Ухвала суду № 76612216, 17.09.2018, Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді Трясуна Ю.Р.,

суддів Новова С.О.,

Ященка М.А.,

секретаря судового засідання Мариняк Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Гордієнко М.М. в інтересах ОСОБА_3 на ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 18 липня 2018 року, якою заяву захисника РадькаО.Г. про перегляд ухвали Дніпровського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2016 року за нововиявленими обставинами залишено без задоволення, -

за участю прокурора Гапон О.Є.,

особи, яку звільнено від

кримінальної відповідальності ОСОБА_3,

захисника Гордієнко М.М.

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києві від 18 липня 2018 року заяву захисника Редька О.Г. в інтересах ОСОБА_3 про перегляд ухвали Дніпровського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2016 року за нововиявленими обставинами залишено без задоволення.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що комп'ютерно - технічна експертиза проведена на стадії досудового розслідування та ОСОБА_3 зі змістом висновку експерта був ознайомлений, однак будь - яких заперечень щодо обставин і результатів проведеного дослідження не заявив, хоча об'єктивно мав таку можливість, висновки експертизи під час судового розгляду клопотання прокурора не оспорювались, окрім цього він добровільно сплатив завдану шкоду, подав до прокурора заяву, в якій не заперечував щодо звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України та під час розгляду клопотання підтвердив всі обставини, викладенні в ньому, тобто усвідомлював наслідки своїх дій, а тому суд дійшов висновку, що такими діями він фактично визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Крім того, суд першої інстанції вважає непереконливими доводи адвоката про те, що інформація щодо експерта ОСОБА_6 є нововиявленими обставинами, відповідно до ч. 2 ст. 462 КПК України, які не були відомі під час постановлення ухвали Дніпровським районним судом міста Києва 24 жовтня 2016 року і які могли вплинути на судове рішення, оскільки обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 212 КК України, є причинний зв'язок між ухиленням особи від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) і фактичним ненадходженням до бюджетів або до державних цільових фондів коштів у значних, великих або особливо великих розмірах.

Моментом закінчення злочину, передбаченого ст. 212 КК України, є фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування, а саме з наступного дня після закінчення строку, до якого мав бути сплачений податок, збір (обов'язковий платіж), що підлягає сплаті. Якщо закон пов'язує строк сплати з виконання певної дії, то злочин вважається закінченим з моменту фактичного ухилення від сплати.

Умовами звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України виступають: 1) вчинення злочину особою, яка не є судимою за ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів); 2) сплата до притягнення до кримінальної відповідальності податків, зборів (обов'язкових платежів); 3) відшкодування до притягнення до кримінальної відповідальності шкоди, завданої державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня).

З огляду на викладене, суд першої інстанції зазначає, що на ОСОБА_3 як директора ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ВІКТОРІЯ» були покладенні обов'язки з ведення бухгалтерського обліку, подання податкових декларацій, бухгалтерських звітів та інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою обов'язкових платежів до бюджетів і державних цільових фондів, будучи обізнаним з правовими наслідками прийняття рішення щодо звільнення його від кримінальної відповідальності відповідно до ч. 4 ст. 212 КК України, останній виконав всі вищезазначені умови та надав добровільну згоду.

Крім того, суд звертає увагу на те, що низка інших порушень, на які посилається адвокат Гордієнко М.М., а саме, що ОСОБА_6 не відобразив інформацію, в якому стані перебували електронні джерела - носії інформації, які були передані йому на експертизу, що відсутня дослідницька частина, не висвітлено методи дослідження, не вказано повного переліку документів, які були скопійовані експертом і направлені слідчому органу, то дані обставини були відомі під час досудового розслідування та були предметом дослідження під час розгляду клопотання в суді.

Захисник Гордієнко М.М. в інтересах засудженого ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою в задоволенні клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_3 на підставі ч. 4 ст. 212 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України відмовити, повернути клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку.

