Постанова № 76570054, 17.09.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" вересня 2018 р. Справа№ 910/7290/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Ільїн С.І. - представник за довіреністю № 09/17-04/18 від 17.04.2018

від відповідача : Зубченко Н.Ю. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські Електромережі»

на рішення Господарського суду міста Києва, ухваленого 02.07.2018, повний текст якого складений та підписаний 12.07.2018,

у справі № 910/7290/16 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Спецбетон»

до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські Електромережі»

про визнання рішення недійсним

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Київенерго», яке оформлене протоколом № 600 від 22.03.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 33520 від 03.06.2014.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.07.2018 у справі № 910/7290/16 позовні вимоги задоволено повністю.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що:

- як вбачається зі змісту акту про порушення № 33520 від 03.06.2014, підставою для його складання було встановлення факту слідів механічного пошкодження пломби;

- відповідно до заперечень, які містяться в акті порушення, та пояснень представника позивача, які були надані в судовому засіданні, останній заперечує проти наявності слідів пошкодження пломби;

- в ході розгляду справи судом призначалась судова експертиза, на вирішення якої поставлені питання: чи є на пломбі № 00652474 сліди стороннього втручання; у випадку наявності слідів стороннього втручання, то чи могли вони виникнути при опломбуванні (знятті) пломби № 00652474 представниками ПАТ «Київенерго» згідно акту про порушення № 33520 від 03.06.2014; у випадку наявності пошкоджень на пломбі № 00652474, то чи могли вони виникнути внаслідок проведення експертного дослідження № 5-298/Т від 19.11.2015; яким чином відбулось зняття пломби представниками ПАТ «Київенерго»;

- у висновку експерта за результатами проведення трасологічної експертизи № 10406/16-31 від 05.12.2017, зокрема, по питаннях №№ 1-3 надана наступна відповідь: на торцевій поверхні прилеглій до вхідних отворів наданої на дослідження пломби № 00652474, є група подряпин та поодинока вм'ятина, які могли бути утворені, як в процесі навішування пломби, так і в процесі її зняття (при розрізанні пломбувальної бичови), або експлуатації. Дані пошкодження не впливають на загальні характеристики пломби, як пристрою контролю доступу й не свідчать про те, що дана пломба піддавалась відкриванню та повторному навішуванню. По питанню № 4 надана відповідь про те, що на поверхнях пломби відсутні механічні пошкодження, які б свідчили про розкриття та повторне навішування. Досліджувана пломба з № 00652474 не піддавалась розкриттю та повторному навішуванню;

- оскільки пошкодження пломби не відбулось, матеріали справи не містять доказів втручання позивачем в параметри розрахункових засобів (систем) обліку електричної енергії, з боку позивача як споживача електричної енергії не було здійснено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії.

Водночас суд першої інстанції зазначив про критичне відношення до наявного в матеріалах справи висновку експертного дослідження № 5-298/Т від 19.11.2015, проведеного Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, оскільки на першому аркуші даного експертного дослідження в розділі «Дослідження» зазначено, що об'єкт надано експертній установі упакованим в сейф-пакет № В00006104, проте в п. 9 Акта про порушення № 33520 від 03.06.2014, вказано, що пломба 652474 укладена у пакет № В00007733 та вилучена представниками постачальника, а згідно зазначеного акту до цього акту, сейф-пакет № В00006104 (що зазначений експертом Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України) або будь-який інший сейф-пакет при складанні акту порушення не використовувався.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що твердження позивача про те, що про те, що акт про порушення правил користування електричної енергії складено з порушенням норм Правил користування електричної енергії, оскільки акт про порушення № 33520 складений не на місці виявлення порушення відповідно до Акту контрольного огляду № 0201030040 від 18.07.2011 (або іншого акту контрольного огляду), а в приміщенні ПАТ «Київенерго», про що свідчить відмітка на 1- му арк. акту, по закінченню майже трьох років після складання акту контрольного огляду в 2011, що акт не підписаний представником споживача в що в ньому відсутній запис про відмову представника споживача підписати акт, спростовуються наявним в матеріалах справи актом про порушення № 33520 від 03.06.2014, з якого вбачається що останній складений за участю представника позивача - гол. інженера ОСОБА_4, зазначеною особою даний акт було і підписано. Також не знайшло свого підтвердження твердження позивача про факт складення зазначеного акту не на місці виявлення правопорушення, а дефекти акта не можуть спростовувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо.

