Постанова № 76575444, 18.09.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа: №826/6767/17 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А.

Суддя-доповідач: Земляна Г.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г.В.

суддів Лічевецького І.О., Ісаєнко Ю.А.

за участю секретаря Данилюк Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2018 року

у справі №826/6767/17 (розглянутої у відкритому судовому засіданні)

за позовом ОСОБА_2

до відповідача Державної фіскальної служби України

про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 28 квітня 2017 року № 984-0 «Про звільнення ОСОБА_2» в частині звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно - розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України;

- поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України з 29 квітня 2017 року;

- стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 квітня 2017 року по день ухвалення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його звільнення відбулось із порушенням чинного законодавства та процедури звільнення, оскільки не було запропоновано всіх вакантних посад. Крім того, як зазначив позивач, в ході скорочення в державному органі де працював позивач, вбачалось, що має місце скорочення штатної чисельності, у зв'язку з чим їх дія не розповсюджується на позивача, оскільки на момент звільнення він перебував у трудових правовідносинах із відповідачем в якості позаштатного працівника.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2018 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що відповідачем всупереч нормам трудового законодавства та з порушенням процедури було звільнено позивача з займаної посади. Крім того зазначено, що судом першої інстанції було порушено процесуальні норми, оскільки розгляд справи мав бути здійснено колегіально а не одноособово.

Відповідачем було подано відзив (заперечення) на апеляційну скаргу в якому зазначено, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення суду першої інстанції й прийняти нову постанову про задоволення позову у повному обсязі, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права.

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечував та просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення з таких підстав.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 315, статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач працював в Державній фіскальній службі України.

Наказом № 8-0 від 09.07.2014 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 № 160 «Про утворення Державної фіскальної служби» у зв'язку з реорганізацією Міністерства доходів і зборів України ОСОБА_2, був переведений на посаду заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України.

В подальшому наказом № 844 - о Державної фіскальної служби України від 13 березня 2015 рок «Про звільнення ОСОБА_2» позивач був звільнений з посади заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно - розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України за п. 6 ст. 36 Кодексу законів про працю України, у зв'язку з відмовою працівника від продовження роботи у зв'язку зі зміною істотних умов праці з виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячної заробітної плати відповідно до ст. 44 Кодексу законів про працю України.

Разом з тим, наказом Державної фіскальної служби України № 2121 - о від 16 липня 2015 року ОСОБА_2 був поновлений на посаді заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України з 14 березня 2015 року.

Проте наказом Державної фіскальної служби України № 984-о від 28 квітня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_2» позивач був звільнений з посади заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно - розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України за п. 1ст. 40 Кодексу законів про працю України та п. 1 частини першої ст. 87 Закону України «Про державну службу» у зв'язку із зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності Державної фіскальної служби України.

Не погоджуючись з таким наказом відповідача та вважаючи його протиправним ОСОБА_2 звернувся до суду з вказаним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, прийшов до висновку про обґрунтованість дій відповідача та правомірності прийнятого рішення про звільнення позивача з посади, з огляду на скорочення штатної чисельності працюючих осіб та попередженням позивача про звільнення.

Однак колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частина 6 статті 43 Кодексу законі про працю України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 43 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII підставами для зміни істотних умов державної служби є скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Згідно з частиною 4 статті 43 Закону України «Про державну службу» про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Абзаци перший та другий частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законі про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Водночас звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 2 статті 40 Кодексу законі про працю України).

Частиною 1 статті 42 Кодексу законі про працю України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до частини 1-3 статті 49-2 Кодексу законі про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законі про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №160 прийнято рішення про утворення Державної фіскальної служби як центрального органу виконавчої влади, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів України шляхом перетворення.

Наказом Державної фіскальної служби України від 09.07.2014 №1 «Про введення в дію Структури та Штатного розпису Державної фіскальної служби України» була передбачена структура Організаційно-розпорядчого департаменту, яка складалася із управлінь: функціонального та структурного забезпечення, організації та планування роботи, регулювання діяльності, контрольно-аналітичного та відділу редагування.

ОСОБА_2 на виконання зазначеного наказу був переведений із Міністерства доходів і зборів України, на посаду заступника начальника управління-начальника відділу організаційних заходів управління регулювання діяльності (наказ ДФС від 09.07.2014 №8-о «Про переведення працівників»).