В доводах апеляційної скарги захисник зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що суд ставиться критично та відкидає доводи адвоката стосовно того, що інформація стосовно відсутності повноважень у експерта ОСОБА_6 на проведення експертного дослідження є нововиявленою обставиною відповідно до ч. 2 ст. 462 К11К України, яка не була відома під час постановления ухвали Дніпровським районним судом міста Києва від 24 жовтня 2016 року і яка могла вплинути на судове рішення, що суперечать фактичним обставинам.

Захисник Гордієнко М.М. звертає увагу на те, що в самій оскаржуваній ухвалі суд встановив, що відповідно до листа Міністерства юстиції України №374969 від 05 квітня 2018 року свідоцтво експерта ОСОБА_6 недійсне з 25 червня 2006 року у зв'язку з закінченням терміну його дії. Апелянт вважає, що вказаним суд фактично визнав те, що експертний висновок №99-2-2.015 від 20 серпня 2015 року комп'ютерно - технічноїекспертизи, на підставі якого було визначено суму ухилення від сплати податків, проведений не уповноваженою на те особою, проте не визнав той факт, що суду не було відомо про дану обставину під час постановления ухвали від 24 жовтня 2016 року.

Апелянт зазначає, що відомості про відсутність у вищевказаного експерта повноважень на здійснення експертизи стали відомі стороні захисту 05 квітня 2018 року, у зв'язку з чим і було подано відповідну заяву про перегляд ухвали.

З огляду на викладене, захисник Гордієнко М.М. зазначає, що як сам експертний висновок комп'ютерно - технічної експертизи №99-2-2015 від 20 серпня 2015 року, складений експертом ОСОБА_6, так і докази, складені на його підставі є недопустимими доказами та не можуть бути взяті судом до уваги та підтверджувати факт вчинення особою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Окрім цього, апелянт звертає увагу на те, що відповідно до витягу з реєстру судових експертів Міністерства юстиції України ОСОБА_6 мав свідоцтво судового експерта з проведення експертиз пов'язаних з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності, і зокрема дослідження об'єктів авторського права та дослідження об'єктів суміжних прав, проте вказане свідоцтво було анульоване 26 червня 2006 року. Таким чином, хоч ОСОБА_6 і мав колись кваліфікацію експерта, але в іншій галузі проведення експертиз, а тому не може вважатись навіть спеціалістом в галузі проведення комп'ютерно - технічних експертиз.

Захисник Гордієнко М.М. не погоджується з висновком суду про те, що ОСОБА_3 визнав вину, оскільки сама по собі сплата ОСОБА_3 штрафу у розмірі 13712250,60 грн. не може свідчити про факт ухилення від сплати податків, відповідно вчинення злочину, зважаючи на те, що така сплата була здійснена, під тягарем кримінального переслідування, у зв'язку з чим в подальшому і було подано клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності. В судовому засіданні під час розгляду клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_3 також зазначав, що розрахунку податкових зобов'язань і в зв'язку з чим нараховано таку суму збитку йому невідомо, жодних належних розрахунків суми збитку орган досудового розслідування не надавав.

Під час апеляційного розгляду захисник Гордієнко М.М. та засуджений ОСОБА_3 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Звертаючись до суду із заявою про перегляд ухвали цього ж суду про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України та закриття провадження, за нововиявленими обставинами суб'єкт звернення вважає такою обставиною те, що після ухвалення судового рішення стало відомо, що експерт, який під час досудового розслідування проводив комп'ютерно - технічно експертизу № 99 - 2 - 2015 від 20 серпня 2014 року, якою разом з іншими доказами сторона обвинувачення обґрунтовувала підозру, не мав повноважень на її проведення, оскільки його свідоцтво недійсне з 25 червня 2006 року.

У зв'язку чим захисник, який діяв в інтересах ОСОБА_3, вважає, що існують підстави для застосування п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК України.