Не погоджуючись з рішенням, Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські Електромережі» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2018 у справі № 910/7290/16 та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог повністю.

В апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що оспорюване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки при розгляді справи судом порушено загальні принципи судочинства, закріплені ст. 125 Конституції України та ст. 2 ГПК України, а також ст. 186 ГПК України, без належного з'ясування та обговорення усіх обставин справи.

В обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на ті саме обставини, що й при звернення до суду з цим позовом, а саме на те, що факт наявності слідів механічного пошкодження пломби встановлений висновком експертного дослідження № 5-298/Т від 19.11.2015, проведеного Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, однак неприйняття судом першої інстанції вказаного акту до уваги є невірним, оскільки різні номери сейф-пакету у акті про порушення і висновку експертизи пояснюються тим, що на засіданні комісії 03.07.2014 у присутності та за ініціативи представника споживача комісією було відкрито сейф-пакет № В00007733 для демонстрації представнику споживача порушення ще раз, а після цього пломбу було укладено у новий сейф-пакет № В00006104, що підтверджено підписом споживача на акті, а також підтверджено ОСОБА_4 в судовому засіданні, і прийнято рішення направити пломбу на експертизу.

Також апелянт зазначив про те, що факт пошкодження спірної пломби встановлений й висновком експерта за результатами проведення трасологічної експертизи № 10406/16-31 від 05.12.2017, в той час як відповідно до п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (ПКЕЕН), пошкодження пломб з відбитками тавр постачальника є окремими видом порушення, з огляду на що не має встановлюватись, чи відбувалось втручання у прилад обліку, знімалась чи не знімалась пломба

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2018 справа № 910/7290/16 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Пашкіна С.А., Сітайло Л.Г.

При дослідженні матеріалів справи та апеляційної скарги колегією суддів встановлено, що подана заявником апеляційна скарга не відповідає вимогами ст. 258 ГПК України, яка встановлює вимоги до форми і змісту апеляційної скарги, оскільки апелянтом не направлено позивачу копії платіжного доручення № 473423 від 12.07.2018, договору про надання юридичних послуг № 146/16-18 від 21.03.2018, додаткової угоди № 2 до договору про надання юридичних послуг № 146/16-18 від 21.03.2018, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 4521 від 31.05.2011 та довіреності № 18041202 від 12.04.2018.

За таких обставин, ухвалою від 08.08.2018 апеляційну скаргу залишено без руху, апелянту роз'яснено, що він має право усунути недоліки, а саме, протягом десяти днів з дня вручення цієї ухвали подати до Київського апеляційного господарського суду докази направлення листом з описом вкладення позивачу копії платіжного доручення № 473423 від 12.07.2018, договору про надання юридичних послуг № 146/16-18 від 21.03.2018, додаткової угоди № 2 до договору про надання юридичних послуг № 146/16-18 від 21.03.2018, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 4521 від 31.05.2011 та довіреності № 18041202 від 12.04.2018.

Порядок вручення судових рішень встановлений ст. 242 ГПК України в редакції на дату винесення цієї ухвали, згідно з якою днем вручення судового рішення, зокрема, є день вручення судового рішення під розписку.

З повідомлення про вручення поштового відправлення з штрихкодовим ідентифікатором 0411623567281 слідує, що ухвалу від 08.08.2018 апелянт отримав 15.08.2018.

За таких обставин, днем вручення ухвали від 08.08.2018 є 15.08.2018, а недоліки, з урахуванням вихідних днів, апелянт мав усунути у строк до 27.08.2018 включно.

22.08.2018 від апелянта через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшло клопотання, до якого додані фіскальний чек № 0313 від 21.08.2018 та опис вкладення, які свідчать про направлення позивачу копії платіжного доручення № 473423 від 12.07.2018, договору про надання юридичних послуг № 146/16-18 від 21.03.2018, додаткової угоди № 2 до договору про надання юридичних послуг № 146/16-18 від 21.03.2018, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 4521 від 31.05.2011 та довіреності № 18041202 від 12.04.2018.

