Постанова № 76575478, 18.09.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/10836/16

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Аліменка В.О.

За участю секретаря: Івченка М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги відповідача Державного агентства рибного господарства України та третьої особи ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 травня 2018 року, суддя Пащенко К.С., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Голови Державного агентства рибного господарства, Державного агентства рибного господарства, третя особа: ОСОБА_2 про зобов'язання вчинити дії,-

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Голови Державного агентства рибного господарства, Державного агентства рибного господарства та з урахуванням уточнень до позову просив зобов'язати Голову Державного агентства рибного господарства України на підставі пропозиції конкурсної комісії Державного агентства рибного господарства України, оформленого витягом з протоколу №31 від 28.04.2016 року, прийняти рішення про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Запорізькій області шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 травня 2018 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись із рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва, відповідач Державне агентство рибного господарства України та третя особа ОСОБА_2 подали апеляційні скарги в яких, посилаючись на незаконність та не обгрунтованість, просили рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, осіб, що з'явились в судове засідання, перевіривши матеріалим справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Державного агентства рибного господарства від 24 березня 2016 року № 92 "Про оголошення повторно конкурсу на заміщення вакантних посад", оголошено конкурс на заміщення вакантних посад державних службовців Держрибагентства, зокрема, на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області.

Згідно протоколу № 30 від 27.04.2016 засідання конкурсної комісії Держрибагентства, за результатами оцінювання та підбиття підсумків іспиту, вирішено провести співбесіду з ОСОБА_3, як особою, що успішно склав іспит.

На засіданні конкурсної комісії Держрибагентства прийнято рішення, що оформлене протоколом № 31 від 28.04.2016, яким ухвалено рекомендувати Голові Держрибагентства призначити ОСОБА_3 на посаду начальника Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частинами першою-третьою статті 15 Закону України «Про державну службу України» (у редакції на час проведення конкурсу) прийняття на державну службу на посади третьої - сьомої категорій, передбачених статтею 25 цього Закону, здійснюється на конкурсній основі, крім випадків, коли інше встановлено законами України.

Порядок проведення конкурсу для вступу на державну службу регулюється Положенням, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Інформація про вакансії посад державних службовців підлягають публікації та поширенню через засоби масової інформації не пізніш як за один місяць до проведення конкурсу.

Згідно частини шостої цієї статті стосовно осіб, які претендують на зайняття посади державного службовця, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції». У разі прийняття на державну службу на конкурсній основі спеціальна перевірка проводиться після проведення конкурсу стосовно осіб, які рекомендовані для призначення на посаду.

Конкурсний відбір на заміщення вакантних посад державних службовців третьої - сьомої категорій (далі - конкурс), крім випадків, коли законами України встановлено інший порядок заміщення таких посад проводиться відповідно до Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року № 169 (далі - Порядок № 169).

Згідно п. 6 Порядку № 169 (в редакції, чинній на момент проходження конкурсного іспиту позивачем) умови проведення конкурсу в окремому державному органі відповідно до цього Порядку визначаються його керівником, який призначає на посади та звільняє з посад державних службовців.

Рішення про проведення конкурсу приймається керівником органу за наявності вакантної посади державного службовця.

Іспит проводиться конкурсною комісією державного органу, в якому оголошено конкурс, з метою об'єктивної оцінки знань і здібностей кандидатів на посаду державних службовців (п. 19 Порядку №169).

Згідно п. 25 Порядку № 169 конкурсна комісія на підставі розгляду поданих документів, результатів іспиту та співбесіди з кандидатами, які успішно склали іспит, на своєму засіданні здійснює відбір осіб для зайняття вакантних посад державних службовців.

Пунктами 29, 30 Порядку № 169 передбачено, що рішення комісії приймається простою більшістю голосів присутніх на її засіданні членів конкурсної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови комісії.

У рішенні комісії, що подається керівнику державного органу, обов'язково зазначаються пропозиції щодо призначення конкретного кандидата на вакантну посаду державного службовця та визначаються кандидатури для зарахування до кадрового резерву.

Засідання конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується всіма присутніми на засіданні членами комісії і подається керівникові не пізніше ніж через два дні після голосування. Кожний член комісії може додати до протоколу свою окрему думку.

У відповідності до пункту 32 Порядку № 169 рішення про призначення на посаду державного службовця та зарахування до кадрового резерву приймає керівник державного органу на підставі пропозиції конкурсної комісії протягом місяця з дня прийняття рішення конкурсною комісією.

Рішення про призначення на посаду державного службовця приймається за результатами спеціальної перевірки.

У відповідності до частини шостої статті 15 Закону України «Про державну службу» (чинному на момент виникнення спірних правовідносин) стосовно осіб, які претендують на зайняття посади державного службовця, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції». У разі прийняття на державну службу на конкурсній основі спеціальна перевірка проводиться після проведення конкурсу стосовно осіб, які рекомендовані для призначення на посаду.

