Постанова № 76545804, 13.09.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2018 рокуЛьвів№876/4832/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Гулида Р.М., Затолочного В.С.,

при секретарі судового засідання: Герман О.В.

з участю представника позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2018 року у справі №809/516/18 (винесене головуючим суддею Панікар І.В. проголошене о 14:16 год. у м. Івано-Франківську, повний текст складений 23.05.2018р.) за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Військової частини А 1807 про визнання протиправним та скасування наказу №43 від 26.02.2017 в частині та поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини А 1807 про визнання протиправним та скасування наказу № 43 від 26.02.2017 року в частині виключення позивача зі списків військової частини та поновлення його на роботі.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем в порушення положень Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, без проведення з ним повного розрахунку по грошовому забезпеченню та надання основної відпустки, без його згоди, наказом командира військової частини за № 43 від 26.02.2017 року виключено позивача зі списків військової частини. У зв'язку з чим просить визнати зазначений наказ протиправним і нечинним в цій частині та поновити його на військовій службі в списках особового складу Військової частини А 1807 на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з часу виключення його зі списків військової частини по день поновлення на військовій службі.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, тому підлягає скасуванню. Зокрема доводи апелянта зводяться до того, відповідач звільнений в порушення вимог п. 15 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», оскільки ним не була використана щорічна відпустка, про що він вказував у рапорті Крім цього оскаржуваний наказ підлягає скасуванню, оскільки відповідач видаючи його 26.02.2018р. виключив позивача із списків особового складу частини 24.02.2018 р., з урахуванням того, що дата 26.02.2018 р. ( день видання наказу ) засвідчує та встановлює ту обставину, що саме у цей день позивач ще перебуває у відносинах публічної служби з військовою частиною. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до судом того, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини у справі, судове рішення прийнято з вірним застосуванням норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Крім цього вказує на те, що позовна вимога про зобов’язання командира військової частини видати новий наказ про виключення позивача зі списків військової частини після повного проведення з ним усіх розрахунків є формою втручання в дискреційні повноваження відповідача та виходить за межі завдань адміністративного судочинства. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи позивач, який був у судовому засіданні 06.090.2018р. та його представник апеляційну скаргу підтримали з підстав зазначених у скарзі, просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Представник відповідача в судовому засіданні 06.09.2018р. проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що позивач проходив військову службу з 06.09.1993року у Військовій частині А 1807 на різних посадах, у тому числі - з 31 листопада 2017 року майор ОСОБА_2 проходив службу на посаді начальника штабу - заступника командира батальйону.

У відповідності до Наказу Міністра оборони України за №402 від 14.08.2008 року, позивачем пройдено військово-лікарську комісію у військовій частині А 1043.

Військово-лікарською комісією на підставі свідоцтва про хворобу за №318 від 28.12.2017 року ОСОБА_2 признано непридатним до військової служби в мирний час та обмежено придатним до військової служби у воєнний час.

09.01.2018 року позивачем подано рапорт на ім'я командира Військовій частині А 1807 про звільнення.

02.02.2018 року позивачем подано рапорт на ім'я командира Військовій частині А 1807 про виплату йому у зв'язку із звільненням, грошової компенсації за належне йому до видачі, але не отримане речове майно.

08.02.2018 року позивачем подано рапорт на ім'я командира Військовій частині А 1807 про виплату йому у зв'язку із звільненням грошової компенсації за не використану основну відпустку за 2018 рік.

09.02.2018 року начальником Головного управління персоналом - заступником начальника Генерального штабу збройних сил України видано наказ за № 35 про звільнення майора ОСОБА_2 - начальника штабу першого заступника командира батальйону охорони 136 центральної артилерійської бази зберігання ракет і боєприпасів Озброєння Збройних Сил України з військової служби у запас (за станом здоров'я), у відповідності до пункту «б» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» із врахуванням вимог частини 8 цієї ж статті.

Рапортом від 24.02.2018 року позивач доповів командиру військової частини про здавання справ та посади. В рапорті просив надати частину основної відпустки за 2018 рік – 15 діб.

Згідно наказу командира військової частини А 1807 (по стройовій частині) за №43 від 26.02.2017 року позивача виключено зі списків особового складу даної військової частини і всіх видів забезпечення з 24 лютого 2018 року.

У відповідності до вищевказаного наказу за №43 від 26.02.2017 року, роздавальної відомості № 26 від 26.02.2018 року, роздавальної відомості № 30 від 02.03.2018 року, картки особового рахунку військовослужбовця ОСОБА_2 за 2018 рік, платіжного доручення №144 від 26.02.2018 року та за №131 від 02.03.2018 року, а також виписок з карткового рахунку позивача з ПАТ КБ «Приватбанк», судом встановлено наступні нарахування та виплати грошового забезпечення позивачу: грошова премія за сумлінне виконання службових обов'язків в розмірі 480 % - 5410,29 грн., виплачена 26.02.2018 року; надбавка за виконання особливо важких завдань в розмірі 50% - 864 грн., виплачена 26.02.2018 року; щомісячна додаткова грошова винагорода в розмірі 60 % - 4868,99 грн., виплачена 26.02.2018 року; одноразова грошова допомога при звільненні в розмірі 50 % - 151480 грн., виплачена 26.02.2018 року; грошова компенсація основної відпустки за 2018 рік - 15215,63 грн., виплачена 26.02.2018 року; грошового забезпечення за окладом - 901,7 грн. виплачено 26.02.2018 року; за військове звання - 197,14 грн., виплачено 26.02.2018 року; підвищення посадового окладу - 225,43 грн., виплачено 26.02.2018 року; надбавка за вислугу років - 493,71 грн., виплачена 26.02.2018 року; грошова допомога на оздоровлення - 9325,49 грн., виплачена 02.03.2018 року.