Ухвалою від 27.08.2018:

- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські Електромережі» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2018 у справі № 910/7290/16;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 10.09.2018;

- учасникам процесу роз'яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- справу призначено до розгляду на 17.09.2018 об 11:00;

- учасників судового процесу попереджено, що нез'явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою в розгляді апеляційної скарги.

13.09.2018 від позивача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшов відзив на апеляційну скаргу (направлений до суду 10.09.2018 - примітка суду), в якому позивач просить залишити судове рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2018 у справі № 910/7290/16 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, зазначивши про те, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права на основі дійсно всебічного, повного та неупереджено розгляду та дослідження всіх обставин справи.

Станом на 17.09.2018 до Київського апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та жодних клопотань від учасників справи не надходило.

Розпорядженням № 09.1-08/2932/18 від 14.09.2018, у зв`язку перебуванням суддів Сітайло Л.Г., Пашкіної С.А., які не є головуючими суддями (суддями-доповідачами), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/7290/16.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.09.2018 справа № 910/7290/16 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Буравльов С.І., Андрієнко В.В.

Ухвалою від 17.09.2018 колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Буравльов С.І., Андрієнко В.В. апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські Електромережі» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2018 у справі № 910/7290/16 прийнято до свого провадження.

Як слідує з копій матеріалів справи, апелянтом до апеляційної скарги додано додатковий доказ, а саме копію Акту про пломбування засобів обліку від 03.07.2014.

Враховуючи, що відповідач додав цей документальний доказ під час розгляду апеляційної скарги, на дату прийняття оспореного рішення таких доказів суд першої інстанції в своєму розпорядження не мав.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

Частинами 3, 4 п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011 № 7 встановлено, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку статті 38 ГПК. У такому разі суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням сторони самостійно витребує необхідні додаткові докази.

Відповідачем не зазначено жодних причин неможливості подати вказаний доказ до суду першої інстанції, та не надано жодних доказів на підтвердження обставин неможливості його надання.

Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює відповідачу більш сприятливі, аніж позивачу умови в розгляді конкретної справи.

За таких обставин, додана відповідачем при апеляційному перегляді справи копія Акту про пломбування засобів обліку від 03.07.2014 як додатковий доказ колегією суддів не приймаються.

Під час розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

10.01.1991 позивач як споживач та АЕК «Київенерго», правонаступником якого є відповідач, як постачальник уклали договір про постачання електричної енергії № 253 (о/р 490) (далі Договір), який додатковою угодою від 10.03.2010 (а.с. 36-44 т. 1) виклали в новій редакції.

У п. 1 Договору сторони погодили, що відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреби електроустановок позивача за об'єктами позивача згідно з умовами Договору та додатків до нього, а позивач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору та додатків до нього, що є його невід'ємними частинами.

У п. 2.1 Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

30.12.2010 сторонами підписано Акт опломбування засобів обліку електричної енергії № 1778р (а.с. 45 т. 1), згідно з яким на трансформаторі струму ТС встановлена пломба № 00625474. Вказаний акт підписаний сторонами без зауважень.

18.07.2011 уповноваженими представниками відповідача був здійснений контрольний огляд засобів обліку електричної енергії на підприємстві позивача та складений Акт контрольного огляду засобів обліку електричної енергії №0201030040 (а.с. 46 т. 1), в п. 2.2 «Трансформатори струму» в графі «Встановлені пломби» зазначено - 00652474. У акті зазначено, що в ході обстеження не виявлено приєднання струмоприймачів поза приладами обліку.

03.06.2014 районним підрозділом відповідача здійснено технічну перевірку та складено акт про порушення № 33520 від 03.06.2014 (а.с. 47 т. 1), яким встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: вул. Якутська, 5 порушив 3.3, 3.31, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за N 417/1442 (далі Правила), зокрема, встановлено, що пломба № 00652474 містить сліди механічного пошкодження. Вказаний акт підписано двома представниками відповідача.

У акті зазначено, що перевірки здійснювалась за участю представника споживача ОСОБА_4, проте підпис вказаної особи в акті відстуній.

