Рішення № 76615522, 18.09.2018, Господарський суд Луганської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ 61022 м. Харків, пр. Науки, буд.5, тел./факс 702-10-79 inbox@lg.arbitr.gov.ua ___________________________ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

18 вересня 2018 року Справа № 913/288/18

Провадження №34/913/288/18

Господарський суд Луганської області у складі:

суддя Іванов А.В.

при секретарі судового засідання Бережній Л.В.,

розглянувши матеріали справи за позовом заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків

до 1-го відповідача: Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації, м. Сєвєродонецьк Луганської області,

до 2-го відповідача: Колективного підприємства "Кремінський агрошляхбуд", м. Кремінна Луганської області

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору будівельного генпідряду

У засіданні брали участь:

від органу прокуратури - Алекаєв Ю.В., прокурор відділу прокуратури Харківської області, службове посвідчення №042342 від 29.03.2016;

від позивача - Третьяков О.М., представник за довіреністю від 02.01.2018 №20-25-26/31;

від відповідача 1 - Кудрявцев В.В., представник за довіреністю № 2 від 19.02.2018;

від відповідача 2 - Гавкалюк В.В., представник за довіреністю № 340 від 27.06.2018.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Заступник прокурора Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом №221вих-18 від 11.06.2018 в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до 1-го відповідача: Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації до 2-го відповідача: Колективного підприємства "Кремінський агрошляхбуд" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору будівельного генпідряду.

Ухвалою від 14.06.2018 Господарський суд Луганської області призначив розгляд питання щодо підтвердження підстав представництва прокурором інтересів держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до 1-го відповідача: Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації до 2-го відповідача: Колективного підприємства "Кремінський агрошляхбуд" з заявленими позовними вимогами на 19.06.2018 о 15 год. 00 хв.

Ухвалою від 19.06.2018 Господарський суд Луганської області прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначив на 18.07.2018.

17.07.2018 від позивача на адресу суду надійшли пояснення (відзив на позовну заяву) б/н від 17.07.2018, за яким останній позовні вимоги прокурора підтримує, з огляду на те, що ціна Договору будівельного підряду №16 від 01.06.2018 складає 735 424 грн. 40 коп., що не відповідає умовам тендерної документації та пропозиції учасника - переможця. До того ж, Договір №16 від 01.06.2018 відрізняється від проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції в частині розділу «Розрахунки».

Ухвалою від 18.07.2018 суд відклав підготовче засідання на 08.08.2018.

18.07.2018 від КП «Кремінський Агрошляхбуд» на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, за яким відповідач 2 проти позову заперечує з огляду на те, що сторонами було дотримано процедуру укладення Договору №16 від 01.06.2018, яка передбачена Законом України «Про публічні закупівлі», Цивільним та Господарським кодексів України, а тому в силу ст. 37 ЗУ «Про публічні закупівлі» оспорюваний договір не є нікчемним.

01.08.2018 від прокуратури надійшла відповідь на відзив КП «Кремінський агрошляхбуд», за якою прокурор підтримує позовні вимоги, посилаючись на те, що всупереч вимог ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі, ст. 317, 318, 327 ГК України та п. 5 постанови КМУ №668 від 01.08.2005 тендерним комітетом замовника до тендерної документації та проекту договору не включено вимоги щодо умов страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва, порядку здійснення замовником контролю за якістю ресурсів, умов здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт. До того ж, прокурор зазначає, що сторони укладали договір, який не відповідає пропозиції учасника в частині ціни договору, що є порушенням ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі»; що всупереч ч. 1 ст. 884 ЦК України сторони встановили трирічний гарантійний строк з дня введення об'єкта в експлуатацію; всупереч положенням постанови КМУ №117 від 23.04.2014 сторони встановили в договорі можливість попередньої оплати робіт в розмірі 80% вартості річного обсягу робіт.