Відповідно до цих положень закону, нововиявленими визнаються інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Як вбачається з матеріалів провадження за клопотанням, прокурор у кримінальному провадженні № 42015100000000068, у якому ОСОБА_3 повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 212 КК України, просив звільнити останнього від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 цієї норми закону. Прокурор вважає, що зібраними під час досудового розслідування доказами доведена вина підозрюваного у вчиненні інкримінованого злочину, зокрема:

- актом № 139\26-15-13-06-02\34727227 від 14 березня 2016 року про результати документальної позапланової перевірки;

- висновком судово - економічної експертизи № 294/16-23 від 27 квітня 2016 року;

- висновком комісійної судово - економічної експертизи № 973/ 123 86\ 16-45 від 08 серпня 2016 року;

- висновком комп'ютерно - технічної експертизи № 99-2-2015 від 20 серпня 2015 року;

- речовими доказами та протоколами їх огляду, зокрема системним блоком комп'ютера CRAND 905 BLACK № 0905010076, який містить базу даних програми Oborotз січня 2013 року по серпень 2015 року;

- документами фінансової звітності ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ВІКТОРІЯ»;

- показаннями свідків.

Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва клопотання прокурора задоволене, ОСОБА_3 звільнений від кримінальної відповідальності на Підставі ч. 4 ст. 212 КК України, а провадження стосовного нього закрите. Як зазначено в рішенні суду, в судовому засіданні шляхом опитування ОСОБА_3 та вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що діяння мало місце, воно містить склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України та ОСОБА_3 винен у його вчиненні. Відповідно до журналу судового засідання, судом досліджувались матеріали кримінального провадження № 42015100000000068, яке містить наведені вище докази. Одним з таких доказів є висновок комп'ютерно - технічної експертизи № 99 - 2 - 2015 від 20 серпня 2015 року, проведений експертом ОСОБА_6

Відповідно до інформації, наданої заступником Міністра юстиції України, свідоцтво № 800, видане експерту ОСОБА_6 недійсне з 26 червня 2006 року у зв'язку із закінченням терміну його дії. Ця обставина підтверджується витягом з державного Реєстру атестованих експертів.

Саме на неї звертає увагу захисник у своїй заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Зокрема, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції цих вимог закону не в повній мірі дотримано. Мотивуючи відмову в задоволенні заяви, суд зазначив, що до її доводів стосовно того, що про зазначені обставини не було відомо під час постановления ухвали від 24 жовтня 2016 року і які могли вплинути на прийняття судового рішення він ставиться критично. Далі суд аналізує положення ст. 212 КК Украйни, зокрема коли злочин вважається закінченим, умови звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 4 цієї норми закону та робить висновок про те, що на ОСОБА_3, як директора TOB «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ВІКТОРІЯ» були покладені обов'язки, пов'язані зі сплатою обов'язкових платежів до бюджетів і державних цільових фондів та він, будучи обізнаним з правовими наслідками прийняття рішення про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 212 КК України, виконав всі умови, необхідні для звільнення та надав добровільну згоду.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні заяви, суд фактично не мотивував, чому вказану в ній обставину він вважає не нововиявленою. З огляду на викладене, ухвала суду підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати увалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Дослідивши матеріали провадження за заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, матеріали провадження за клопотанням прокурора про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності, матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що заява підлягає задоволенню, а ухвала суду від 24 жовтня 2016 року скасуванню з наступних підстав.

Колегія суддів зазначає, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України не є реабілітуючою обставиною, а тому за умови вчинення особою дій, вказаних в даній нормі закону, суд має право прийняти відповідне рішення. Визнання особою вини не є обов'язковою умовою для його прийняття. В той же час, та обставина, коли особа під тягарем кримінального переслідування сплатила обов'язкові платежі, а також відшкодувала завдану шкоду, не може бути підставою для відмови в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, за умови встановлення таких обставин.

Відповідно до заяви (а.п. 16 за клопотанням прокурора), ОСОБА_3, підозрюваний у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, що підтверджується повідомленням про підозру від 08 вересня 2016 року (а.п. 16 кримінального провадження № 42015100000000068) дав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з повною сплатою нарахованих сум податків.

