Постанова № 76574985, 19.09.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Васильченко І.П.,

судді: Бояринцева М.А., Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року Справа № 826/14583/16

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

представника відповідача Коротушака А.І.,

розглянувши у відритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 травня 2018 року у справі

за позовом ОСОБА_3

до Голови Державної прикордонної служби України

генерал-полковника Назаренка Віктора Олександровича,

Адміністрації Державної прикордонної служби України

про визнання дій протиправними, поновлення на посаді,

стягнення грошового забезпечення та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Голови Державної прикордонної служби України генерал-полковника Назаренка Віктора Олександровича (далі - відповідач-1), Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі - відповідач-2), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

1) визнати неправомірними дії Голови ДПС України генерал-полковника Назаренка В.О. щодо звільнення з військової служби в запас підполковника ОСОБА_3 (А-088560) з посади старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України;

2) визнати неправомірними дії Адміністрації ДПС України щодо звільнення з військової служби в запас підполковника ОСОБА_3 (А-088560) з посади старшого офіцера-страршого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України;

3) визнати протиправним та скасувати п. 10 наказу Адміністрації ДПС України від 15.08.2016 р. № 400 - аг «Про результати службового розслідування» в частині накладення на підполковника ОСОБА_3 (А-088560) дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю»;

4) визнати протиправним та скасувати наказ Голови ДПС України від 19.08.2016 р. № 800-ОС «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби позивача - підполковника ОСОБА_3 (А-088560) з посади старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України з військової служби в запас за п.«е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність);

5) визнати протиправним та скасувати наказ Голови ДПС України від 22.08.2016 р. по особовому складу № 808-ОС про виключення позивача - ОСОБА_3 (А-088560) зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;

6) поновити підполковника ОСОБА_3 (А-088560) на займаній на час звільнення посаді старшого офіцера-старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України з 19.08.2016 р.;

7) поновити дію контракту з підполковником ОСОБА_3 (А-088560) для подальшого проходження військової служби на посаді старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) Головного центру управління службою Державної служби України, а у випадку закінчення дії контракту його продовжити, включити до списків особового складу та всіх видів забезпечення;

8) стягнути з Адміністрації ДПС України на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.08.2016 р. по день фактичного поновлення на військовій службі;

9) зобов'язати Адміністрацію ДПС України зарахувати період вимушеного прогулу до вислуги років ОСОБА_3 на військовій службі (в календарному та пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання;

10) у частині включення до списків особового складу та всіх видів забезпечення, поновлення дії контракту, поновлення на службі допустити негайне виконання рішення.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 травня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову, посилаючись на те, що службовим розслідуванням не встановлена його вина, що з ним не проводилися бесіди, як таке передбачено законодавством, аркуші бесід відповідачами суду не надані, а також, що строки притягненні до дисциплінарної відповідальності порушені.

Крім того, апелянт наполягає на тому, що судом першої інстанції не встановлено, які ж саме порушення службової дисципліни були ним вчинені, не встановлено, чи відбувалася вирубка лісу, чи була вона незаконною, хоча саме ці обставини й стали підставою для проведення службового розслідування. Також апелянт наголошує на тому, що вирубка лісу не проводилася під час його перебування на посаді, з якої, на його думку, він звільнений незаконно.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин та з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

Відповідачем - Адміністрацією ДПС України подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін, наголошуючи на тому, що службовим розслідуванням встановлено ряд порушень позивачем службової дисципліни, що його доводи з приводу наявності триваючого кримінального провадження не впливають на обставини, наведені у висновку службового розслідування, що він був звільнений з посади з дотриманням вимог законодавства і всі доводи його апеляційної скарги є необґрунтованими та безпідставними.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до ст. 308 КАС України, повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач з 2000 року проходив службу в ДПС України та з травня 2015 року перебував на посаді начальника Чопського прикордонного загону та виконував обов'язки прикордонного уповноваженого.

Під час виконання обов'язків начальника Чопського прикордонного загону та прикордонного уповноваженого позивач був зобов'язаний, зокрема, забезпечувати захист лісових насаджень, що межують з прикордонною просікою шириною 5 метрів від лінії державного кордону.

