Постанова № 76578103, 19.09.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції : Струков О.М.

19 вересня 2018 р. м. ХарківСправа № 554/5896/18Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Перцової Т.С.

суддів: Спаскіна О.А. , Жигилія С.П.

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Октябрського районного суду м. Полтава (м. Полтава) від 30.07.2018 (17:29 год., повний текст складено 30.07.18) по справі № 554/5896/18

за позовом Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області

до Громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1

про затримання для ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні та примусового видворення з України,

ВСТАНОВИВ

30 липня 2018 року Управління Державної міграційної служби в Полтавській області (далі по тексту - УДМСУ в Полтавській області, позивач), звернувся до Октябрського районного суду м. Полтави з позовом до громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1, відповідач), в якому просив суд затримати строком на шість місяців для ідентифікації громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні та примусово видворити з України після завершення процедури ідентифікації.

Рішенням Октябрського районного суду м. Полтави від 30.07.2018 по справі № 554/5896/18 адміністративний позов Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області до громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання для ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні та примусового видворення з України - задоволено.

Затримано строком на шість місяців для ідентифікації громадянина Народної Республіки Бангладеш громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Примусово видворено за межі території України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, народження після завершення процедури його ідентифікації.

Рішення допущено до негайного виконання.

Виконання рішення покладено на УДМС України в Полтавській області.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 30.07.2018 по справі № 554/5896/18 і винести нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що позивачем було порушено процедуру примусового видворення, оскільки відповідачеві не було відомо про прийняте стосовно нього рішення про примусове видворення. З посиланням на ч.ч.1, 5 ст.26, ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вказує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення, друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. При цьому, про ухилення від виконання рішення про примусове повернення можна стверджувати тільки після спливу терміну наданого йому для самостійного виїзду з країни, і за умови, якщо йому така можливість була фактично надана. Однак, відповідач не був повідомлений про прийняття відносно нього рішення про примусове повернення, та відповідно, не мав можливості його оскаржити. Невідомо, чи повідомлявся про це прокурор, позивач не запитував у відповідача, чи має він необхідність у допомозі правника, що свідчить про порушення процедури звернення до суду з позовом про видворення відповідача. Можливості самостійно залишити територію України позивач відповідачеві не надав, оскільки останній після затримання позбавлений волі. Вказує, що позивач та суд першої інстанції не звернули уваги на обставини, за яких відповідач опинився на території України та причини відсутності у відповідача паспорту. При цьому, відповідач намагався пояснити, що позивача ввели в оману стосовно працевлаштування та забрали документи. На підтвердження правдивості наданих відповідачем відомостей, на думку відповідача, свідчить надана ним копія паспорту. Отже, в даному випадку, на думку відповідача, позивачем не доведено обґрунтованості позовних вимог, і докази суд належним чином не вивчив.

Відповідач у надісланому до суду письмовому відзиві просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Пояснив, що відповідач порушив вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки в'їхав в Україну поза пунктами пропуску, нелегально перебуває на території України. Відповідач не має коштів для придбання квитків на батьківщину та не має паспортного документа, що дає право на виїзд з України, оскільки паспорт, по якому останній в'їхав в Україну, залишився в особи, яка допомагала нелегально перетнути кордон України, іншого документа, який надавав би право на виїзд з України, відповідач не має. Беручи до уваги викладене, а також те, що відповідач перебуває в України без реєстрації, без постійного місця проживання, роботи та джерела доходів, родинних зв'язків, не має достатнього фінансового забезпечення його проживання в Україні та для виїзду за межі України, а також документів, які б надавали йому таке право тому, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок, що відповідач може ухилятися від виконання рішення суду про його видворення, у зв'язку з чим прийнято законне рішення про його затримання та видворення після завершення процедури ідентифікації. При цьому, зважаючи на вищевикладені обставини, УДМС в Полтавській області в даному випадку не може прийняти рішення про примусове повернення особи, оскільки особа іноземця не ідентифікована. Також і відповідач не зможе його виконати, у зв'язку з тим, що у нього відсутні документи, які надають йому право на виїзд з України.

Сторони в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

У відповідності до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що у громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 відсутній документ, на підставі якого він би міг здійснити виїзд з території України та відсутні документи, які б надавали йому право законно перебувати на цій території.

Відповідно до наявної в матеріалах справи інформації ОСОБА_1 прибув до України в липні 2018 року, перетнувши кордон нелегально.

Під час розгляду справи по суті суду не було надано будь - яких доказів того, що відповідач має в Україні постійне місце проживання, роботу і засоби до існування.

З урахуванням викладеного, оскільки відповідач незаконно перетнув державний корон України, порушив правила перебування на території України, не має в Україні постійного місця проживання, роботи і законних джерел доходів, заборони примусово видворити його з України відсутні, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог і необхідність примусового видворення відповідача за межі території України.