Враховуючи цю обставину, прокурор звернувся до суду з клопотанням про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України і воно судом було задоволене.

Матеріали кримінального провадження, у якому ОСОБА_3 повідомлено про підозру містять висновок комп'ютерно - технічної експертизи № 99 - 2 - 2015 від 20 серпня 2015 року, проведеної експертом ОСОБА_6 (а.п. 106 кримінального провадження № 42015100000000068), яким, окрім інших доказів, прокурор обґрунтовує клопотання про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності.

Як зазначено вище, на час проведення експертизи ОСОБА_6 не мав повноважень експерта, оскільки строк дії його свідоцтва закінчився ще 25 червня 2006 року. Про цю обставину не було відомо суду на час ухвалення рішення про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності, оскільки судом не досліджувались докази при розгляді клопотання прокурора, а захиснику про це стало відомо після отримання листа Міністерства юстиції України в квітні 2018 року. Колегія суддів вважає, що ця обставина має суттєве значення для вирішення справи та могла вплинути на прийняття судом рішення, оскільки інший доказ, а саме висновок судово - економічної експертизи № 9731/12386/16-45 від 08 серпня 2016 року (а.п. 50 - 62 кримінального провадження), яким визначений розмір заниження податку на прибуток, ґрунтується на даних, встановлених висновком експертизи, проведеної ОСОБА_6

Колегія суддів зазначає, що однією із складових верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до остаточного рішення і жодна із сторін не повинна вимагати перегляду остаточного і обов'язкового рішення лише з метою повторного слухання та ухвалення нового рішення.

В той же час, за приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави.

З урахуванням цих положень закону, колегія суддів вважає, що особа має право на перегляд судового рішення у передбаченому законом порядку у разі, якщо на ухвалення такого рішення могли вплинути обставини, які на той час не були відомі суду. На думку колегії суддів, вказані у заяві обставини є саме такими, які давали суду підстави для перегляду прийнятого раніше рішення за процедурою, визначеною Главою 34 КПК України та прийняття відповідного рішення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що після постановлення ухвали про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2018 року скасоване податкове повідомлення - рішення від 15 листопада 2016 року № 0022771306 форма &q?ім;Р&q?, ; сума грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток приватних підприємств за податковим зобов'язанням 14049356,00 грн., за штрафними санкціями 3124748,00 гри. та скасоване податкове повідомлення - рішення від 15 листопада 2016 року 2016 року форма &q?ад;Р&qu16; сума грошового зобов'язання за платежем військовий збір за податковими зобов'язаннями 12498993,00 грн., за штрафними санкціями 3124748,00 грн. В цьому рішенні суд дійшов висновку про те, що у Державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби України не було правових підстав для визначення грошового зобов'язання ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ВІКТОРІЯ» щодо внесення обов'язкових платежів на вказані вище суми.

Дане рішення прийняте після того, як суд звільнив ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності, відтак про цю обставину суду відомо не було.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає наведені вище обставини нововиявленими, тобто такими, що не були відомими суду на час ухвалення рішення про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України, тому ухвала суду від 24 жовтня 2016 року підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження поверненню прокурору для організації проведення досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404 ,407, 419 КПК колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника Гордієнко М.М. в інтересах ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалу Дніпровського районного суду міста Києві від 18 липня 2018 року, якою заяву захисника Радька О.Г. про перегляд ухвали Дніпровського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2016 року за нововиявленими обставинами залишено без задоволення, скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Заяву захисника Радька О.Г. в інтересах ОСОБА_3 про перегляд ухвали Дніпровського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2016 року, якою ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України і провадження закрите на підставі ч. 4 ст. 212 КК України задовольнити.

Ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2016 року, якою ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України скасувати, матеріали кримінального провадження № 42015100000000068 повернути прокурору міста Києва для організації проведення досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

Ю.Р.Трясун С.О.Новов М.А.Ященко