Згідно з положеннями Закону України від 07 квітня 2011 року № 3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції» (що діяли на момент прийняття рішення конкурсної комісії щодо призначення позивача на посаду), зокрема, частини першої статті 11 Закону, стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону (крім кандидатів на пост Президента України, кандидатів у народні депутати України, кандидатів у депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та на посади сільських, селищних, міських голів, громадян, які призиваються на військову службу за призовом осіб офіцерського складу та на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або залучаються до виконання обов'язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу), проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.

Згідно частини третьої статті 11 зазначеного Закону спеціальна перевірка проводиться за письмовою згодою особи, яка претендує на зайняття посади у строк, що не перевищує п'ятнадцяти календарних днів з дня надання згоди на проведення спеціальної перевірки.

Після одержання письмової згоди особи, яка претендує на зайняття посади, на проведення спеціальної перевірки орган, на посаду в якому претендує особа, не пізніше наступного дня надсилає до відповідних органів державної влади, до компетенції яких належить проведення спеціальної перевірки відомостей, передбачених у частині другій цієї статті, запит про перевірку відомостей щодо особи, яка претендує на зайняття відповідної посади.

Частиною п'ятою статті 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» передбачається, що після одержання письмової згоди особи, яка претендує на зайняття посади, на проведення спеціальної перевірки орган, на посаду в якому претендує особа, не пізніше наступного дня надсилає до відповідних органів державної влади, до компетенції яких належить проведення спеціальної перевірки відомостей, передбачених у частині другій цієї статті, запит про перевірку відомостей щодо особи, яка претендує на зайняття відповідної посади.

Орган, на посаду в якому претендує особа, на підставі одержаної інформації готує довідку про результати спеціальної перевірки (абз. 2 частина шоста статті 11 цього Закону).

Спеціальній перевірці, у відповідності до частини другої статті 11 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» підлягають відомості про особу, яка претендує на зайняття посади, зазначеної в пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону (крім кандидатів на пост Президента України, кандидатів у народні депутати України, кандидатів у депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та на посади сільських, селищних, міських голів), зокрема щодо:

1) притягнення особи до кримінальної відповідальності, в тому числі за корупційні правопорушення, наявності судимості, її зняття, погашення;

2) факту, що особа піддана, піддавалася раніше адміністративним стягненням за корупційні правопорушення;

3) достовірності відомостей, зазначених у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру;

4) наявності в особи корпоративних прав;

5) стану здоров'я, освіти, наявності наукового ступеня, вченого звання, підвищення кваліфікації;

6) поширення на особу заборони займати відповідну посаду, передбаченої положеннями Закону України «Про очищення влади».

Як зазначає апелянт в апеляційній скарзі позивач не надав своєї згоди на проведення спеціальної перевірки відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», а тому без його згоди така перевірка не могла проводитись і як наслідок не могло розглядатись питання про призначення позивача на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області.

Крім того, апелянт зазначив, що позивач не подав відповідної заяви як переможець конкурсу на призначення його на посаду до управління кадрової роботи з питань державної служби Держрибагенства.

Згідно з наказом №73-1 від 30 листопада 2016 року Головного управління охорони водних біоресурсів у м Києві ОСОБА_3 звільнено з посади головного державного інспектора відділу оперативного реагування Головрибводу в порядку переведення для подальшої роботи в Запоріжжярибохороні. Підстава: заява ОСОБА_3 від 30 листопада 2016 року та лист Запоріжжярибохорони від 30.11.2016 року №3509.

Відповідно до наказу №10-ТО від 15.02.2017 року Державного агенства рибного господарства України призначено ОСОБА_2 з 15 лютого 2017 року на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області як такого, що успішно пройшов конкурс.

Підстава: заява ОСОБА_2; протокол засідання конкурсної комісії від 31.10.2016 року №07 30.11.2016 року.

Як пояснив в ході апеляційного розгляду позивач, він не подавав письмової згоди на проведення відносно нього спеціальної перевірки після того як дізнався про перемогу в конкурсі на заміщення вакантної посади, так як вважав, що не повинен її проходити, оскільки фактично зазначена посада є підвищенням його кар'єри і проходження такої перевірки відносно нього не потребується.

Колегія суддів з такими доводами погодитись не може з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів справи, на підставі наказу № 92 від 24.03.2016 року Голови Держрибагентства - Ковалів Я.Б. оголошено конкурс на заміщення вакантних посад державних службовців Держрибагентства, зокрема, на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області.

Згідно протоколу № 30 від 27.04.2016 засідання конкурсної комісії Держрибагентства, за результатами оцінювання та підбиття підсумків іспиту, вирішено провести співбесіду з ОСОБА_3, як особою, що успішно склав іспит.

Засіданням конкурсної комісії Держрибагентства прийнято рішення, що оформлене протоколом № 31 від 28.04.2016 року, яким ухвалено рекомендувати Голові Держрибагентства призначити ОСОБА_3 на посаду начальника Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області.

Таким чином, після проведення відповідного конкурсу, за його результатами конкурсною комісією Держрибагентства рекомендовано Голові Держрибагентства призначити ОСОБА_3 на посаду начальника Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області.

