Рішення № 76612117, 17.09.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

17 вересня 2018 року № 826/4533/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

при секретарі судового засідання Легейди Я.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод»до Антимонопольного комітету Українипровизнання протиправним рішення та зобов'язання вчинити певні діїТретя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача:

- Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго»;

за участю представників:

- від позивача Забавський Д.А.;

- від відповідача Морозова В.В.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго», у якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 19 лютого 2018 року №1451-р/пк-пз;

- зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» від 22 січня 2018 року в електронній системі публічних закупівель за №UA-2018-01-05-001513-a.c1.

В якості підстави позову позивач посилається на те, що оскаржуване рішення є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Відповідачем проти позову заперечив з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву, в якому зауважив на відповідність своїх дій та рішень вимогам чинного законодавства у сфері державних закупівель.

Представник третьої особи надав пояснення на позовну заяву, в яких заперечив проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що процедура закупівлі проведена ним у відповідності до норм чинного законодавства, а тому оскаржуване рішення є обґрунтованим та прийнято відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Комунальним підприємством Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» 05 січня 2018 року оприлюднено оголошення №UA-2018-01-05-001513-а про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: Код CPV 021:2105 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухому опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні), шляхом розміщення на сайті prozoro.gov.ua.

Протоколом засідання тендерного комітету комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» 05 січня 2018 року затверджено тендерну документацію за предметом закупівлі: Код CPV 021:2105 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухому опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні), за процедурою відкритих торгів.

Ознайомившись з тендерною документацією Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод», вважаючи, що замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, шляхом встановлення в тендерній документації вимог, які дискримінують учасників тендерних торгів у тому числі позивача та обмежують конкуренцію, Товариство подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України щодо порушення Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (надалі - Замовник) порядку проведення процедури закупівлі.

За наслідками розгляду адміністративної скарги позивача Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України 19 лютого 2018 року винесено рішення №1451-р/пк-пз, у відповідності з яким вимоги, викладені позивачем в скарзі, не задоволені.

Мотивувальною частиною зазначено, що у зв'язку з внесенням замовником змін до тендерної документації в частині зміни діаметрів труб та в частині умов договору та визнанням вказаних змін позивачем, в даній частині колегією розгляд скарги припинено.

В частині внесення змін щодо виключення з тендерної документації вимог стосовно формування поліуретанової теплоізоляції на основі циклопентанового вспінення відмовлено, оскільки матеріалами не доведено, що зазначеній характеристиці не відповідає продукція щонайменше двох виробників.

Не погоджуючись з даним рішенням відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідним позовом.

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон №922-VIII) Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» зазначало у скарзі, зокрема, що Замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, зокрема, норми Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом встановлення дискримінаційних вимог у Документації, обґрунтовуючи це тим, що вимога щодо циклопентанового вспінення, яку заявляє Замовник в пункті 2 та пункті 12 додатку 1 Технічні вимоги, не передбачена ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГОСТУ 34-204- 88-002.

За твердженням Скаржника, його продукція відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5 31:2007, (ГСТУ 34-204-88- 002), ГСТУ 34.015, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО, про що свідчать сертифікати, має найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/(м*К), що підтверджується протоколом сертифікаційних випробувань від 16 травня 2016 року № 163-42 16С, але Скаржник використовує іншу технологію вспінення згідно з ДСТУ Б.В.2.5-31 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 з такими ж технічними та якісними характеристиками, які має циклопентанне вспінення, зазначене підтверджується листом ДП"Центер "СЕПРОКИЇВБУДПРОЕКТ" від 14 липня 2017 року № 108-16, в якому вказано, що водні системи для формування пінополіуретанової теплової ізоляції, які застосовує Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» є аналогами (еквівалентом) цикопентанового вспінення.

Також, за твердженням Скаржника, водні системи забезпечують надійну та довготривалу теплову ізоляцію теплових мереж відповідно до ДСТУ Б В.2.5-31:2007, мають найнижчий коефіцієнт теплопровідності 027 Вт/мК та не містять озоноруйиуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводів.

Згідно з роз'ясненням, наданим ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій" вимоги щодо теплової ізоляції труб, фасованих виробів та арматури зазначені в п. 7.1.13. ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлюють, який спінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції. В зв'язку з цим недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання.