08.08.2018 від Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації на адресу суду надійшов відзив №66/11-673 від 31.07.2018 на позовну заяву, з якого вбачається наступне: по-перше, для визнання договору недійсним необхідно, щоб умови договору суперечили закону, а не були відсутні; по-друге, умовами оспорюваного договору передбачена умова зменшення ціни договору, а не збільшення, що цілком відповідає приписам ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі»; по-третє, дії відповідача 1 не порушили приписів ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки в договорі зазначено, що відповідач - 2 приймає на себе зобов'язання виконати весь обсяг будівельних робіт, визначених у додатку №2 до Договору; по-четверте, відповідач вважає, що відсутність в договорі умов щодо страхування об'єкту будівництва не може впливати на чинність договору, оскільки договір страхування є похідним від договору будівельного підряду; по-п'яте, встановлення у договорі трирічного гарантійного строку також не може бути підставою для визнання його недійсним, оскільки Державними будівельними нормами розділ «Автомобільні дороги» ДБН В.2.3.-4:2015 додаток Л «Мінімально допустимі строки експлуатаційної придатності елементів дороги» визначено, що асфальтобетонне покриття має строк експлуатаційної придатності 3 роки; по-шосте, позивач не наводить жодного посилання на норми ЗУ «Про публічні закупівлі», яка була б порушена при складанні тендерної документації; по-сьоме, приписи постанови КМУ №117 від 23.04.2014 не встановлюють розміру відсотків передплати у разі фінансування капітального будівництва, а встановлює лише терміни використання отриманої передплати.

Ухвалою від 08.08.2018 господарський суд продовжив строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, відклав підготовче засідання на 04.09.2018.

З веб-порталу Prozzoro судом з власної ініціативи взято інформацію, що знаходиться у вільному доступі, та роздруковано копії додаткових угод №1 від 17.08.2018 та №3 від 31.08.2018 з додатками до них, до Договору будівельного генпідряду №16 від 01.06.2018.

Ухвалою від 04.09.2018 господарський суд закрив підготовче провадження та призначив справи для розгляду по суті на 03.10.2018.

Ухвалою від 11.09.2018 №913/288/18 господарський суд переніс судове засідання, призначене на 03.10.2018, на 18.09.2018.

18.09.2018 від відповідача - 1 на адресу суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів виконання сторонами за Договором будівельного генпідряду №16 від 01.06.2018 взятих на себе зобов'язань.

18.09.2018 від відповідача - 1 на адресу суду надійшли пояснення №66/11-820 від 12.09.2018.

Суд вказані документи залишає без розгляду на підставі ч.2 ст. 107 ГПК України, оскільки його було подано після закриття підготовчого провадження без обгрунтування поважності причин неподання цих документів до закриття підготовчого провадження.

Прокурор та представник позивача в судовому засіданні надали усні пояснення по справі. Просять позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечили.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні 18.09.2018 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, подані учасниками справи докази в підтвердження заявлених вимог, суд

В С Т А Н О В И В:

Стосовно правомірності звернення з даним позовом до суду заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 6 частини другої ст. 20 Закону України "Про прокуратуру" при виявленні порушень закону прокурор або його заступник у межах своєї компетенції мають право звертатись до суду з заявами про захист прав і законних інтересів громадян, держави, а також підприємств та інших юридичних осіб.

Стаття 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до ст. 53 Господарського процесуального кодексу України визначають, що господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів та їх заступників, які звертаються до господарського суду в інтересах держави; прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

У рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі № 1-1/99 зазначено, що інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Підставою звернення з позовною заявою заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, як органу, уповноваженого державою управляти майном та здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, на думку прокурора, є порушення сторонами під час проведення процедури відкритих торгів вимог чинного законодавства, внаслідок чого, укладений на підставі цієї процедури Договір будівельного генпідряду №16 від 01.06.2018 також не відповідає вимогам закону.

Звернення прокурора до суду спрямоване на дотримання встановленого Конституцією України принципу верховенства права, задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні питання про передачу в оренду державної власності.

Вимога ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про намір звернутися до суду за захистом інтересів держави з заявленим позовом виконана, що підтверджується листом №05/1-203вих.18 від 04.06.2018.

04.04.2018 Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття дороги по вул. Б. Хмельницького в м. Рубіжне з очікуваною вартістю закупівлі 7 735 522 грн. 80 коп.

Рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Луганської облдержадміністрації №166 від 11.05.2018, було продовжено строк розгляду поданої тендерної пропозиції ПП «Ромалекс» по об'єкту: «Капітальний ремонт будівель Комунального закладу «Сєвєродонецька обласна загальноосвітня школа - інтернат І-ІІІ ступенів» до 20 робочих днів з дня визначення його пропозиції найбільш економічно вигідною, та визначено переможцем тендеру на закупівлю робіт по об'єкту: «Капітальний ремонт асфальтного покриття дороги по вул. Б. Хмельницького в м. Рубіжне» зі сумою 7 659 000 грн. 00 коп. КП «Кремінський агрошляхбуд» (а.с. 75-76).

В порядку статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Відповідно до даних про закупівлю за ідентифікатором №UA-2018-04-04-001939-а, вимоги ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі» виконано, повідомлення про намір укласти договір розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 11.05.2018, що підтверджується звітом про результати проведення процедури закупівлі від 01.06.2018 №UA-2018-04-04-001939-а (а.с. 45-46).

01.06.2018 між Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації та КП «Кремінський аггрошляхбуд» укладено Договір будівельного генпідряду №16 (а.с. 35-41).

Згідно з п. 1.1. Договору замовник доручає, а генпідрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов Договору та здати у встановлений договором строк закінчені будівельні роботи, а замовник зобов'язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені будівельні роботи, що передбачені п. 1.2. цього Договору.

Згідно з п. 2.1. Договору найменування будівельних робіт: «Капітальний ремонт асфальтного покриття дороги по вул. Б. Хмельницького в м. Рубіжне»

Згідно з п. 3.1. Договору у відповідності з п. 1 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи фактичний обсяг видатків замовника, ціна предмету договору визначається виходячи з фактичного фінансування, на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та складає 735 424 грн. 40 коп., у тому числі ПДВ 20% - 122 570 грн. 73 коп. Враховуючи наведене, при збільшенні фактичного фінансування до суми, зазначеної в тендерній пропозиції підрядника, сторони укладають додаткову угоду на збільшення суми договору до суми 7 659 000 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ 20% - 1 276 500 грн. 00 коп.

Згідно з п. 3.2. Договору договірна ціна є динамічною і може уточнюватися тільки за взаємною згодою сторін, у відповідності з п.п. 6.3.2.3. і 6.3.6. ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013.

Відповідно до п. 4.1. Договору фінансування об'єкту здійснюється у порядку спів фінансування: у 2018 році за рахунок коштів обласного бюджету у розмірі 735 424 грн. 40 коп., у тому числі ПДВ 20% - 122 570 грн. 73 коп.; у 2019 році за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку у розмірі 6 923 575 грн. 60 коп., у тому числі ПДВ 20% - 1 153 929 грн. 27 коп., та які мають цільове призначення і використовуються відповідно до умов даного договору.

Замовник має право проводити попередню оплату робіт, розмір якої не може перевищувати 80% вартості річного обсягу робіт на строк не більше 3 місяців. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику (п. 4.2. Договору).

Відповідно до графіку виконання робіт (Додаток №1 до Договору) строк виконання обумовлених Договором робіт встановлюється з 01.06.2018 по 31.12.2018 (а.с. 42).

Додатком №2 до Договору сторони узгодили договірну ціну на будівництво «Капітальний ремонт асфальтного покриття дороги по вул. Б. Хмельницького в м. Рубіжне», що здійснюється в 2018 році, розмір якої становить 7 659 000 грн. 00 коп. (а.с. 43-44).

17.08.2018 між Управлінням капітального будівництва Луганської обласної держадміністрації та КП «Кремінський Агрошляхбуд» укладено Додаткову угоду №1 до Договору будівельного генпідряду №16 від 01.06.2018, якою сторони узгодили, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід'ємною частиною цього договору, розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 7 659 000 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ 20% - 1 276 500 грн. 00 коп. Також сторони узгодили, що фінансування об'єкту будівництва здійснюється в порядку спів фінансування за рахунок коштів обласного бюджету у розмірі 734 424 грн. 40 коп., у тому числі ПДВ 20% - 122 404 грн. 06 коп. та за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку у розмірі 6 924 575 грн. 60 коп., у тому числі ПДВ 20% - 1 154 095 грн. 93 коп., які мають цільове призначення і використовуються відповідно до умов даного договору. Пункт 4.2. Договору сторони виклали в наступній редакції: «Замовник має право проводити попередню оплату робіт, розмір якої не може перевищувати 80 % за рахунок коштів обласного бюджету та 30 % за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку вартості річного обсягу робіт на строк не більше 3 місяців. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику».