У вказаному акті зазначено, що прилад обліку знятий, упакований в пакет, пакет опломбований пломбою № В00007733 та вилучений представниками енергопостачальника.

03.06.2014 представниками відповідача із зазначенням про участь і представника позивача ОСОБА_4 складений Акт про пломбування засобів обліку № 762/2 (а.с. 71 т. 1), в якому в графі «Пломба, яка знята», «Номер» зазначено - 00652474. Вказаний акт містить підписи двох представників відповідача та представника споживача ОСОБА_4

Відповідачем прийнято рішення про направлення пломби № 00652474 типу «Роторна» на експертне дослідження, на вирішення якого поставлено питання: Чи є сліди стороннього втручання в наданій одноразовій номерній пломбі відповідача?

За результатами вказаного дослідження Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України складено висновок експертного дослідження № 5-298/Т від 19.11.2015 (а.с. 63-69 т. 1), яким встановлено, що на вказані пломбі наявні сліди стороннього втручання:

- пломбувальний елемент не правильно протягнутий (опломбований) та входить тільки в два вихідних отвори;

- наявність полімерної стружки на пломбувальному елементі в середині корпусу пломби, що вказує на примусове прокручування ротору після проведення опломбування (фіксації).

22.03.2016 відбулось засідання комісії по розгляду акту про порушення № 33520 від 03.06.2014, на якому прийнято рішення, оформлене Протоколом № 600 від 22.03.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 33520 від 03.06.2014 (далі Рішення) (а.с. 48), яким порушення (пошкодження пломби відповідача № 00652474) кваліфіковано як таке, що сталося з вини споживача, та прийнято рішення про проведення нарахування за даним актом згідно з п. 2.5. та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі Методика).

Згідно з вказаним Рішенням та розрахунком (а.с. 80) вартість недорахованої еклектичної енергії згідно з актом порушень Правил користування електричною енергією № 33520 від 03.06.2014, за період з 03.12.2013 - 10.06.2014 при режимі роботи: 12 годин на добу 6 днів на тиждень, складає 306 930,25 грн. за 243 076 кВтг.

У протоколі № 600 від 22.03.2016 міститься відмітка про те, що протокол розгляду акту про порушення відповідачем ПКЕЕ, розрахунок вартості недорахованої електроенергії та рахунок на оплату недорахованої електроенергії було нарочно вручено представникам позивача.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач просить визнати недійсним Рішення, посилаючись на те, що:

- донарахування електричної енергії відповідачем згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії можливо лише у разі дій або бездіяльності споживача, що призвели до зміни показів обліку, проте в Акті про порушення № 33520 від 03.06.2014 не зазначається, що пошкодження виникли в результаті дій чи бездіяльності позивача, в той час як позивач стверджує, що ним не здійснювалося втручання в показники обліку електричної енергії, а пошкодження, які містяться на пломбі, не є результатом його дій;

- Акт про порушення № 33520 складений не на місці виявлення порушення відповідно до Акту контрольного огляду № 0201030040 від 18.07.2011 (або іншого акту контрольного огляду), а в приміщенні ПАТ «Київенерго», про що свідчить відмітка на 1- му аркуші акту, по закінченню майже трьох років після складання акту контрольного огляду в 2011 році;

- акт не підписаний представником споживача;

- в акті відсутній запис про відмову представника споживача підписати акт.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України» та «Про електроенергетику».

Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається (ч. 2 ст. 275 ГК України).

Згідно з ч. 1 ст. 277 ГК України, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» встановлено, що:

- споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником (ч. 1);

- споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії (ч. 2);

- безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач (ч. 3);

- споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України (ч. 4);

- споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору (ч. 5).

Відповідно до положень 5.1. Правил договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику»).

Частина 2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» (в редакції, яка діяла станом на дату складення акту про порушення № 33520 від 03.06.2014) встановлює, що правопорушеннями в електроенергетиці є:

- порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах;

- крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку;

- пошкодження приладів обліку;

- розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів;

- створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики;

- порушення правил охорони електричних мереж;

- порушення правил користування енергією;

- дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки;

- незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками.

Пунктом 1.1 Методики встановлено, що ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами, в тому числі, Правил.