На думку позивача замовник, встановлюючи "циклопентанне вспінення", обмежує конкуренцію та дискримінує учасників, у тому числі Скаржника, який використовує іншу технологію вспінення та позбавляє можливості взяти участь у Процедурі закупівлі.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить визначення поняття економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 6 розділу З Документації учасник Процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у додатку І Документації.

Додаток 1 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Додаток 1 Документації передбачає, що труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухомі опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні) повинні відповідати, зокрема, наступному параметру: "елементи сталеві (труби, фасонні частини) теплових мереж з поліуретановою теплоізоляцією, спіненою циклопентаном і захисною поліетиленовою оболонкою (далі теплоізольовані елементи) повинні відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.5-31: 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 або аналогічних європейських норм (EN). Надати відповідно оформлену копію сертифікату".

Згідно з пунктом 8 додатку 1 Документації коефіцієнт теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції, визначений згідно ДСТУ Б В.2.5-31: 2007( ГСТУ 34- 204-88-002), повинен бути не більше 0,027 Вт/(м*К). Підтвердити протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції.

З матеріалів справи вбачається, що замовником надано на розгляд Колегії:

- протокол сертифікаційних випробувань від 12 липня 2017 року №88-43с/П-572 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") на труби сталеві та опори нерухомі прямі попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном;

- протокол сертифікаційних випробувань від 12 липня 2016 року №88-43с/П-573 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном;

- протокол випробувань з метою сертифікації від 23 червня 2016 року №09/16 (виробник ТОВ "Термо-Ізол") муфти поліетиленові;

- протокол випробувань з метою сертифікації від 15 квітня 2016 року №11/16 (виробник ТОВ "Термо-Ізол") труби сталеві попередньо теплоізольовані спіненим пінополіуретаном;

- протокол випробувань з метою сертифікації від 15 квітня 2016 року №12/16 (виробник Т 33 ''Термо-Ізол") фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим пінополіуретаном.

Відповідно до протоколів від 15 квітня 2016 року №11/16, № 12/16, від 12 липня 2017 року №88-43с/П-572 №88-43с/П-573 було здійснено випpoбyвaння зокрема, на відповідність показнику теплопровідності, за результатом було встановлено відповідність наданої для випробування продукції показнику 0,027 Вт/(м*К).

Протоколи від 15 квітня 2016 року №11/16 та №12/16 надано на продукцію попередньо теплоізольовану спіненим поліуретаном, а не пінополіуретаном, як передбачено Документацією.

З матеріалів справи вбачається, що у своїх додаткових поясненнях Скаржник і Замовник, посилаючись на ДСТУ Б В.2.5-31: 2007, зауважили, що це одне й те ж саме.

Враховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, отже відсутні обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних вище умов тендерної документації.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Як зазначено вище, оскаржуваним рішенням встановлено відсутність порушень процедури закупівлі у вказаній вище частині.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідач обґрунтовано та правомірно відмовив у задоволенні скарги позивача у вказаній частині.

Суд зауважує, що рішення від 19 лютого 2018 року №1451-р/пк-пз в частині, якою задоволено скаргу позивача, останнім не оскаржується.

Правомірність рішення від 19 лютого 2018 року №1451-р/пк-пз в частині відмови у задоволенні скарги позивача прямо вказує на відсутність правових підстав для задоволення позову в частині зобов'язання розглянути скаргу від 22 січня 2018 року в електронній системі публічних закупівель за №UA-2018-01-05-001513-а.с.1.

Щодо посилання позивача на роз'яснення ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій", відповідно до якого недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання, в даному випадку циклопентанному вспіненню, суд зазначає, що таке роз'яснення не є нормативно правовим актом, а носить лише рекомендаційний характер.

Відповідач при вирішенні скарги перевіряє відповідність рішення, дії чи бездіяльності замовника законодавству у сфері публічних закупівель. Як зазначено вище відповідачем не встановлено порушень процедури закупівлі у вказаній частині.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновків про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 72, 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко

Повний текст складено 21.09.2018.