29.08.2018 між Управлінням капітального будівництва Луганської обласної держадміністрації та КП «Кремінський Агрошляхбуд» укладено Додаткову угоду №2 до Договору будівельного генпідряду №16 від 01.06.2018, якою сторони доповнили Договір розділом 4 «Розрахунки та платежі», розділом 7 «Права та обов'язки сторін», розділом 10 «Відповідальність сторін», розділом 14 «Контроль за відповідальністю робіт та матеріальних ресурсів встановленим вимогам, проектній документації та договору підряду», розділом 15 «Забезпечення виконання зобов'язань сторін за Договором», розділом 16 «Ризики знищення або пошкодження об'єкта будівництва та їх страхування», розділом 17 «Забезпечення робіт (будівництва об'єкта» проектною документацією».

31.08.2018 між Управлінням капітального будівництва Луганської обласної держадміністрації та КП «Кремінський Агрошляхбуд» укладено Додаткову угоду №3 до Договору будівельного генпідряду №16 від 01.06.2018, якою сторони узгодили, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід'ємною частиною цього договору, розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 7 602 306 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ 20% - 1 276 051 грн. 00 коп. Також сторони узгодили, що фінансування об'єкту будівництва здійснюється в порядку спів фінансування за рахунок коштів обласного бюджету у розмірі 734 424 грн. 40 коп., у тому числі ПДВ 20% - 122 404 грн. 06 коп. та за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку у розмірі 6 867 881 грн. 60 коп., у тому числі ПДВ 20% - 1 144 646 грн. 94 коп., які мають цільове призначення і використовуються відповідно до умов даного договору.

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що тендерна документація не відповідає встановленим п. 1 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ №668 від 01.08.2005 (далі - Загальні умови), зокрема, тендерним комітетом замовника до тендерної документації та проекту договору не включено вимоги щодо умов страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва, порядку здійснення замовником контролю за якістю ресурсів, умов здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт. Так само вказані положення відсутні і в проекті договору, який надавався КП «Кремінський агрошляхбуд» у складі тендерної документації. Укладення договору на умовах динамічної договірної ціни допускає можливість збільшення ціни договору, яка є однією з його істотних умов, що суперечить положенням Закон України «Про публічні закупівлі».

Крім того, прокурор зазначає, що Договір будівельного генпідряду №16 від 01.06.2018 не відповідає тендерній документації, оскільки ціна договору складає 735 424 грн. 40 коп., тоді як згідно з тендерною пропозицією КП «Кремінський агрошляхбуд» ціна договору мала становити 7 659 000 грн. 00 коп.

До того ж, на думку прокурора укладений за результатами процедури закупівлі Договір генпідряду, не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема, Договір в порушення п. 5 Загальних умов та ч. 1 ст. 549 ЦК України не містить умов щодо порядку страхування ризиків випадкового знищення та пошкодження об'єкта будівництва, здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт, що відповідно до зазначених норм законодавства є істотними умовами договору підряду. Постановою КМУ №117 від 23.04.2014 визначено виключний перелік товарів, робіт та послуг, за якими може здійснюватись попередня оплата розпорядниками та одержувачами бюджетних коштів, та постанова не передбачає можливості здійснення попередньої оплати у розмірі більшому, ніж 30% за виконання робіт, які є предметом договору.

З огляду на викладене, прокурор стверджує що при проведенні проведені процедури закупівлі Управлінням капітального будівництва Луганської облдержадміністрації було порушено вимоги ЗУ "Про публічні закупівлі" та Цивільного кодексу України, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ч. 2 ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

За своєю правовою природою оскаржуваний договір є договором будівельного підряду.

Відповідно до 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Згідно з ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції.

