Постанова № 76576033, 17.09.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 рокуЛьвів№ 876/5554/18

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Обрізко І.М.,

суддів Гінди О.М., Затолочного В.С.

за участю секретаря судового засідання Мацьків М.С.

представника відповідача - Риб’як В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Закарпатської митниці Державної фіскальної служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 червня 2018 року прийняте суддею Плеханова З.Б в місті Ужгороді о 16 годин 58 хвилин у справі № 807/176/18 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Закарпатської митниці Державної фіскальної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Управління Служби безпеки України в Закарпатській області про визнання наказу протиправним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до з адміністративним позовом до Закарпатської митниці Державної фіскальної служби, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати виданий відносно нього наказ в.о. начальника Закарпатської митниці ДФС Балуєв С.С. №116-о « Про припинення державної служби».

- зобов'язати начальника Закарпатської митниці ДФС поновити його на попередній посаді з 08.02.2018 року та виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

17 квітня 2018 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду у відповідності до ст. 49 КАСУ було залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог Управління Служби безпеки України в Закарпатській області.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 червня 2018 року позовні вимоги задоволено.

Суд виходив з того, що підставою для припинення державної служби став факт набуття громадянства іншої держави.

Однак з матеріалів справи та чинного законодавства вбачається, що наказ про звільнення винесено передчасно. А саме, не проведено службового розслідування згідно абз. 5 п. 1 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування № 950 від 13.06.2000 року (далі Порядок). Встановлено на підставі неналежних доказів факт громадянства у позивача іншої держави. Позбавлено позивача ініціювати службове розслідування так як наказ винесено в період непрацездатності останнього. Посилаючись лише на лист СБУ та ксерокопію додатків на недержавній мові без їх перевірки прийнято оскаржувані дії та рішення.

Не можна погодитись, що звільнення не заборонено проводити під час перебування особи на лікарняному, позаяк суперечить п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України (ПВСУ) № 9 від 1992 року, ч. 3 ст. 40 КЗпП, п. 17 ч. 1 ЗУ «Про державну службу».

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій вказується на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду обставинам справи. Сторона відповідача просить його скасувати та постановити рішення, яким в задоволені позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги покликання сторони відповідача маються на те, що судом першої інстанції не враховано вимоги ст.ст. 83, 84 ч. 1 п. 2 ЗУ «Про державну службу». Висновок суду про набуття позивачем громадянства іншої держави на підставі неналежних доказів спростований листом УСБУ у Закарпатській області від 05.02.2018 року та оригіналу паспорта, який зберігається при матеріалах кримінальної справи, що вилучений слідчим (на вимогу витребувати для огляду, судом відмовлено).

Помилковим є необхідність проведення службового розслідування, оскільки подібне не є дисциплінарним проступком і зазначений Закон не вказує на обов'язковість його проведення. Подібне не передбачає і Порядок, на який покликався позивач. Подібне узгоджується з роз'ясненням в листі Національного агентства України з питань державної служби у Львівській та Закарпатській областях від 23.06.2018 року.

Зазначене звільнення має відбутися у триденний термін і Закон не містить заборони в період тимчасової непрацездатності. Різні підстави й передбачені Законом (ст. 83, 84 та 87).

13.08.2018 року стороною позивача подано відзив на апеляційну скаргу, де зазначається, що лист УСБУ в Закарпатській області не може слугувати належним доказом та не зобов'язує відповідача виносити оскаржений наказ.

Не проведено службового розслідування, не зроблено запитів. Документ нібито фігуруючий по ОСОБА_5, а позивач згідно паспорта громадянина України ОСОБА_2. Отже, факту про набуття громадянства іншої держави не встановлено.

Із додаткових пояснень третьої особи встановлено, що інформацію про отримання угорського громадянства здобуто у встановлений законом спосіб внаслідок здійснення оперативних дій.

В ході обшуку про кримінальний справі у позивача вилучено закордонний паспорт на ім'я «ОСОБА_5».

Даний документ за заявою позивача йому повернуто.

17.09.2018 року представником позивача до початку судового засідання через канцелярію суду подано клопотання про відкладення розгляду справи.

Враховуючи думку протилежної сторони апеляційний суд прийшов до висновку про можливість розгляду даної апеляційної скарги за відсутності сторони позивача з огляду на те, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а достатність доказів в матеріалах справи дозволяє прийняти судове рішення по суті. Крім того, явка сторони позивача не визначена судом обов'язковою. Також для суду залишається не зрозумілим факт відсутності представника позивача ОСОБА_6, якій діє на підставі довіреності (а.с. 26) та належним чином був повідомлений про розгляд справи.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасника справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд не в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.

Так, судом встановлено що ОСОБА_2, працював головним державним інспектором відділу митного оформлення №5 (Косино) митного посту «Лужанка» 3акарпатської митниці ДФС.