За п.п. 1, 4 ч. 2 ст. 17 Закону, керівник державної служби в державному органі організовує планування роботи з персоналом державного органу, в тому числі організовує проведення конкурсів на зайняття вакантних посад державної служби категорій "Б" і "В", забезпечує прозорість і об'єктивність таких конкурсів відповідно до вимог цього Закону; призначає громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на вакантні посади державної служби категорій "Б" і "В", звільняє з таких посад відповідно до цього Закону.

Згідно із пунктом 32 Порядку, рішення про призначення на посаду державного службовця та зарахування до кадрового резерву приймає керівник державного органу на підставі пропозиції конкурсної комісії протягом місяця з дня прийняття рішення конкурсною комісією.

На посаду державної служби призначається переможець конкурсу. Рішення про призначення приймається на посади державної служби категорій "Б" і "В" - керівником державної служби (ст. 31 Закону).

Конкурсна комісія повідомляє кандидатів про результати конкурсу протягом трьох днів після його завершення. Якщо посада, на заміщення якої проведено конкурс, передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища чи належить до посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством з питань запобігання корупції, відібраний для призначення на таку посаду кандидат протягом трьох днів з дати одержання повідомлення про результати конкурсу надає письмову згоду на проведення спеціальної перевірки відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" та медичну довідку про стан здоров'я за формою, затвердженою МОЗ, щодо перебування особи на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров'я (п. 31 Порядку).

Відповідно до статті 56 Закону України "Про запобігання корупції" (далі - Закон № 1700-VII), стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто. Організація проведення спеціальної перевірки покладається на керівника (заступника керівника) державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування або їх апарату, на зайняття посади в якому претендує особа, крім випадків, установлених законом. Для забезпечення організації проведення спеціальної перевірки керівник відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування або їх апарату може визначити відповідальний структурний підрозділ.

Згідно із частиною 1 статті 57 Закону №1700-VII, спеціальна перевірка проводиться за письмовою згодою особи, яка претендує на зайняття посади, у строк, що не перевищує двадцяти п'яти календарних днів з дня надання згоди на проведення спеціальної перевірки. У разі ненадання особою такої згоди питання щодо призначення її на посаду не розглядається. Порядок проведення спеціальної перевірки та форма згоди на проведення спеціальної перевірки затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, щоб організувати проведення спеціальної перевірки стосовно особи, яка претендує на зайняття посади керівника державного органу необхідно вчинити ряд дій зокрема, отримати письмову згоду на проведення такої перевірки та відповідні документами, перелік яких наведений в статті 57 Закону України "Про запобігання корупції" та надіслати до відповідних державних органів, до компетенції яких належить проведення спеціальної перевірки відомостей запит про перевірку відомостей щодо особи, яка претендує на зайняття відповідної посади, встановленої законодавством форми.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та дана обставина не заперечувалась самим позивачем, останній письмової згоди на проведення відносно нього спеціальної перевірки не надавав.

Аналогічна позиція висловлена у подібних правовідносинах Верховним Судом у справі №824/76/16-а (К/9901/11387/10, постанова від 16 травня 2018 року.

Оскільки, відповідно до статті 11 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» без позитивних результатів спеціальної перевірки особа не може бути призначена на посаду, на яку вона претендує, тому до отримання результатів спеціальної перевірки позивач не міг бути призначеним на посаду.

Як зазначив позивач, він дізнався про перемогу у конкурсі приблизно через місяць після прийняття відповідного рішення, тоді як саме рішення про перемогу у конкурсі йому направлено не було.

Проте, дана обставина не є доказом відсутності у позивача необхідності подавати згоду про проходження спеціальної перевірки після проходження конкурсу.

Подання позивачем довідки про результати перевірки,передбаченої Законом України «Про очищення влади», також не є доказом про проходження спеціальної перевірки, проходження якої передбачено Законом України «Про запобігання корупції».

За таких обставин, колегія суддів не може погодитись з доводами суду першої інстанції щодо бездіяльності відповідача, який не прийняв відповідного рішення про призначення позивача на посаду на підставі пропозиції конкурсної комісії Державного агентства рибного господарства України та прийняття рішення про зобов'язання Голову Держагентства рибного господарства України прийняти рішення про призначення позивача на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Запорізькій області шляхом видання відповідного наказу, оскільки у зв'язку з не наданням позивачем згоди на проведення спеціальної перевірки, спеціальна перевірка не була проведена, а отже підстави для видання відповідного наказу були відсутні.

З цих підстав, колегія суддів вважає, що рішення Окружного адміністративного суду м Києва від 21 травня 2018 року підлягає скасуванню, так як прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3

Відповідно до ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інс танції має право скасувати судове рішення і ухвалити нове судове рішення.

Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення є неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права ( ст. 317 КАС України).

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає за необхідне постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 травня 2018 року скасувати та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог у повному лбсязі.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Державного агентства рибного господарства України та третьої особи ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 травня 2018 року скасувати.

Ухвалити у справі постанову наступного змісту.

Позовні вимоги ОСОБА_3 до Голови Державного агентства рибного господарства України, Державного агентства рибного господарства України, третя особа: ОСОБА_2 про зобов'язання вчинити дії залишити без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Судя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Аліменко В.О.

Повний текст виготовлено: 19 вересня 2018 року.