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2018-04-04-001939-а очікувана вартість предмета закупівлі складала 7 735 522 грн. 80 коп. КП «Кремінський агрошляхбуд» у тендерній пропозиції зазначив вартість будівельних робіт в розмірі 7 659 000 грн. 00 коп., яку було визнано найбільш економічно вигідною за результатами процедури закупівлі.

Відповідно до п. 3.2. Договору договірна ціна є динамічною і може уточнюватися тільки за взаємною згодою сторін.

Пунктом 3 Загальних умов встановлено, що приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Відповідно до п. 3.1. Договору ціна предмету договору визначається виходячи з фактичного фінансування, на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та складає 735 424 грн. 40 коп., у тому числі ПДВ 20% - 122 570 грн. 73 коп. При збільшенні фактичного фінансування до суми, зазначеної в тендерній пропозиції підрядника, сторони укладають додаткову угоду на збільшення суми договору до суми 7 659 000 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ 20% - 1 276 500 грн. 00 коп.

Так, як вбачається з додатку 1 до Договору, що є невід'ємною його частиною, сторони погодили, що Договірна ціна на виконання робіт складає 7 659 000 грн. 00 коп., що відповідає вартості робіт, зазначеній у тендерній пропозиції КП «Кремінський Агрошляхбуд».

Тобто в п. 3.1. Договору сторони лише визначили, що на момент укладання договору обсяг видатків з обласного бюджету складав 735 424 грн. 40 коп.

В подальшому, з урахуванням наявності фінансування з державного фонду регіонального розвитку, сторони, у відповідності до умов Договору, уклали Додаткову угоду №1 від 17.08.2018, відповідно до якої договірна ціна робіт складала 7 659 000 грн. 00 коп., що відповідає тендерній пропозиції, та Додаткову угоду №3 від 31.08.2018, за якою договірна ціна робіт склала 7 602 306 грн. 00 коп.

Таким чином, умови Договору щодо ціни предмета закупівлі повністю відповідають тендерній документації, що не порушує приписів ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, доводи прокурора про те, що Договір будівельного генпідряду №16 від 01.06.2018 не відповідає тендерній документації, судом відхиляються з підстав їх необґрунтованості.

Пунктом 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ №668 від 01.08.2005, передбачено, що договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта); права та обов'язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; мови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання. У договорі підряду сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови.

Відповідно до ч. 5 ст. 318 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Так, як встановлено судом, Додатковою угодою №2 від 29.08.2018 сторони доповнили Договір розділом 4 «Розрахунки та платежі», розділом 7 «Права та обов'язки сторін», розділом 10 «Відповідальність сторін», розділом 14 «Контроль за відповідальністю робіт та матеріальних ресурсів встановленим вимогам, проектній документації та договору підряду», розділом 15 «Забезпечення виконання зобов'язань сторін за Договором», розділом 16 «Ризики знищення або пошкодження об'єкта будівництва та їх страхування», розділом 17 «Забезпечення робіт (будівництва об'єкта» проектною документацією».

Зазначені додаткова угода підписана представниками сторін без зауважень та скріплена печатками підприємств.

Відповідно до ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У пп.2.4 п.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" зазначено, що у процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які тягнуть за собою визнання правочину недійсним, зокрема, шляхом: вчинення нового правочину; погодження правочину з відповідним державним органом, якщо це необхідно було для даного правочину, а таке погодження не було раніше здійснено тощо. Сторони також не позбавлені права вчинити правочин про внесення змін до правочину з метою приведення його у відповідність із законом (крім зміни ціни в договорі після його виконання, оскільки згідно з частиною третьою статті 632 ЦК України така зміна не допускається). Якщо згаданий правочин (про внесення змін) не суперечить вимогам закону, господарський суд приймає судове рішення, виходячи з його умов. При цьому господарським судам необхідно мати на увазі, що законом не передбачено заборони стосовно надання правочинові, - в тому числі про внесення змін до іншого правочину, - за згодою сторін зворотної дії в часі.

Таким чином, при укладанні Додаткової угоди №2 до Договору №16 від 01.06.2018 сторони привели Договір №16 від 01.06.2018 у відповідність до норм діючого законодавства та узгодили істотні умови договору підряду на капітальне будівництво.

