Постанова № 76613623, 20.09.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 р. м. ХарківСправа № 820/2351/18Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Макаренко Я.М.

суддів: Мінаєвої О.М. , Бартош Н.С.

за участю секретаря судового засідання Білюк Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.05.2018, суддя першої інстанції Тітов О.М., повний текст складено 24.05.2018, по справі № 820/2351/18

за позовом ОСОБА_7

до Державної міграційної служби України третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_7, звернувся з до суду з позовом, в якому просив суд:

- визнати рішення Державної міграційної служби України про відмову у продовженні строку перебування на території України на підставі підпункту 6 пункту 10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України на виконання Постанови Харківського окружного адміністративного суду у справі №820/3879/17 протиправним та скасувати;

- зобов'язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про продовження строку перебування на території України ОСОБА_7 при перегляді його заяви на виконання Постанови Харківського окружного адміністративного суду у справі №820/3879/17.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.05.2018р. позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України про відмову у продовженні строку перебування на території України на підставі підпункту 6 пункту 10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України на виконання Постанови Харківського окружного адміністративного суду у справі №820/3879/17.

Зобов'язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про продовження строку перебування на території України ОСОБА_7 при перегляді його заяви на виконання Постанови Харківського окружного адміністративного суду у справі №820/3879/17.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, а також порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою в позов задовольнити.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає доводи щодо правомірності оскаржуваного рішення про відмову у продовженні строку перебування на території України.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, суд, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 308 КАС України, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що постановою Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2017 року по справі № 820/3879/17 адміністративний позов ОСОБА_7 - задоволено частково. Визнано протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України про відмову у продовженні строку перебування на території України на підставі підпункту 5 пункту 10 "Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України" від 15 серпня 2017 року за заявою ОСОБА_7. Зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_7 від 31.07.2017 року про продовження строку перебування на території України.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2017, постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2017 залишено без змін.

На виконання постанови Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2017 року відповідач - Державна міграційна служба України повторно розглянуло заяву ОСОБА_7 від 31.07.2017 року про продовження строку перебування на території України.

05.02.2018 року відповідачем було прийнято рішення, яким відмовлено позивачу в продовженні строку перебування на території України на підставі підпункту 6 пункту 10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2015 року №150.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з обгрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, суд зобов'язаний перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З матеріалів справи встановлено, що рішення про відмову позивачу у продовженні строку перебування на території України прийнято Державною міграційною службою України на підставі підпункту 6 пункту 10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2015 року № 150 (далі- Порядок № 150).

Так, відповідно до підпункту 6 пункту 10 Порядку № 150 рішення про відмову в продовженні строку перебування іноземця та особи без громадянства на території України приймається в разі, зокрема, коли є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець та особа без громадянства мають інші, ніж заявлені у заяві, підстави та мету перебування в Україні або вони не подали відповідного підтвердження.

Між тим, жодних обгрунтувань висновків відповідача про те, що позивач має інші, ніж заявлені у заяві, підстави та мету перебування в Україні або щодо не подання ним відповідного підтвердження, оскаржуване рішення не містить.

Разом з цим, з матеріалів справи встановлено, що підставою звернення позивача з заявою про продовження строку перебування на території України є те, що він перебуває з 26.05.2006 року в зареєстрованому шлюбі з громадянкою України ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, від даного шлюбу має дитину - ОСОБА_3, яка була народжена на території України, що підтверджується свідоцтвом про народження від 23.05.2006 року НОМЕР_1, виданим Міським відділом реєстрації актів цивільного стану №3 Харківського обласного управління юстиції, та яка набула громадянства України відповідно до довідки №4968, виданої Головним управлінням Державної міграційної служби України в Харківській.

Надання позивачкою до заяви всіх документами передбачених пунктом 9 Порядку № 150 відповідачем не заперечується.

Відповідно до п.1 ч. 3 статті 4 Закону України "Про імміграцію", дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.

Частиною першою статті 17 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).

Згідно п. 5 Порядку № 150, строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, продовжується територіальними органами або підрозділами ДМС.