01.07.2015 р. під час займання вказаної посади позивачем особисто було підписано лист-клопотання № 71/4562 на ім'я директора ДП «Великоберезнянське лісове господарство» про сприяння у виготовленні лісорубних (лісових) квитків для проведення очистки просіки, освітлення контрольно-слідової смуги та дозорної дороги у 2015 році на ділянці відділів прикордонної служби «Великий-Березний» в межах 88-161 прикордонних знаків.

Вказаний лист-клопотання було розглянуто головою Великоберезнянської РДА Закарпатської області та за результатами його розгляду керівнику ДП «Великоберезнянське лісове господарство» надано розпорядження від 02.07.2015 р. № 113 про видачу лісорубних квитків.

Листом від 07.07.2015 р. № 843/01-36 за підписом заступника голови РДА зазначені обставини було доведено до відома ДП «Великоберезнянське лісове агропромислове господарство», а копію цього листа надіслано начальнику Чопського прикордонного загону ОСОБА_3

Згідно з лісорубними квитками від 15.07.2015 р. №№ 452667, 452668 та відповідно до акту перевірки стану додержання вимог природоохоронного законодавства в ДП «Великоберезнянське лісове агропромислове господарство» у 2015 році Чопському прикордонному загону було відведено під вирубку в межах ділянки відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» 659 дерев.

У період з 29.03.2016 р. по 11.04.2016 р. представниками Управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, посадовими особами Чопського прикордонного загону було виявлено факти вирубки лісу вздовж державного кордону на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний» (у межах прикордонних знаків №№94-109), «Новоселиця» (у межах прикордонних знаків №№ 169-172, 174-198), «Гута» (у межах прикордонних знаків №№213-223).

Відповідно до актів спільних перевірок наявних в матеріалах справи представниками компетентних органів державної влади зазначену вирубку визнано незаконними.

За вказаними фактами Управлінням захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України було відкрито 4 кримінальні провадження за ч. 3 ст. 191 Кримінального кодексу України, військовою прокуратурою Ужгородського гарнізону в ході реалізації кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР, вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення:

- начальнику відділу прикордонної служби «Новоселиця» капітану ОСОБА_5 та першому заступнику начальника цього ж відділу капітану ОСОБА_6, передбаченого ч. 3 ст. 425 «Недбале ставлення військової службової особи до служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчинені в умовах особливого періоду» КК України;

- начальнику відділу прикордонної служби «Великий Березний» майору ОСОБА_7, передбаченого ч. 3 ст. 425 «Недбале ставлення військової службової особи до служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчинені в умовах особливого періоду» КК України;

- першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний» капітану ОСОБА_8, передбаченого ч. 3 ст.425 «Недбале ставлення військової службової особи до служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчинені в умовах особливого періоду» КК України.

Прокуратурою Ужгородського гарнізону зареєстровано кримінальне провадження № 42016070210000038 від 14.04.2016 р. за фактом зловживання службовим становищем службових осіб Чопського прикордонного загону за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України.

Позивача у рамках вказаного кримінального провадження було допитано в якості свідка.

З метою встановлення обставин незаконних вирубок лісу за наказом начальника Чопського прикордонного загону Доменюка І.М. від 02.04.2016 р. № 283-аг, за наказами тво начальника Чопського прикордонного загону Козулі В.А. від 05.04.2016 р. № 281-аг, від 22.04.2016 р. № 153 були проведені відповідні службові розслідування.

Після затвердження їх висновків, у тому числі наказом начальника Чопського прикордонного загону Доменюка І.М. від 11.05.2016 р. № 169 «Про результат службового розслідування за фактом обставин, що можливо призвели до правопорушень на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» Чопського прикордонного загону, копії матеріалів службових розслідувань, зокрема, відносно позивача, було направлено до військової прокуратури Ужгородського гарнізону.

Результати обстежень районів вирубки лісу свідчать про те, що незаконна вирубка лісу на ділянках підрозділів здійснювалася уздовж державного кордону.