Листом Управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 05.02.2018 року №58/14-275 було повідомлено відповідача про те, що в ході здійснення оперативно-розшукових заходів з протидії можливим корупційним проявам (діянням) в органах ДФС України, відділом БКОЗ УСНУ в Закарпатській області, у встановленому законом порядку, було здобуто первинну (оперативну) інформацію про отримання угорського громадянства громадянином України ОСОБА_2. ІНФОРМАЦІЯ_1 та одержання ним закордонного паспорту громадянина Угорщини НОМЕР_1 на ім'я «ОСОБА_5», ІНФОРМАЦІЯ_1 Дана інформація надана в рамках взаємодії та для розгляду питання щодо прийняття рішення з урахуванням положень ЗУ «Про державну службу». Додаток: фотокопії паспорту громадянина Республіки Угорщина та відповідного посвідчення на 2 арк..( а.с.17-19).

Службовою запискою від 07.02.2018 р. №534/07-70/04-31 працівниками 3акарпатської митниці ДФС було доведено до відома в.о. начальнику Закарпатської митниці ДФС Балуєв С.С. про вищевказаний лист Служби безпеки України ( а.с.20).

Згідно наказу в.о. начальника Закарпатської митниці ДФС Балуєва С.С. від 08.02.2018 року №116-о «Про припинення державної служби», відповідно до п.1 ч.1ст.82 та п.2 ч.1 ст.84 ЗУ «Про державну службу», у зв'язку з набуттям громадянства іншої держави, припинено державну службу ОСОБА_2 з 09 лютого 2018 року. Підстава: лист УСБУ в Закарпатській області від 05.02.2018 року №58/14-275 «Щодо подвійного громадянства», службова записка від 07.02.2018 р. №534/07-70/04-31. ( а.с.22-23).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу», державна служба припиняється, у разі втрати права на державну службу або його обмеження (ст.84 Закону).

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.84 Закону України «Про державну службу», підставами для припинення державної служби у зв'язку із втратою права на державну службу або його обмеженням є: набуття громадянства іншої держави.

Згідно ч. 2 ст. 84 Закону України «Про державну службу» у випадках, зазначених у пунктах 1-4 частини першої цієї статті, суб'єкт призначення зобов'язаний звільнити державного службовця у триденний строк з дня настання або встановлення факту, передбаченого цією статтею, якщо інше не встановлено законом, а у випадку, зазначеному у пункті 5 частини першої цієї статті, - у порядку, визначеному статтею 32 цього Закону.

Слід зазначити, що законодавцем у ст. 83 Закону України «Про державну службу» проведено розмежування припинення державної служби у разі втрати права на державну службу та за ініціативою суб'єкта призначення.

Враховуючи вищенаведені положення, колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку мова не ведеться про звільнення працівника на підставі дисциплінарного стягнення, оскільки у зв'язку із набуттям громадянства іншої держави позивач втратив право на державну службу, відтак доводи сторони позивача стосовно не проведення службового розслідування судом не беруться до уваги, адже набуття службовцем громадянства іншої держави не є дисциплінами проступком. В подібних випадках законодавство не передбачає обов'язок проведення службового розслідування. Що стосується питання вивільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності, то положення статті 40 КЗпП також не поширюються на спірні правовідносини оскільки відсутній факт накладення дисциплінарного стягнення, а на роботодавця в силу вимог ч. 2 ст. 8 Закону України «Про державну службу» встановлено обов'язок звільнення державного службовця у триденний строк з дня встановлення факту набуття громадянства іншої держави.

Щодо посилання суду першої інстанції на той факт, що набуття позивачем громадянства іншої держави встановлено на підставі неналежних доказів, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 2 Закону України «Про службу безпеки України» до завдань СБУ входить, попередження, виявлення та розкриття протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.

В даному випадку перебування на державній службі громадянина іншої держави вказує на загрозу національній безпеці України, у зв'язку із чим на адресу Закарпатської митниці ДФС скеровано відповідний лист.

На думку суду інформація, яка стала підставою для звільнення позивача з посади слідує, що отримані дані були в рамках здійснення заходів спрямованих на виявлення, припинення та попередження фактів корупційних проявів.

Також із пояснень третьої особи встановлено, що на даний час здійснюється досудове розслідування злочину, передбаченому ст. 364 КК України, відомості про який внесено до Єдиного реєстру досудового розслідування за № 42018070000000019. В ході проведення обшуку в даному кримінальному провадженні був вилучений документ іноземною мовою НОМЕР_1 на ім'я «ОСОБА_5», ІНФОРМАЦІЯ_1, який на підставі заяви позивача був повернутий.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про правомірність оспорених рішень суб'єкта владних повноважень, та помилковість судового рішення першої інстанції.

З приводу покликання сторони позивача на те, що в документі іноземною мовою нібито фігуруючий ОСОБА_5, а позивач згідно паспорта громадянина України ОСОБА_2 не береться судом до уваги зважаючи на загально відомі правила транслітерації та грецьке походження ім'я ОСОБА_2, яке по латині пишеться як «Georgius». Крім того, дата народження в іноземному документі співпадає і з даними, які містяться в матеріалах справи.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги являються суттєвими і дають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а також наявна невідповідність висновків суду обставинам справи.

Керуючись ст.ст. 308, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Закарпатської митниці Державної фіскальної служби України задовольнити.

Скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 червня 2018 року у справі № 807/176/18 та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І. М. Обрізко судді О. М. Гінда В. С. Затолочний Повне судове рішення складено 19.09.2018 року.