Су першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що висновки щодо законності звільнення та можливості поновлення на посаді в ході проходження військової служби особами офіцерського складу, слід проводити в аспекті законності самого наказу про звільнення, а не наказу про виключення зі списків особового складу. Правова сутність такого наказу виключає його протиправність, за умови існування чинного наказу про звільнення, оскільки в протилежному випадку відносини публічної служби можуть штучно продовжуватися.

Проте, апеляційний суд вважає висновки суду невірними та такими, що суперечать нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Спеціальним законом, що здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби є ОСОБА_3 України «Про військовий обов'язок та військову службу» (надалі - ОСОБА_3).

Згідно частини 1 статті 19 Закону, якою визначено загальні умови укладення контракту на проходження військової служби встановлено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Пунктом «б» частини 6 та частиною 9 статті 26 Закону встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У відповідності до пункту 2 статті 24 Закону закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затверджене Указом Президента України 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (надалі - Положення), визначає порядок проходження громадянами України (військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Зокрема, згідно пункту 225 розділу XII Положення, яким визначено права посадових осіб щодо звільнення з військової служби встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у мирний час на підставах, передбачених пунктом 2 частини третьої, частинами 6 і 7 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно за всіма підставами, крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність та у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, - командувачами видів Збройних Сил України, першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно абзаців 1 та 3 пункту 242 Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Таким чином, з наведених норм чинного законодавства слідує, що виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, можливе за умови здачі посади та проведення з ним усіх необхідних розрахунків по грошовому, продовольчому та речовому забезпеченню. При цьому, виключення військовослужбовця зі списків особового складу до проведення усіх необхідних розрахунків дозволяється лише зі згоди такого військовослужбовця.

Крім цього, у відповідності із п. 15 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний та правових захист військовослужбовці та членів їх сімей», у разі звільнення військовослужбовців зі служби (крім звільнення через службову невідповідність, у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, у зв’язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов’язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та невикористання ними щорічної основної відпустки за їх бажанням надається невикористана відпустка з наступним звільненням їх зі служби. Датою звільнення військовослужбовця зі служби у такому разі є останній день відпустки. У разі звільнення військовослужбовця зі служби у зв'язку із закінченням строку контракту невикористана ним щорічна основна відпустка за його бажанням може надаватися й тоді, коли час цієї відпустки повністю або частково перевищує строк контракту. У цьому випадку дія такого контракту продовжується до закінчення відпустки.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується із доводами апелянта щодо дати виключення позивача із списків особового складу та зазначає на наступне.

Оскаржуваний наказ відповідачем видано 26.02.2018р., тобто дата видання наказу 26.02.2018р. ще є днем перебування позивача у відносинах публічної служби з військовою частиною. Таким чином, позивач не міг бути виключеним із списків особового складу частини з 24.02.2018р., за два дні до видачі наказу 26.02.2018р., оскільки період з 24.02.2018 р. по 26.02.2018р. є періодом перебування у відносинах публічної служби.

Таким чином, з урахуванням наведених вище норм чинного законодавства та встановлених обставин у справі, апеляційний суд приходить до висновку, що оскільки позивача виключено зі списків особового складу до проведення з ним усіх необхідних розрахунків та крім цього, фактично виключено зі списків особового складу за два дні до винесення оскаржуваного наказу, тому оскаржуваний позивачем наказ командира військової частини А 1807 (по стройовій частині) від 26.02.2018р. №43 в часині виключення майора ОСОБА_2 зі списків особового складу військової частини є передчасним, незаконним та підлягає скасуванню.

Що стосується позовних вимог про поновлення позивача на військовій службі в списках особового складу військової частини А 1808 на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з часу виключення зі списків військової частини по день поновлення на військовій службі, то така задоволенню не підлягає та апеляційний суд в цій частині погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Наказ про виключення зі списків особового складу військової частини є наслідком вже винесеного наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби та спрямований виключно на його виконання, зокрема, в цілях здачі військовослужбовцем посади, отримання ним належного йому грошового забезпечення та здійснення інших визначених законодавством процедур пов'язаних із припиненням даного виду публічної служби, тому висновки щодо законності звільнення та можливості поновлення на посаді в ході проходження військової служби особами офіцерського складу, слід проводити в аспекті законності самого наказу про звільнення, а не наказу про виключення зі списків особового складу, правова сутність такого наказу виключає його протиправність.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржений позивачем наказ, апеляційний суд вважає, що такий не відповідає критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, а представлені позивачем докази у своїй сукупності дають підстави вважати що такий є протиправним, прийнятий відповідачем необґрунтовано, без дотриманням вимог законів України, що є підставою для визнання їх протиправним та скасування в частині що оскаржується.

Вказані вище обставини є безсумнівною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення позову з наведених вище підстав.

Судом першої інстанції порушено норми матеріального права та неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню з підстав визначених ст. 317 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, постанова суду першої інстанції скасуванню та апеляційним судом приймається нова постанова про часткове задоволення позову з наведених вище підстав.

Керуючись статтями 243, 250, 272, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 – задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2018 року у справі №809/516/18 – скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А 1807 (по стройовій частині) від 26.02.2018р. №43 в часині виключення майора ОСОБА_2 зі списків особового складу військової частини.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3 судді ОСОБА_4 ОСОБА_5 Повний текст постанови складено 18.09.2018р.