З пояснень начальника відділення внутрішньої безпеки по Донецькому прикордонному загону майора Загорулька В.О. стало відомо, що в серпні 2015 року від старшого офіцера відділення внутрішньої безпеки по Чопському загону майора Кулика Є.В. надійшла доповідь стосовно того, що на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний» прикордонним нарядом під час моніторингу лінії державного кордону було виявлено несанкціоноване заходження невстановлених осіб на територію України (до 15 метрів) та незаконну вирубку лісу вздовж державного кордону завдовжки до 600 метрів з його наступним трелюванням у Словацьку Республіку. Начальником відділу прикордонної служби майором Захарчуком О.В. спільно із начальником відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу «Великий Березний» прапорщиком Боєчком С.М. проведено моніторинг державного кордону, за результатами якого інформацію було підтверджено.

Майором Загорульком В.О. цю інформацію було доведено до відома начальника Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_3, на що йому було надано відповідь: «там все нормально, проводить роботи інженерна група словацької сторони, та якщо десь помилились на декілька метрів, це не суттєво, і загалом ситуація відома керівництву регіонального управління».

11.08.2016 р. у позивача було відібрано письмові пояснення, в яких він зазначив, що не пам'ятає, щоб йому надходила інформація про проведення вирубок лісу на державному кордоні та чистки прикордонних просік.

Відповідно до наказів Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.07.2016 № 356-аг «Про призначення службового розслідування» та від 10.08.2016 № 393-аг «Про внесення змін до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.07.2016 № 356-аг» було проведено службове розслідування за фактом порушень вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління, Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неповного проведення службових розслідувань, за результатами якого затверджено висновок від 15.08.2016 р. вх. № 109/0/32-16.

Зазначеним висновком службового розслідування встановлено, зокрема:

1) факт здійснення незаконної вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний» (в межах прикордонних знаків №№ 94-109), «Новоселиця» (в межах прикордонних знаків №№ 169-172, 174-198), «Гута» (в межах прикордонних знаків №№ 213-223);

2) факт проведення робіт з вирубки лісу вздовж державного кордону в межах прикордонних знаків №№ 110-135, 146-157, яка здійснювалась з порушенням установлених правил на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний». Підтвердження законності вирубки в районі прикордонних знаків №№ 110-135, 146-157 потребує проведення комісійного обстеження за участі відповідних фахівців лісових господарств;

3) вирубка лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута» проводилась у період з серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території суміжної держави. Зрізані дерева вивозились на територію Словацької республіки з порушенням встановленого порядку поза пунктами пропуску, що є порушенням режиму державного кордону;

4) у порушення вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 14.02.2005 р. № 111, службове розслідування за фактами порушення режиму державного кордону під час проведення вирубки лісу вздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону Західним регіональним управлінням проведено не було;

5) службові розслідування Чопським прикордонним загоном проведено з порушенням вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 14.02.2005 № 111, не повно та не об'єктивно;

6) посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута» систематично не виконувалися вимоги керівних документів з питань перевірки лінії державного кордону.

За результатами службового розслідування було запропоновано звільнити старшого офіцера-старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при ГШ ЗСУ) підполковника ОСОБА_3 за невиконання в повному обсязі під час перебування на посаді начальника Чопського прикордонного загону вимог п.п. 9, 10 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 15.02.2005 № 116, п.п. 65, 124, 210 Статуту Державної прикордонної служби України, частина І (прикордонний загін), затвердженого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27.08.2004 № 634.

Наказом Голови ДПС України від 19.08.2016 р. № 800-ОС «По особовому складу», відповідно до Закону України «Про Військовий обов'язок і військову службу в Державній прикордонній службі України» на підставі наказу Адміністрації Прикордонної служби України від 15.08.2016 р. № 400-АГ, подання про звільнення від 17.08.2016 р., підполковника ОСОБА_3 (А-088560), старшого офіцера - старшого оперативного чергового відділу оперативних чергових (при Генеральному штабі Збройних Сил України) було звільнено з військової служби за п. «є» (через службову невідповідність) ч. 6 ст. 26 у запас без права носіння військової форми одягу.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 22.08.2016 р. № 808-ОС ОСОБА_3 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення та направлено на військовий облік до Шевченківського районного військового комісаріату в м. Києві.