З урахуванням викладеного, доводи прокурора про невідповідність Договору №16 від 01.06.2018 вимогам чинного законодавства, судом не приймаються.

Згідно з ч. 1 ст. 884 ЦК України гарантійний строк можливості експлуатації об'єкта будівництва становить 10 років від дня прийняття в експлуатацію.

Пунктом 10.2. Договору сторони встановили, що гарантійний строк об'єкту будівництва складає 3 роки.

Так, Державними будівельними нормами України, затвердженими Міністерством регіонального розвитку України, ДБН В.2.3.-4:2015, а саме у додатку 2 «Мінімально допустимі строки експлуатації придатності елементів дороги» встановлено, що асфальтобетонне покриття має строк експлуатаційної придатності 3 роки.

Отже, при укладанні Договору №16 від 01.06.2018 сторони керувались спеціальними положеннями Державних будівельних норм України, а тому дійшли правильних висновків щодо визначення строку експлуатаційної придатності асфальтобетонного покриття.

Таким чином, доводи прокурора не знайшли законного обґрунтування в цій частині, а тому судом не приймаються.

Відповідно до ст. 112 Бюджетного кодексу України до повноважень Казначейства України з контролю за дотриманням бюджетного законодавства належить здійснення контролю за: веденням бухгалтерського обліку всіх надходжень і витрат державного бюджету та місцевих бюджетів, крім випадку, передбаченого абзацами третім і четвертим частини другої статті 78 цього Кодексу, складанням та поданням фінансової і бюджетної звітності; бюджетними повноваженнями при зарахуванні надходжень бюджету; відповідністю кошторисів розпорядників бюджетних коштів показникам розпису бюджету; відповідністю взятих бюджетних зобов'язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); відповідністю платежів взятим бюджетним зобов'язанням та відповідним бюджетним асигнуванням.

Так, листом №14-08/197-12042 від 30.04.2015 Державна казначейська служба України дала роз'яснення КП «Кремінський агрошляхбуд», що при визначенні розміру попередньої оплати на придбання матеріалів при проведенні капітального ремонту слід керуватися пп. 3 п.1 постанови КМУ №117 від 23.04.2014 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти».

Відповідно до абз. 1 підпункту 3 пункту 1 зазначеної постанови КМУ №117 від 23.04.2014 розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла на строк не більше 3 місяців.

Зазначеною постановою взагалі не визначено максимально допустимого розміру попередньої оплати робіт з капітального будівництва.

З огляду на наведене, суд критично ставиться до доводів прокурора про те, що відповідно до зазначеної постанови КМУ №117 від 23.04.2014 не передбачено встановлення розміру попередньої оплати більше 30% за виконання робіт, які є предметом договору, а тому в цій частині твердження прокурора судом відхиляються, оскільки останні не знайшли законного обґрунтування.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Судом встановлено, що при укладанні спірного договору сторонами було дотримано норми чинного законодавства, а саме:

- зміст правочину не суперечить законодавству, а також моральним засадам суспільства.

- волевиявлення сторін було вільним і відповідало їх внутрішній волі;

- спірний договір укладений у письмовій формі, підписаний уповноваженими особами та завірений печатками, у відповідності до законодавства;

- правочин спрямований на реальне настання правових наслідків.

Таким чином, вимоги прокурора про визнання недійсним Договору будівельного генпідряду №16 від 01.06.2018 задоволенню не підлягають.

Враховуючи те, що Договір №16 від 01.06.2018 визнано судом таким, що відповідає вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі», Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та постанови КМУ №117 від 23.04.2014 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та тендерній документації, вимога прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Луганської облдержадміністрації, оформленого протоколом засідання тендерного комітету №166 від 11.05.2018, у зв'язку з недійсністю Договору №16 від 01.06.2018, не є законною, обґрунтованою та доведеною належними та допустимими доказами, а тому задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України обов'язок доказування і подання доказів віднесено на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У відповідності до статті 129 ГПК України судовий збір покладається прокуратуру Луганської області.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 73, 74, 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на прокуратуру Луганської області.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 21.09.2018

Суддя А.В. Іванов