Наказом ДФС від 02.09.2014 №101 «Про введення в дію Структури ДФС та внесення змін до наказу ДФС від 09.07.2014 №1» введена нова структура та штатний розпис ДФС в тому числі і в Організаційно-розпорядчому департаменті.

Відповідно до п.п. 7.1 вказаного наказу затверджено у новій редакції Організаційну структуру Державної фіскальної служби України.

Наказом ДФС від 13.03.2015 № 884-о ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту ДФС за пунктом 6 статті 36 КЗпП.

Зазначений наказ позивачем оскаржено у судовому порядку та згідно з постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.06.2015, що залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.07.2015, у справі № 826/6523/15 визнано протиправним та скасовано наказ ДФС від 13.03.2015 № 844-о «Про звільнення ОСОБА_2», поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України та стягнуто з ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу.

На виконання судового рішення у справі № 826/6523/15 наказом ДФС від 16.07.2015 № 2121-о ОСОБА_2 поновлено на посаді заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту ДФС. Оскільки посада заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України у штатному розписі на 2016 рік не була передбачена, після поновлення на роботі позивач був виведений поза штат.

В подальшому 24 травня 2016 року, з метою виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 840 «Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 05 квітня 2014 рок № 85, наказу ДФС від 02.09.2014 № 101 «Про введення в дію Структури ДФС та внесення змін до наказу ДФС від 09.07.2014 № 1, наказів ДФС від 02.11.2014 № 834 «Про затвердження Плану заходів із скорочення штатної чисельності працівників Державної фіскальної служби», від 30.12.2015 № 1022 «Про скорочення чисельності та введення в дію Структури апарату Державної фіскальної служби України» та у зв'язку із введенням в дію Штатного розпису на 2016 рік Державної фіскальної служби України від 26.01.2016 та наказу ДФС від 12.08.2015 №598 «Про внесення змін до наказу ДФС від 23.07.2015 № 535» позивача було попереджено про наступне вивільнення з займаної посади з 24 липня 2016 року згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законі про працю України та пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», у зв'язку зі зміною організаційної структури та скорочення чисельності Державної фіскальної служби України.

Водночас з попередженням про наступне вивільнення та протягом наступних двох місяців вакантних посад позивачу запропоновано не було.

Разом з цим протягом двох місяців з часу попередження позивача про наступне вивільнення, а саме 24.07.2016, звільнення не відбулось, тобто він продовжив проходження служби та виконання своїх обов'язків.

Разом з цим, 02 лютого 2017 року та 13 квітня 2017 року ОСОБА_2 було надано пропозиції стосовно наявних посад в апараті ДФС для подальшого працевлаштування, а саме:

1) пропозицією від 02.02.2017 позивачу запропоновано наступні посади:

- головного державного ревізора-інспектора аналітичного відділу управління проактивного аналізу Департаменту моніторингу доходів та обліково-звітних систем на період відпустки для догляду за дитиною Сороки Т.В.;

- державного інспектора відділу впровадження електронних сервісів управління електронних сервісів та звітності Департаменту обслуговування платників на період відпустки для догляду за дитиною Ковальчук В. В. та відпустки для догляду за дитиною Старощук ТІ.;

- головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок з окремих питань управління перевірок окремих платників Департаменту аудиту на період відпустки для догляду за дитиною Кусайко Л. Б.;

- провідного інспектора відділу оперативного супроводження технічних систем контролю управління технічних систем митного контролю та розвитку інфраструктури;

2) пропозицією від 13.04.2017 позивачу запропоновано наступні посади:

- головного державного інспектора відділу управління проектами управління відомчих реформ Департаменту організації роботи Служби;

- головного державного ревізора - інспектора відділу митного аудиту управління аудиту Департаменту аудиту;

- головного державного ревізора-інспектора відділу координації та аналізу управління координації, аналізу та моніторингу Департаменту внутрішнього аудиту;

- начальника відділу моніторингу окремих операцій управління проактивного аналізу Департаменту моніторингу доходів та обліково-звітних систем на період відпустки для догляду за дитиною Петренко О.П.;

- головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування податків з громадян управління адміністрування податків і зборів з фізичних осіб на період відпустки для догляду за дитиною Заторської Л.П.;

- заступника начальника відділу загальної методології оподаткування управління координації роботи з вдосконалення податкової системи Департаменту методологічної та нормотворчої роботи;

- головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування ПДВ управління адміністрування податків та контрольної роботи Департаменту податків і зборів з юридичних осіб на період відпустки для догляду за дитиною Царенко Г.П.

На запропоновані пропозиції позивачем було зазначено, що йому відомо про всі наявні вакантні посади в ДФС та незрозуміло чому йому запропонована лише невелика частина, які місять нижчі оклади та погіршують існуючі умови праці. Водночас зазначено, що протягом встановленого строку розгляне надані пропозиції та надасть відповідь.

Отже позивач, хоч і висловив свої зауваження однак не відмовився від запропонованих посад.

Відповідно до статті 83 Закону України «Про державну службу» державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб'єкта призначення.

Пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Скорочення штату - це зміна штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що позивав станом на момент звільнення його з посади перебував поза штатом, відповідно на нього не може розповсюджуватись звільнення у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності Державної фіскальної служби України.

Відповідно до частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Статтею 5-1 Кодексу законі про працю України працездатним громадянам, які постійно проживають на території України гарантовано правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законі про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, як то встановлено правилами частини другої цієї статті, звільнення з зазначених підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За змістом статті 49-2 Кодексу законі про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, нормативне тлумачення наведених положень Кодексу законі про працю України дає підстави для висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вжити заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Водночас, Державна фіскальна служба України це зобов'язання не виконала, що призвело до порушення трудових гарантій позивача як працівника, оскільки з наданої Державною фіскальною службою України інформацією від 01.05.2017 №7155/2/99-99-04-01-01-14 (т.2 а.с. 9-22) вбачається, що перелік всіх вакантних посад станом на 02.02.2017 складав 50 вакантних посад, на 13.04.2017 - 43 вакантні посади, а на день звільнення 45 вакантних посади, тоді як позивачу було запропоновано в сукупності 11 посад.

У зв'язку з зазначеними обставинами відповідачем було протиправно звільнено позивача з займаної посади.

Доводи відповідача, що позивачу не були запропоновані всі вакантні посади на підприємстві, з огляду на те, що такі посади пропонувались іншим працівникам, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідачем всупереч положенням статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, не доведено переважного права інших осіб перед позивачем.

В пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 Кодексу законі про працю України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до правової позиції викладеної в постанові Верховного Суду справа №820/5176/16 від 05 липня 2018 року власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Згідно нормами п. 5 ч. 2 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже відповідач запропонував позивачу не всі вакантні посади, що не може розглядатися як виконання ним обов'язку щодо вжиття заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Таким чином, оскільки ухвалене у справі судове рішення не відповідає вимогам статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України щодо законності та обґрунтованості, то воно підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.

Згідно правової позиції Верховного Суду України викладені у постанові від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. У разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Частиною 2 ст. 235 Кодексу законі про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до довідки Державної фіскальної служби України від 25.04.2018 №24 та від 20.10.2017 №537 про середньомісячну заробітну плату за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню ОСОБА_2, середньоденна зарплата позивача становила 560,49 грн.

Вимушений прогул позивача з 29.04.2017 по 18.09.2018 (дата ухвалення судом рішення) становив 345 робочих днів.

Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 193 369,05 грн. (560,49 грн. * на 345 робочих днів).

Враховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позову та скасування наказу про звільнення ОСОБА_2, поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено при неповному з'ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, тому постанова суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Водночас колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта про здійснення розгляду справи в суді першої інстанції неповноважним складом суду, а саме одноособово суддею Качур І.А., а не колегією як це було передбачено на час звернення позивача до суду, оскільки пунктом 10 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 246, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2018 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 28 квітня 2017 року № 984-0 «Про звільнення ОСОБА_2» в частині звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно - розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України.

Поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу супроводження організаційних заходів управління регулювання діяльності Організаційно-розпорядчого департаменту Державної фіскальної служби України з 29 квітня 2017 року.

Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 квітня 2017 року по 18 вересня 2018 року в розмірі 193 369,05грн. без врахування податків та зборів.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст.329-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Г.В. Земляна

Судді: Ю.А. Ісаєнко

І.О. Лічевецький

Повний текст постанови виготовлено 19 вересня 2018 року.