Наказом Адміністрації ДПС України від 31.08.2015 р. № 373-АГ до позивача застосовано стягнення у вигляді пониження в посаді за неповне виконання вимог ст. 16, ч. 2 ст. 30, ч. 2 ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 9 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України.

Вважаючи зазначені накази протиправними, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було допущено неналежне виконання його службових обов'язків, що безпосередньо пов'язані з охороною державного кордону України, і накладене на нього дисциплінарне стягнення є співрозмірним вчиненому ним дисциплінарному проступку.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Договором між Україною та Словацькою Республікою про спільний Державний кордон, ратифікованим Законом України від 15.07.1994 «Про ратифікацію Договору між Україною і Словацькою Республікою про спільний державний кордон» (далі - Договір між Україною та Словацькою Республікою), Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ), Закону України «Про державний кордон України» від 04.11.1991 р. № 1777-XII (далі - Закон № 1777-XII), «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 р. № 551-XIV (далі - Закон № 551-XIV), «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 р. № 548-XIV (далі - Закон № 548-XIV), Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 р. № 111 (далі - Інструкція № 111), Положенням про прикордонних представників України та їх апарат, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.01.2016 р. № 6 (далі - Положення № 6), Положенням про прикордонний режим, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.1998 р. № 1147 (далі - положення № 1147), Положенням про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженим наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15.02.2005 р. № 116 (далі - положення № 116).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Договору між Україною та Словацькою Республікою визначено, що Договірні сторони зобов'язуються утримувати прикордонні знаки, а також прикодонні просіки завширшки 5 м у кожний бік від лінії кордону, а догляд за прикордонними просіками забезпечується Прикордонними уповноваженими їх заступниками.

Відповідно до ст.ст. 1, 8, 18 Закону № 1777-XII захист державного кордону України є невід'ємною частиною загальнодержавної системи забезпечення національної безпеки і полягає у скоординованій діяльності військових формувань та правоохоронних органів держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

Ця діяльність провадиться в межах наданих їм повноважень шляхом вжиття комплексу політичних, організаційно-правових, дипломатичних, економічних, військових, прикордонних, імміграційних, розвідувальних, контррозвідувальних, оперативно-розшукових, природоохоронних, санітарно-карантинних, екологічних, технічних та інших заходів.

Координація діяльності військових формувань та правоохоронних органів держави із захисту державного кордону здійснюється Державною прикордонною службою України.

Охорона державного кордону України є невід'ємною складовою загальнодержавної системи захисту державного кордону і полягає у здійсненні Державною прикордонною службою України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах, а також Збройними Силами України у повітряному та підводному просторі відповідно до наданих їм повноважень заходів з метою забезпечення недоторканності державного кордону України.

Режим державного кордону України - це порядок перетинання державного кордону України, плавання і перебування українських та іноземних невійськових суден і військових кораблів у територіальному морі та внутрішніх водах України, заходження іноземних невійськових суден і військових кораблів у внутрішні води і порти України та перебування в них, утримання державного кордону України, провадження різних робіт, промислової та іншої діяльності на державному кордоні України - визначається цим Законом, іншими актами законодавства України і міжнародними договорами України.

Судноплавство, користування водними об'єктами для потреб лісосплаву та інші види водокористування, створення різних гідроспоруд, провадження інших робіт у внутрішніх водах України, користування землею, лісами, тваринним світом, ведення гірничої справи, геологічних розвідувань та інша господарська діяльність на державному кордоні України провадяться відповідно до законодавства України та міжнародних договорів України і здійснюються таким чином, щоб забезпечувався належний порядок на державному кордоні України.

Компетентними органами України за погодженням з органами Державної прикордонної служби України з урахуванням місцевих умов установлюється порядок здійснення всіх видів господарської діяльності на державному кордоні України

Відповідно до ст. 21 Закону № 1777-XII для вирішення питань, пов'язаних з підтриманням режиму державного кордону України, виконання міжнародних договорів із цього питання, створення умов для мирного розв'язання прикордонних конфліктів та інцидентів на певній ділянці державного кордону України з особового складу Державної прикордонної служби України в установленому Кабінетом Міністрів України порядку призначаються прикордонні представники України, а також їх заступники.