Згідно підпунктів 1, 2 п.2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог Правил, в разі виявлення, зокрема, таких порушень Правил, як:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Пунктом 6.41 Правил (в редакції, яка діяла станом на дату складення акту про порушення № 33520 від 03.06.2014) встановлено наступне:

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень;

- в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень;

- акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві;

- акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача;

- у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації);

- споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання;

- акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як встановлено вище, акт про порушення № 33520 від 03.06.2014 підписаний лише двома представниками відповідача, в той час як у вступній його частині зазначено про те, що він складений за участю головного інженера позивача ОСОБА_4, підпис якого в акті відсутній, як відсутня і відмітка про відмову споживача підписати акт.

Колегія суддів враховує, що як Акт опломбування засобів обліку електричної енергії № 1778р від 30.12.2010, так і Протокол № 600 від 22.03.2016 з боку позивача (споживача) підписані ОСОБА_4, що дає підстави вважати, що вказана особа є повноважним представником позивача, проте зазначене не спростовує того факту, що акт про порушення № 33520 від 03.06.2014 не містить а ні підпису вказаної особи, а ні відмітки про відмову споживача підписати акт, а також того, що вимога щодо підписання в такому випадку акта не менш ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії порушено, оскільки акт підписано двома такими представниками.

Водночас колегія судів вважає вірними висновки суду першої інстанції про те, що:

- послання позивача на те, що Акт про порушення № 33520 складений не на місці виявлення порушення є безпідставними, адже жодних доказів цього матеріали справи не містять;

- дефекти акта не можуть спростовувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо.

Згідно п. 6.42 Правил:

- на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків;

- комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії;

- споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії;

- рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків;

- споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Як вбачається зі змісту акту про порушення № 33520 від 03.06.2014, підставою для його складання було встановлення факту слідів механічного пошкодження пломби, в той час як позивач заперечує проти наявності слідів пошкодження пломби.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції була призначена судова експертиза, на вирішення якої були поставлені такі питання:

- чи є на пломбі № 00652474 сліди стороннього втручання?

- у випадку наявності слідів стороннього втручання, то чи могли вони виникнути при опломбуванні (знятті) пломби № 00652474 представниками ПАТ «Київенерго» згідно акту про порушення № 33520 від 03.06.2014?;

- у випадку наявності пошкоджень на пломбі № 00652474, то чи могли вони виникнути внаслідок проведення експертного дослідження № 5-298/Т від 19.11.2015?;

- яким чином відбулось зняття пломби представниками ПАТ «Київенерго»?.

У висновку експерта за результатами проведення трасологічної експертизи № 10406/16-31 від 05.12.2017:

- по питаннях №№ 1-3 надана наступна відповідь: на торцевій поверхні прилеглій до вхідних отворів наданої на дослідження пломби № 00652474, є група подряпин та поодинока вм'ятина, які могли бути утворені, як в процесі навішування пломби, так і в процесі її зняття (при розрізанні пломбувальної бичови), або експлуатації. Дані пошкодження не впливають на загальні характеристики пломби, як пристрою контролю доступу й не свідчать про те, що дана пломба піддавалась відкриванню та повторному навішуванню;

- по питанню № 4 надана відповідь про те, що на поверхнях пломби відсутні механічні пошкодження, які б свідчили про розкриття та повторне навішування. Досліджувана пломба з № 00652474 не піддавалась розкриттю та повторному навішуванню.

При тьому експертом при дослідженні пломби встановлено, що:

- вставка пломби не піддавалась обертанню у зворотному напрямку, тобто не оберталась проти годинникової стрілки, що є характерним та необхідним для спроб витягування (розкручування) пломбувальної бичови з метою вилучення її з тіла пломби;

- що стосується дрібних часточок речовини, яка виявлена в коморі пломби, то вірогідно це є часточками вставки, які відокремилися від неї під час навішування пломби (опломбування), в результаті тертя деталей вставки об виступаючи деталі конструкції внутрішніх стінок комори за рахунок крихкості або м'якості матеріалу (пластику) з якого виготовлено вставку даної пломби.