При цьому, за висновком суду першої інстанції, оскільки існує ризик ухилення відповідача від виконання цього рішення про примусове видворення, наявні підстави для його затримання строком на шість місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

У відповідності до ч.ч.1, 2 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі по тексту - Закон № 3773-VI) іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Іноземці та особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов'язані подати свої біометричні дані для їх фіксації.

Реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону (ч.1 ст.16 Закону № 3773-VI).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.9 Закону України "Про державний кордон України" перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку.

Залізничне, автомобільне, морське, річкове, поромне, повітряне та пішохідне сполучення через державний кордон України здійснюється в пунктах пропуску, що встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до законодавства і міжнародних договорів України, а також поза пунктами пропуску через державний кордон України у випадках, визначених законодавством.

У відповідності до ч. 3 ст. 3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

За приписами частини 1 статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Частиною 1 статті 288 КАС України встановлено, що позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України (ч.2 ст.6 Закону № 3773-VI).

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України (ч.3 ст.26 Закону № 3773-VI).

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду (ч.4 ст.26 Закону № 3773-VI).

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Як встановлено частиною 6 статті 26 Закону № 3773-VI контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

З метою контролю за виконанням іноземцем та особою без громадянства рішення про примусове повернення службові особи органу охорони державного кордону чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України.

Отже, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто, обов'язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.

Обов'язковість прийняття уповноваженим органом державної влади України рішення про примусове повернення має на меті, зокрема, надання особі, щодо якої таке рішення прийнято, строку та можливості добровільно залишити територію України.

З вищенаведеного вбачається, що строк, встановлений рішенням про примусове повернення, повинен бути достатнім для його виконання та самостійного виїзду іноземця з України, однак, не повинен перевищувати 30 днів.

Факт ухилення від виїзду після прийняття цього рішення може бути встановлено та підтверджено лише після закінчення строку, наданого іноземцю чи особі без громадянства.

Судом апеляційної інстанції встановлено, та не заперечується позивачем по справі, що рішення про примусове повернення з України відносно громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 не приймалось.

Таким чином, відповідачеві не було надано можливості добровільно залишити територію України або оскаржити рішення про примусове повернення.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.07.2018 позивачем було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПРМПТ № 064322 від 28.07.2018, яким було зафіксовано порушення правил перебування іноземців в Україні, цього ж дня Управлінням ДМС№У в Полтавській області складено постанову у справі про адміністративне правопорушення серії ПНМПТ № 064322, якою на громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 1700 грн., а 30.07.2018 УДМС України в Полтавській області звернулось до суду з цим позовом про примусове видворення відповідача з території України та його затримання з метою забезпечення видворення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вказує, що позивач не надав відповідачеві строку та можливості добровільно залишити територію України.

Слід відмітити, що позивач, стверджуючи про наявність ризику можливого ухилення відповідача від виїзду з території України, доказів обґрунтованості такого твердження не навів.

Отже, позивачем не дотримано встановленого законодавством порядку видворення іноземців і осіб без громадянства з території України.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було правових підстав для примусового видворення зазначеної вище особи за межі України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог УДМС України в Полтавській області про примусове видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 за межі України.

З приводу позовних вимог про затримання громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 для ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.ч.3, 4 ст.30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

За приписами ч.1 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

За визначенням ч. 14 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, громадянин Республіки Бангладеш ОСОБА_1 прибув в Україну в липні 2018 року, перетнувши кордон нелегально.

Таким чином, відповідачем вчинено порушення законодавства з прикордонних питань та про правовий статус іноземців.

Частиною 16 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, не передбачених частинами 2 - 15 цієї статті, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд та виїзд з України іноземцями та особи без громадянства здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в'їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.

Однак, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, та не заперечується відповідачем по справі, останній втратив оригінал паспортного документу.

Отже, у відповідача відсутній документ, що дає право законно перебу вати на території України та здійснити виїзд з території України.

Колегія суддів зазначає, що статтею 289 КАС України передбачено як окрему підставу затримання відсутність у іноземця документа, що дає право на виїзд з України.

Враховуючи викладене, вимоги про затримання відповідача строком на 6 місяців з метою його ідентифікації з поміщенням його до пункту тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У відповідності до п.п.1, 3, 4 ч.1 ст.317 КАС України неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Враховуючи викладене, рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30.07.2018 по справі № 554/5896/18 підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог УДМСУ в Полтавській області про примусове видворення за межі території України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, з прийняттям в цій частині нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст.243, 250, 272, 288, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Октябрського районного суду м. Полтава від 30.07.2018 по справі № 554/5896/18 скасувати в частині задоволення позовних вимог про примусове видворення за межі території України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позову Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області до громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України - відмовити.

В іншій частині рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 30.07.2018 по справі № 554/5896/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, крім випадків, встановлених ч.5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Т.С. ПерцоваСудді О.А. Спаскін С.П. Жигилій