Прикордонні представники України та їх заступники у своїй діяльності керуються Конституцією і законами України та міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також іншими актами законодавства.

Прикордонні представники України або їх заступники для виконання своїх обов'язків можуть перетинати державний кордон України в будь-якому місці на встановленій ділянці і в будь-який час на підставі спеціальних повноважень, що надаються Головою Державної прикордонної служби України на певний період часу.

Перетинання державного кордону України прикордонними представниками України або їх заступниками здійснюється згідно із законодавством та міжнародними договорами України.

Згідно з пунктами 1, 2 розділу ІІІ та пунктом 1 розділу IV Положення № 6 робота прикордонних представників організовується згідно з їх функціональними обов'язками та відповідно до планів міжнародного співробітництва та прикордонно-представницької роботи.

Основними завданнями прикордонно-представницького апарату є: 1) захист недоторканності державного кордону України; 2) захист політичних, територіальних, економічних інтересів України на державному кордоні; 3) вивчення і оцінка обстановки на державному кордоні; 4) контроль за дотриманням режиму та правил, установлених на державному кордоні міжнародними договорами з прикордонних питань, недопущення їх порушення, припинення всіх порушень режиму державного кордону та усунення їх наслідків; 5) запобігання виникненню прикордонних конфліктів та інцидентів на державному кордоні та їх врегулювання в разі виникнення; 6) підтримання в межах наданих повноважень взаємодії з прикордонними представниками суміжної держави; 7) захист інформації з обмеженим доступом, розголошення якої може завдати шкоди національним інтересам України, під час виконання службових завдань; 8) виконання інших обов'язків, що виникають у процесі практичної діяльності, на підставі міжнародних договорів України із суміжними державами.

Прикордонно-представницький апарат зобов'язаний, зокрема, забезпечувати виконання положень двосторонніх міжнародних договорів України з прикордонних питань із суміжною державою, аналізувати стан виконання домовленостей, досягнутих під час зустрічей Головного Прикордонного Уповноваженого, його заступників; оцінювати загальний стан охорони державного кордону, контролю за перетинанням державного кордону особами, транспортними засобами та вантажами й режиму кордону, співробітництва та надання взаємної допомоги і вживати заходів до поглиблення співробітництва; вирішувати питання, пов'язані з підтриманням режиму державного кордону, а також врегульовувати прикордонні конфлікти та інциденти на державному кордоні, у тому числі шляхом проведення спільних розслідувань; здійснювати контроль за утриманням державного кордону, прикордонної інфраструктури, виконанням робіт на державному кордоні та інформувати про проведення робіт прикордонного представника суміжної держави.

Пунктом 17 Положення № 1147 визначено, що вирубка лісу в межах прикордонної смуги проводиться після інформування органу охорони державного кордону Держприкордонслужби, у зоні відповідальності якого провадиться така діяльність, із зазначенням початку і строку її провадження, прізвища, імені та по батькові осіб, що провадитимуть діяльність.

Відповідно до п.п. 1, 2, 9, 10 вказаного Положення № 116 орган охорони державного кордону - це оперативно-службова та адміністративно-господарська ланка Державної прикордонної служби України, яка безпосередньо виконує поставлені перед ДПСУ завдання у межах визначеної ділянки щодо забезпечення недоторканності державного кордону України.

Органом охорони державного кордону є прикордонний загін, окремий контрольно-пропускний пункт та авіаційна частина.

Начальник органу охорони державного кордону відповідає за охорону визначеної ділянки державного кордону, бойову й мобілізаційну готовність, стан охорони державного кордону, оперативно-розшукову діяльність, організацію роботи управління органу охорони державного кордону, законність виконання покладених на нього завдань, укомплектованість, а також за морально-психологічний стан, підготовку підпорядкованих підрозділів охорони державного кордону та підрозділів забезпечення, виховання, стан дисципліни особового складу, здійснює адміністративне провадження у справах, що належать до компетенції ДПСУ.