Відповідно до п. 8 Порядку № 150 , заяви про продовження строку перебування на території України подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання.

Отже, враховуючи, що позивач має дружину, яка є громадянкою України, та дитину, народжену на території України, яка набула громадянство України, колегія суддів вважає безпідставними висновки відповідача щодо наявності обґрунтованих підстав вважати, що позивач має інші, ніж заявлені у заяві, підстави та мету перебування в Україні. При цьому, позивачем надано всі необхідні документи на підтвердження підстав та мети перебування на території України.

Доводи апеляційної скарги щодо правомірності оскаржуваного рішення відповідача прийнятого на підставі п.п. 6 п. 10 Порядку № 150, на виконання постанови Харківського окружного адміністративного суду у справі №820/3879/17, грунтуються на тому, що позивач тривалий час перебуває на території України з порушенням дозволеного строку перебування ( з його слів з 1994 року), є нелегальним мігрантом, при цьому, відсутні підстави, які б не дозволяли йому виїхати з території України, крім того, позивачем порушено строк подання заяви про продовження терміну перебування.

Між тим, вказані обставини не передбачені п.п. 6 п. 10 Порядку № 150 та не свідчать про підстави вважати, що позивач має інші, ніж заявлені у заяві, підстави та мету перебування в Україні, як це встановлено п.п. 6 п. 10 Порядку № 150, на підставі якого позивачу відмовлено в продовженні строку перебування на території України.

Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено та не надано доказів існування обставин передбачених п.п. 6 п. 10 Порядку № 150, на підставі якого відповідач дійшов висновку про відмову в продовженні строку перебування на території України.

Враховуючи викладене, колегія суддів, перевіривши рішення Державної міграційної служби України про відмову позивачу у продовженні строку перебування на території України, на відповідність критеріям ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшла висновку щодо прийняття його незаконно та необґрунтовано.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

При цьому, колегія суддів також погоджується, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату. При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача, що зобов'язання його судом надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки є втручанням в його дискреційні повноваження та виключну компетенцію, з наступних підстав.

Згідно до положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта.

Порядком № 150 врегульовано повноваження відповідача розглянути заяву та прийняти рішення про продовження або відмову в продовженні строку перебування на території України.

Таким чином, чинне законодавство не встановлює повноважень відповідача на власний розсуд обирати вид одного з можливих рішень, він зобов'язаний прийняти однозначне рішення про продовження або відмову в продовженні строку перебування на території України, не обираючи варіанти з видів таких рішень на власний розсуд.

Отже, в даних правовідносинах відсутня дискреція щодо повноважень Державної міграційної служби України.

При цьому, колегія суддів зазначає, що постановою Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2017 року по справі № 820/3879/17, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2017, було визнано протиправним рішення Державної міграційної служби України про відмову у продовженні строку перебування на території України на підставі підпункту 5 пункту 10 "Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України" від 15 серпня 2017 року за заявою ОСОБА_7 та зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_7 від 31.07.2017 року про продовження строку перебування на території України.

Відповідачем на виконання зазначеного судового рішення було повторно розглянуто заяву ОСОБА_7 від 31.07.2017 року та прийнято протиправне рішення про відмову в продовженні строку перебування на території України.

Враховуючи, що під час судового розгляду встановлено факт протиправної поведінки відповідача, при цьому, відповідачем не заперечується подання позивачем всіх документів встановлених чинним законодавством для вирішення питання щодо продовження строку перебування на території України, колегія суддів вважає, що зобов'язання його прийняти рішення конкретного змісту не є втручанням в його дискреційні повноваження, та саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним в розумінні ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про зобов'язання Державної міграційної служби України прийняти рішення про продовження строку перебування на території України ОСОБА_7 при перегляді його заяви на виконання Постанови Харківського окружного адміністративного суду у справі №820/3879/17.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Переглянувши рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що при його прийнятті суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 321, 322, 325, 326 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.05.2018 по справі № 820/2351/18 залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. МакаренкоСудді(підпис) (підпис) О.М. Мінаєва Н.С. Бартош Повний текст постанови складено 21.09.2018.