Отже, вказаним висновком встановлено, що пошкодження, які наявні на пломбі № 00652474 не впливають на загальні характеристики пломби як пристрою контролю доступу й не свідчать про те, що дана пломба піддавалась відкриванню та повторному навішуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що, в розумінні підпункту 1 п. 2.1 Методики, згідно з яким Методика застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог Правил, в разі виявлення, зокрема, таких порушення Правил, як порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, - пошкодження спірної пломби не відбулось, адже виявлені спірним актом порушення фактично є порушеннями, які не впливають на загальні характеристики пломби як пристрою контролю доступу й не свідчать про те, що ця пломба піддавалась відкриванню та повторному навішуванню, та могли бути утворені як в процесі навішування пломби, так і в процесі її зняття (при розрізанні пломбувальної бичови) або експлуатації.

З огляду на вказані обставини, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що матеріали справи не містять доказів втручання позивачем в параметри розрахункових засобів (систем) обліку електричної енергії, а відтак, з боку позивача як споживача електричної енергії не було здійснено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії.

При цьому колегія суддів зауважує відповідачеві на тому, що, виходячи зі змісту підпункту 1 п. 2.1 Методики, не будь-яке пошкодження пломб є порушенням Правил.

Щодо посилань відповідача на те, що факт стороннього втручання встановлений висновком експертного дослідження № 5-298/Т від 19.11.2015, проведеного Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, колегія суддів зазначає таке.

Зі змісту вказаного висновку слідує, що факт стороннього втручання встановлений експертом виходячи з того, що:

- пломбувальний елемент не правильно протягнутий (опломбований) та входить тільки в два вихідних отвори;

- наявність полімерної стружки на пломбувальному елементі в середині корпусу пломби, що вказує на примусове прокручування ротору після проведення опломбування (фіксації).

Однак, як слідує зі змісту висновку, при проведенні вказаного дослідження експертом не проводилось розрізання пломби, в той час як при проведенні судової експертизи, за результатами якого складений висновок експерта за результатами проведення трасологічної експертизи № 10406/16-31 від 05.12.2017, було проведено розрізання пломби та детальне дослідження внутрішніх поверхонь комори пломби та поверхонь вставки візуально за допомогою луп та мікроскопу, що дало можливість встановити, що вказані часточки в коморі пломби, вірогідно, є часточками вставки, які відокремилися від неї під час навішування пломби (опломбування), в результаті тертя деталей вставки об виступаючи деталі конструкції внутрішніх стінок комори за рахунок крихкості або м'якості матеріалу (пластику), з якого виготовлено вставку даної пломби, а не полімерною стружкою на пломбувальному елементі в середині корпусу пломби, а їх наявність не вказує на примусове прокручування ротору після проведення опломбування (фіксації).

При цьому, на думку колегії суддів, неправильне протягнення пломбувального елементу, а саме те, що він виходить лише у вихідні отвори, за умови встановлення відсутності слідів відкривання та повторного навішування такої пломби свідчить лише про неправильне її встановлення, яке відбувалось саме силами працівників відповідача.

З огляду на обставини, які встановлені вище, а саме те, що пошкодження, які наявні на пломбі № 00652474 не впливають на загальні характеристики пломби як пристрою контролю доступу й не свідчать про те, що дана пломба піддавалась відкриванню та повторному навішуванню, обставини щодо номеру сейф-пакету, в якому вказана пломба перебувала, колегією суддів не досліджуються як такі, що не впливають на вирішення спору сторін по суті.

При цілому колегією суддів враховується, що будь-яких сумнівів в тому, що при проведенні обох експертиз, результати яких наявні в матеріалах справи, дослідженню піддавалась саме спірна пломба № 000652474, сторони, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді не висловили.

Дослідивши наявні в матеріалах справи документальні докази, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обгрунтовано задовольнив позовні вимоги про визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Київенерго», яке оформлене протоколом № 600 від 22.03.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 33520 від 03.06.2014.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські Електромережі» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2018 у справі № 910/7290/16 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по справі за звернення з апеляційною скаргою покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 267, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські Електромережі» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2018 у справі № 910/7290/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2018 у справі № 910/7290/16 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/7290/16.

Повний текст постанови складено: 20.09.2018

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді С.І. Буравльов

В.В. Андрієнко