Начальник органу охорони державного кордону зобов'язаний, зокрема, знати обстановку, стан охорони державного кордону на ділянці відповідальності.

Начальник органу охорони державного кордону особисто відповідає за рішення, що ним приймаються, за правильне застосування підпорядкованих підрозділів (підлеглих) та успішне виконання ними поставлених завдань.

Начальник органу охорони державного кордону, зокрема, уводить особистим рішенням (знімає особистим рішенням) посилену охорону державного кордону (із доповіддю начальнику вищестоящого органу управління) на термін залежно від обстановки, що складається на ділянці відповідальності. У разі загострення обстановки на кордоні, виникнення безпорядків у пунктах пропуску через державний кордон уводить додаткові режимні обмеження відповідно до законодавства.

Разом з тим, у ст.ст. 1, 4 Закону № 551-XIV визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно зі ст.ст. 45, 68 Закону № 551-XIV у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

На молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді; пониження військового звання на один ступінь; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтями 12, 45 Закону № 551-XIV передбачено, що керівники регіональних органів і регіональних органів управління військових формувань, утворених відповідно до законів України, користуються дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідністю накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом.

Відповідно до ст.ст. 83, 84-86 Закону № 551-XIV на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з п.п. 5, 17, 18, 27, 30 Інструкції № 111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення нею дисциплінарного проступку, тобто невиконання або неналежне виконання ним своїх службових обов'язків.

При цьому, зазначені обставини мають бути встановлені відповідним службовим розслідуванням, за висновками якого керівником вирішується питання про застосування до військовослужбовця, яким вчинено дисциплінарний проступок, належного дисциплінарного стягнення, з урахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності став висновок службового розслідування від 15.08.2016 р., яким встановлено факт вчинення ним дисциплінарного проступку, що полягає в: 1) отриманні квитків на вирубку лісу за умови відсутності відповідних засобів для їх реалізації та не проведення роботи щодо укладання договорів або угод з підрядними організаціями; 2) не здійснення вирубки лісу після отримання квитків; 3) не забезпечення контролю за станом прикордонних просік та режимом державного кордону, що призвело до його порушення.

Крім того, матеріалами службового розслідування також встановлено, що позивачем не здійснювалося вивчення та оцінки обстановки на державному кордоні, не вживалися заходи щодо контролю за дотриманням державного кордону, захисту економічних інтересів України в прикордонній смузі, а також, що перебуваючи на посаді начальника Чопського прикордонного загону, позивач залишив без жодного реагування інформацію, отриману від начальника відділення внутрішньої безпеки по Донецькому прикордонному загону майора Загорулька В.О. щодо несанкціонованого знаходження невстановлених осіб на території.

Отже, позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення п.п. 9, 10 Положення № 116, п.п. 64, 124, 210 Статуту ДПС України, що виявилися в недоліках в організації службової діяльності у сфері контролю за господарською діяльністю на державному кордоні, утриманні прикордонних просік, забезпеченні режиму державного кордону, тобто за неналежне виконання його службових обов'язків.

При цьому, колегія суддів зазначає, що встановлення вказаних дисциплінарних порушень повністю підтверджується матеріалами службового розслідування, у ході якого, зокрема було проаналізовано листи, розпорядження та інші вищевказані документи з приводу безпідставного звернення Чопського прикордонного загону в особі ОСОБА_3 до лісових господарств за отриманням лісорубських квитків, а також факти вирубки лісу в прикордонній смузі України, наявність лісорубських квитків на вирубку лісу, яка Чопським прикордонним загоном не здійснювалася і не могла здійснюватися.

Окрім цього, у ході службового розслідування було допитано посадових та службових осіб Чопського прикордонного загону, зокрема заступника начальника Чопського прикордонного загону - начальника інженерно-технічного відділу підполковника ОСОБА_15, заступника начальника інженерно-технічного відділу Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_16, начальника відділення інженерного обслуговування державного кордону Чопського прикордонного загону майора ОСОБА_17, старшого офіцера відділення інженерного облаштування державного кордону інженерно-технічного відділу Західного регіонального управління старшого лейтенанта ОСОБА_18 та ін., показаннями яких також у сукупності підтверджуються вищезазначені факти неналежного виконання позивачем покладених на нього службових обов'язків.

