Постанова № 76575187, 05.09.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/7546/16

Категорія: 6.1

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на постанову від 04 грудня 2017 року, ухвалену Приморським районним судом м. Одеси у складі головуючого - судді Шенцевої О.П., повний текст якої складений 04 грудня 2017 року, у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ХАРЧ» до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису про усунення порушень, постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, -

ВСТАНОВИВ:

29 грудня 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю «ХАРЧ» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому просило визнати протиправними та скасувати припис від 30.11.2016 року про усунення виявлених порушень містобудівного законодавства та постанови №087/16 та №088/16 від 14.12.2016 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у загальній сумі 129600 грн.

23 січня 2017 року ухвалою Одеського окружного адміністративного суду (а.с. 97-99) справа передана до Приморського районного суду м. Одеси для розгляду, відповідно до правил предметної підсудності.

04 грудня 2017 року постановою, ухваленою у відкритому судовому засіданні, Приморський районний суд м. Одеси задовольнив адміністративний позов в повному обсязі.

Не погоджуючись з постановою суду, управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржену постанову та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги, апелянт обґрунтовує доводами, які зазначені у письмових запереченнях на адміністративний позов (а.с. 83-87), посилаючись при цьому на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ХАРЧ» надало відзив на апеляційну скаргу, в якому, з посиланням на дотримання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, встановлення всіх обставин у справі, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржену постанову - без змін.

Учасники справи, належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не з'явились, у зв'язку з чим відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, справа розглянута апеляційним судом у відкритому судовому засіданні без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю доповідача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена.

Ухвалюючи постанову про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції встановив, що головним спеціалістом інспекційного відділу №2 управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, на підставі наказу начальника управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №24 ДАБК від 04.10.2016 року та необхідності проведення перевірки достовірності даних наведених у декларації про готовність до експлуатації об'єкта (вх.01-18/31 и/в від 11.11.2016 року) проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил товариством з обмеженою відповідальністю «ХАРЧ».

За результатами позапланової перевірки складений акт від 30.11.2016 року та встановлено таке порушення, як відсутність відомостей щодо реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт, робіт з реконструкції за адресою: м. Одеса, вул. Бабеля, 4-а, на земельній ділянці з кадастровим номером 5110137300:15:001:0001 щодо капітальної споруди «Торгівельний павільйон», чим порушено ч. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п. 5, 11, 26 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. №466. Також в акті зазначено, що об'єкт перевірки закінчений будівництвом експлуатується але в експлуатацію не прийнятий, що є порушенням ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також суд першої інстанції встановив, що головним спеціалістом інспекційного відділу №2 управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» складені протоколи від 30.11.2016 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно позивача.

30.11.2016 р. відповідач видав директору товариства з обмеженою відповідальністю «ХАРЧ» припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з вимогою усунути порушення у термін до 30.12.2016 року.

Суд першої інстанції також встановив, що постановою управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №087/16 від 14.12.2016 р. визнано товариство з обмеженою відповідальністю «ХАРЧ» винним у вчиненні правопорушення передбаченого абз. 3 п.6 ч. 2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 72000 грн.

Постановою управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №088/16 від 14.12.2016 р. визнано товариство з обмеженою відповідальністю «ХАРЧ» винним у вчиненні правопорушення передбаченого абз. 3 п.4 ч. 2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 57600 грн.

Враховуючи приписи ч. 1 та 2 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності, п. 16, п. 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року, суд першої інстанції встановив, що відповідачем дотримані наведені норми, складені акт, протокол, припис та постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Проте, з урахуванням вимог п. 3 «а» ч. 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 15 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року, додатку № 3 до наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України «Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» від 15.05.2012, № 240 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 4 липня 2012 р. за №1116/21428, суд першої інстанції встановив, що зі спірного припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 30 листопада 2016 року вбачається, що відповідач не визначив належного способу усунення виявлених під час перевірки порушень із зазначенням певних заходів, які б необхідно було вчинити ТОВ «ХАРЧ» для реалізації цього припису, що унеможливлює його виконання позивачем.

Перевіряючи правомірність накладення штрафів, суд першої інстанції зазначив, що процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», врегульована Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 р. №244.

Проте враховуючи положення п. 16, п. 19, п. 21 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, п. 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» суд першої інстанції погодився з доводами ТОВ «ХАРЧ» про те, в протоколі не встановлений сам факт проведення робіт з реконструкції об'єкту перевірки, з зазначенням дати, обсягу та характеру робіт та не вказано які докази це підтверджує.

Скасовуючи постанови, суд першої інстанції зазначив, що позаплановою перевіркою встановлено, що на земельній ділянці, яка орендується ТОВ «ХАРЧ» на підставі договору оренди від 25.12.2012 року (за цільовим призначенням земельної ділянки - для ведення експлуатації торговельного об'єкту), розташований торгівельний павільйон. В акті перевірки зазначено, що вказаний об'єкт закінчений будівництвом експлуатується позивачем без прийняття його в експлуатацію, що є порушенням вимог статті частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Оскільки, відповідно до частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за правопорушення передбачені різними пунктами частини 2 ст. 2 наведеного Закону, суд першої інстанції дійшов висновку, що суб'єктами відповідальності за правопорушення, передбачені абзацом 3 п.4 та абз. 3 п. 6 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» є: суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності) або суб'єкти відповідальності, які виконують функції замовника і підрядника одночасно. Зазначений перелік суб'єктів, які можуть бути притягнуті до відповідальності, є вичерпним.

Оскільки суд першої інстанції встановив, що позивач є власником будівлі та не є суб'єктом, зазначеним у частині другій статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності», то висновки відповідача щодо наявності підстав для застосування штрафних санкцій є хибними внаслідок того, що відповідач виходив виключно з наявності факту порушення ТОВ «ХАРЧ» вимог частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» без врахування статусу замовника будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або тих, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.

За вказаних обставин, зважаючи на те, що ТОВ «ХАРЧ» не є суб'єктом правопорушень, відповідальність за яке передбачена абзацом 3 пункту 4 та абзацом 3 пункту 6 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності», у зв'язку з визнанням винним у вчиненні якого на позивача накладено штрафи та винесено постанови №087/16 і №088/16 від 14.12.2016 р., суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для їх скасування.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що у спірному приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 30.11.2016 року не визначено належного способу усунення виявлених під час перевірки порушень із зазначенням певних заходів, які б необхідно було вчинити ТОВ «ХАРЧ» для реалізації цього припису, що унеможливлює його виконання, у зв'язку з чим адміністративний позов в цій частині також підлягає задоволенню.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо скасування оскаржених припису та постанов про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, але не з підстав, які зазначені судом першої інстанції внаслідок помилкового застосування судом першої інстанції норм матеріального права, з огляду на наступне.

Апеляційний суд встановив, матеріалами справи підтверджено та учасниками справи не оспорюється те, що:

- 11.11.2016 року товариством з обмеженою відповідальністю «ХАРЧ» до апелянта за вхідним № 01-18/31 и/в подана декларація про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Бабеля, 4 - торгівельний павільйон;

- 14.11.2016 року видане направлення № 000149 на проведення позапланової перевірки достовірності даних, наведених в декларації про готовність об'єкта до експлуатації (№01-18/31 и/в від 11.11.2016 року), з строком дії направлення з 22 по 28 листопада 2016 року (а.с. 89);

- 15.11.2016 року апелянт повернув позивачеві декларацію про готовність об'єкта до експлуатації на підставі п. 21 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого Постановою КМУ № 461 від 13.04.2011 року, для усунення виявлених зауважень та її оформлення згідно установлених вимог (а.с. 23-24);

- 30.11.2016 року за складений акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с. 29-32);

- 30.11.2016 року винесений припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с. 25-27);

- 30.11.2016 року за результатами перевірки складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 33-36), на підставі якого 14.12.2016 року прийнята постанова № 088/16 про застосування штрафних санкцій (а.с. 45-48);

- 30.11.2016 року за результатами перевірки складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 37-40), на підставі якого 14.12.2016 року прийнята постанова № 087/16 про застосування штрафних санкцій (а.с. 41-44).

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин - проведення позапланової перевірки), державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 р.

Відповідно до абзацу 1 та 4 пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин - проведення позапланової перевірки), позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки є необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Таким чином, умовою проведення позапланової перевірки є наявність поданої декларації про початок виконання будівельних робіт та необхідність проведення перевірки достовірності наведених в ній даних. При цьому така перевірка може бути проведена протягом трьох місяців з дня подання декларації про початок виконання будівельних робіт.

Апеляційний суд зазначає, що позапланова перевірка даних наведених в декларації про готовність об'єкта до експлуатації, проведена апелянтом 30.11.2016 року у відношенні декларації, яка була подана 11.11.2016 року та повернута позивачу 15.11.2016 року. Таким чином, станом на 30.11.2016 року відсутня така передумова для проведення позапланової перевірки як наявність поданої декларації, оскільки апелянт 15.11.2016 року використав своє право на повернення декларації без реєстрації, посилаючись на Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджений Постановою КМУ № 466 від 13.04.2011 року, а тому така декларація не може вважатися поданою, та станом на 30.11.2016 року наведена в такій декларації інформація не може бути об'єктом позапланової перевірки.

Апеляційний суд зазначає, що ні Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин - проведення позапланової перевірки), не надають органу державного архітектурно-будівельного контролю, яким у цій справі є апелянт, права на проведення позапланової перевірки достовірності даних наведених у декларації, після повернення такої декларації без реєстрації.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що проведена апелянтом позапланова перевірка, проведена поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року, а оскаржені постанови від 14.12.2016 року та припис від 30.11.2016 року, прийняті на підставі порушень, які були виявлені позаплановою перевіркою, проведеною поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені законом.

Відповідно до п. 1 та п. 9 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з урахуванням права особи на участь у процесі прийнятті рішення. Дотримання цих принципів має суттєве значення для прийняття рішень суб'єктами владних повноважень та їх наслідків.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені конституцією та законами України.

Безпосереднім і єдиним засобом пізнання істини у справах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є юридичні докази тобто фактичні дані, які використовуються для встановлення обставин справи відповідно до принципу об'єктивної істини.

Інформація може розглядатися як доказ за наявності двох умов. По-перше, вона містить дані про наявність або відсутність правопорушення, винності особи в його здійсненні і інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

По-друге, відомо, що адміністративно-юрисдикційні процеси формалізовані, регламентовані правовими нормами. Порядок же збору доказів визначений законодавством, причому в ряді випадків детально. Тому докази можуть бути використані в адміністративному провадженні тільки в тому випадку, якщо вони отримані в порядку і з джерел, передбачених законодавством.

Головна функція будь-яких доказів, в тому числі і юридичних, обґрунтувати рішення шляхом встановлення об'єктивної істини, що приймається. Нарівні з цим юридичним доказам властиві специфічні риси. Передусім вони направлені на встановлення обставин юридичної справи. Ними оперують уповноважені і зацікавлені особи і встановлюють ті фактичні обставини, які покладають в основу рішень, що приймаються у справі в галузі права, тобто по юридичних справах.

Юридичні докази, як було сказано раніше,- це фактичні дані. Це свідчить про те, що мова йде не про всякі аргументи, а про дані, що стосуються фактів, тобто відомостей про факти, інформації про них. Докази у справах про правопорушення, будучи юридичними доказами, разом з тим, мають специфічні ознаки, які випливають з їх джерел. Так, у провадженні протокол про правопорушення є не тільки джерелом доказів, але й виступає як акт, що свідчить про порушення справи, тому є не тільки обов'язковим процесуальним документом, але і займає ключове положення серед інших джерел.

Протокол - це юридичний документ, що містить дані про обставини вчиненого правопорушення і особу, яка його вчинила. Він є комплексним джерелом доказової інформації.

Апеляційний суд зазначає, що протоколи про правопорушення від 30.11.2016 року містяться дані про обставини вчиненого правопорушення, які встановлені під час позапланової перевірки, яка проведена поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), а тому ці дані не є такими, що отримані в порядку і з джерел, передбачених законодавством.

Також апеляційний суд зазначає, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Частина 1 статті 6 Конвенції передбачає, що "кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення". Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції "кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку". А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (Справа "Лучанінова проти України" (рішення від 09.06.2011 р., заява N 16347/02).

У рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Виходячи з положень ст. 8, ст. 62 Конституції України дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи викладене та важливість дотримання і неухильного виконання процедури проведення позапланової перевірки, законність джерел отриманих доказів, забезпечення права апелянта на розгляд справи про правопорушення та реалізацію права на захист, зокрема надання відповідних пояснень з приводу правовідносин, що виникли, апеляційний суд дійшов висновку, що невиконання відповідачем - суб'єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині зводить нанівець законність всієї процедури розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та, як наслідок, прийнятих за їх результатами рішень.

Апеляційний суд не враховує доводи апелянта, які наведені в апеляційній скарзі, та які стосуються суті порушення, за яке позивач притягнутий до відповідальності, оскільки докази, на яких ґрунтуються висновки апелянта про вчинення позивачем правопорушення у сфері містобудівної діяльності, одержаних незаконним шляхом.

Таким чином, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду першої інстанції щодо дотримання апелянтом норм чинного на час винесення спірних правовідносин, законодавства при проведене перевірки, та як наслідок при складенні акту перевірки, припису, протоколів та постанов. Помилковим також є висновок суду першої інстанції проте, що позивач не є замовником будівництва, оскільки в декларації про готовність об'єкта до експлуатації, яка подана до апелянта 11.11.2016 року, позивач самостійно визначив себе як замовника.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції про скасування оскаржених припису та постанов.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на практику ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Таким чином, апеляційний суд встановив, що суду першої інстанції правильно вирішив спір по суті, але з помилковим застосування норм матеріального права, у зв'язку з чим, відповідно до п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 217 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржене судове рішення - змінене в мотивувальній частині.

Керуючись ст. 8, 19, 63 Конституції України, ст. ст. 1-10, 72-78, 139, п. 3 ч. 1 ст. 286, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 217,ч. 1 ст. 321, ст. 322, ч. 1 ст. 325, ст. ст. 327-328 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2017 року змінити в мотивувальній частині, зазначивши підставою для задоволення адміністративного позову проведення позапланової перевірки поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року.

В іншій частині постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 14 вересня 2018 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д. Судді Коваль М.П. Кравець О.О.