Також апеляційний суд відзначає й те, що у ході службового розслідування було відібрано пояснення безпосередньо у позивача, який жодним чином не спростував встановлених та підтверджених вказаними доказами фактів неналежного виконання ним своїх посадових обов'язків, а лише зазначив, що нічого не пам'ятає та не обізнаний з приводу запитуваних обставин.

При цьому, доводи апелянта про те, що він не не підписував листа-клопотання від 01.07.2015 р. № 71/4562 на ім'я директора ДП «Великоберезнянське лісове господарство» про сприяння у виготовленні лісорубних (лісових) квитків, спростовуються матеріалами справи, зокрема доказами, наданими відповідачем, з яких вбачається, що зазначений лист підписаний саме начальником Чопського прикордонного загону ОСОБА_3 і на його підставі порушена відповідна процедура видачі лісорубних квитків /Т.1 а.с.160-162, а також т.7-8/.

Жодних доказів на підтвердження вказаних доводів апелянта матеріали справи не містять. Водночас, судова колегія зазначає, що обов'язок доказування, регламентований частиною 2 статті 77 КАС України, не є абсолютним і позивач, згідно з частиною 1 зазначеної статті, також повинен доводити ті обставини, на які він посилається, тим більше, коли вони спростовуються доказами, наданими відповідачем.

Твердження апелянта про те, що він звернувся до правоохоронних органів з приводу порушення кримінального провадження за фактом підроблення документів, у даному випадку не є достатнім доказом, оскільки преюдиційне значення матимуть лише обставини, встановлені вироком суду, що набрав законної сили, який у даному випадку відсутній.

Доводи апелянта про те, що в ході здійснення службового розслідування з ним не проводилася бесіда, а тому, на його думку, відповідачем порушено законодавчо визначену процедуру та його право на надання пояснень, також є необґрунтованими, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, полковником І. Яценко було проведено бесіду з позивачем, що відображено у поясненнях позивача від 11.08.2016 р., які наявні в матеріалах службового розслідування та, відповідно до яких, позивач лише зазначив, що жодних офіційних звернень щодо проведення чистки прикордонних просік не надходило, що він не володіє інформацією про отримання квитків на вирубку дерев і про вирубку лісу на державному кордоні та пригадати не може, що жодних доповідей до нього не надходило і що він особисто постійно приймав участь в перевірках ЛДК, коли і в який термін та на яких ділянках не пам'ятає /Т.1 а.с.163-164/.

Крім того, 15.08.2016 р. першим заступником Голови Державної прикордонної служби було проведено бесіду з ОСОБА_3, в ході якої йому було доведено суть вчиненого ним порушення. Під час бесіди позивачем не заявлялося заперечень, заяв, клопотань і він особисто розписався на аркуші бесіди.

Тож, відповідачем не було допущено процедурних порушень при проведенні службового розслідування, на які посилається апелянт, і більш того, вказані відібрані в нього пояснення спростовуються вищезазначеними доказами, зокрема щодо направлення ним особисто листа-клопотання про надання лісорубних квитків, наступними документами, виданими на його підставі (розпорядження РДА, лист, самі квитки), поясненнями посадових осіб загону, який він очолював.

Доводи апелянта щодо неспіврозмірності застосованого до нього дисциплінарного стягнення, а саме не врахування відповідачем всіх обставин при його накладенні, також спростовуються матеріалами справи, з яких, зокрема вбачається, що позивач заохочень не має та раніше вже притягався до дисциплінарної відповідальності (накладення стягнення у вигляді пониження в посаді на підставі наказу від 31.08.2018 р. № 373-АГ) /Т.а.с.17/.

При цьому, у контексті даного питання, колегія суддів звертає увагу на те, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби оскаржуваним ним у цій справі наказом застосовано відповідачем за грубе порушення ОСОБА_3 порядку несення прикордонної служби, з урахуванням обставин, за яких його скоєно, заподіяної шкоди, попередньої поведінки позивача та неналежного ставлення ним до виконання службових обов'язків, що вказує на обґрунтованість та співрозмірність обрання крайнього заходу дисциплінарної відповідальності.

Посилання апелянта на те, що в службовому розслідуванні Адміністрації ДПС відсутні рапорти військовослужбовців ДПС щодо невиконання ним службових обов'язків, оскільки під час службового розслідування відбиралися пояснення сторін з приводу вирубки лісу, також спростовуються матеріалами справи, а саме наявними у службовому розслідуванні поясненнями начальника відділення внутрішньої безпеки по Донецькому прикордонному загону майора Загорулька В.О. з приводу виявлення несанкціонованого заходження невстановлених осіб на територію України, незаконної вирубки лісу вздовж державного кордону з його наступним трелюванням до Словацької Республіки, які позивачем були залишені без реагування /Т.3 а.с.142/.

Доводи апелянта про те, що на нього було накладено два дисциплінарних стягнення за одне правопорушення, а саме 31.08.2015 р. - пониження в посаді і 15.08.2016 р. - звільнення з військової служби, спростовуються матеріалами справи.

При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що наказом від 31.08.2015 р. № 373-аг «Про накладення дисциплінарного стягнення» на ОСОБА_3 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді пониження на посаді за ряд недоліків на ділянці Чопського прикордонного загону, а саме: зафіксовані в червні-липні 2015 року 23 випадки незаконного перетинання державного кордону малими літальними апаратами; не здійснення роботи з негласним апаратом; виявлення порушення кордону з Україною незаконними мігрантами, затримання 21000 пачок тютюнових виробів, а також 130 кг бурштину, що свідчить про існування каналу незаконного переміщення бурштину на ділянці Чопського прикордонного загону тощо /Т.5 а.с.1-4/, а наказом від 15.08.2016 р. № 400-аг «Про результати службового розслідування» на ОСОБА_3 було накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» через допущені ним порушення, в результаті яких Чопським прикордонним загоном отримувались квитки на вирубку лісу за умови відсутності відповідних засобів для їх реалізації та непроведення роботи щодо укладення договорів або угод з підрядними організаціями; не здійснення вирубки лісу після отримання квитків, не забезпечення контролю за станом прикордонних просік та режимом державного кордону, що призвело до його порушення.

Тобто, склад вказаних дисциплінарних проступків та, відповідно, й підстави притягнення позивача до відповідальності за їх вчинення є різними, а отже повторність, на яку він посилається, відсутня.

Посилання апелянта на те, що рішення про винуватість особи не може бути прийнято за відсутності обвинувального вироку суду, колегія суддів у даному випадку до уваги не приймає, оскільки спірні правовідносини виникли не у зв'язку з притягненням позивача до кримінальної відповідальності та не через порушення кримінального провадження, а внаслідок встановлення відповідачем під час проведення службового розслідування в його діях та бездіяльності порушення службової дисципліни, на чому наголошувалося вище.

Доводи апелянта про те, що відповідачем не встановлено, чи дійсно здійснювалася рубка дерев, чи була вона незаконною, чи куди поділася зрізана деревина, чи є вина позивача у цьому, чи відбулося це в період проходження ним служби, також є необґрунтованими, оскільки безпосередньо ці питання підлягають з'ясуванню в ході кримінального провадження, а в даному випадку службовим розслідуванням, проведеним відповідачем, перевірявся безпосередньо факт дотримання і належного виконання позивачем його посадови їх обов'язків.

Твердження апелянта про те, що відповідачем порушено строки накладення дисциплінарних стягнень, не ґрунтуються на нормах законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин, оскільки Дисциплінарний статут Збройних Сил України не встановлював до 16.04.2017 р. часового обмеження строком шість місяців для притягнення військовослужбовця до відповідальності.

Таким чином, повно та всебічно проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення позову, та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 травня 2018 року - без змін.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, то відповідно до ст. 139 КАС України, понесені відповідачем та апелянтом у цій справі судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 травня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України, виготовлено 19 вересня 2018 року.

Головуючий суддя:

Судді: