Постанова № 76542960, 18.09.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2018 р.м.ОдесаСправа № 648/343/18

Категорія:12.3 Головуючий в І інстанції Кисильова О.Й.

Місце та час ухвалення: м.Херсон, 10:33 год.

Дата складання повного тексту: 02.07.2018 р.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого – Ступакової І.Г.

суддів – Бітова А.І.

– ОСОБА_1

розглянувши в порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 адміністративну справу за апеляційною скаргою Білозерської селищної ради Херсонської області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Білозерської селищної ради Херсонської області про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернулася до суду із адміністративним позовом до Білозерської селищної ради, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження відповідача від 09.01.2018 року № 8к «Про звільнення з посади»;

- поновити ОСОБА_2 на роботі;

- стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути моральну шкоду у розмірі 1500 грн.

Позов обґрунтовано тим, що з 22.02.2016 року по 13.03.2017 року працювала в Білозерській селищній раді на посаді спеціаліста ІІ категорії з питань юридичного забезпечення, а з 13.03.2017 року по 10.01.2018 року - спеціаліст ІІ категорії з ведення реєстру територіальної громади. 09.01.2018 року відповідач прийняв розпорядження про звільнення позивача із займаної посади з підстави відмови від запропонованих посад у зв'язку із зміною істотних умов праці. Позивач вважає звільнення незаконним, посилаючись на наступне. Відповідачем не зазначено чіткої підстави звільнення з посади, натомість вказано три різні підстави: зміну істотних умов праці, реорганізацію Білозерської селищної ради, скорочення чисельності штату. Фактично відбулося об’єднання місцевих територіальних громад, унаслідок чого штатна чисельність працівників збільшилась, тобто скорочення штату не було. Позивач відмічає, що приймаючи рішення про її звільнення, відповідач порушив вимоги трудового законодавства, зокрема, ч. 2 ст. 40, ст. 42, 49-2 КЗпП України в частині порядку вивільнення працівників, оскільки одночасно з попередженням про звільнення з посади не запропонував позивачу іншої роботи, враховуючи її переважне право залишення на роботі, не запропонував всі вакансії, що відповідають вимогам освіти, кваліфікації, та досвіду роботи позивача та які існували на підприємстві. Позивач зазначає, що фактичної зміни істотних умов праці не відбулося, оскільки характер виконуваної нею роботи не змінився, посадовою інструкцією чітко не окреслено обов’язки ОСОБА_2 Запропоновані позивачу 05.01.2018 року посади соціального робітника та інспектора з тендерних закупівель не відносяться до посадових осіб органу місцевого самоврядування, тобто зазначені посади є значно нижчими за статусом, ніж посада, яку обіймала позивач, а тому пропозиція переведення на ці посади є протиправною. Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо стягнення моральної шкоди у розмірі 1500,00 грн. позивач зазначила, що у неї на утриманні неповнолітня дитина, у той час, як чоловік не працює та у 2015 році йому встановлено діагноз злоякісного новоутворення. Внаслідок незаконного звільнення ОСОБА_2 зазнала значних моральних страждань, які призвели до погіршення стану здоров’я та порушення нормальних життєвих зв’язків.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Білозерською селищною радою подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення від 26 червня 2018 року з прийняттям нового судового рішення – про відмову у задоволенні позову.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанцій дійшов помилкового висновку про збільшення штату працівників після приєднання сільських рад до Білозерської селищної ради, оскільки рішенням Білозерської селищної ради від 15.12.2017р. затверджено структуру та чисельність працівників апарату, в зв’язку з чим структура ради змінилась та не передбачалась посада спеціаліста 2 категорії з ведення реєстру територіальної громади яку займала позивач.

Також, апелянт посилається на помилковість висновку суду першої інстанції, що посада провідного спеціаліста з юридичного забезпечення відповідала ти кваліфікаційним вимогам, які мала позивач, оскільки призначення на неї повинно відбуватися на конкурсній основі. Крім того апелянт вказує, що заміщення вакантної посади провідного спеціаліста з питань юридичного забезпечення потребує кваліфікаційних вимог, а саме: стаж роботи на службі в органах місцевого самоврядування та державній службі не менше 2 років, або стаж роботи за фахом не менше 3 років в інших сферах, яким позивач не відповідала.

Крім того, стосовно моральної шкоди апелянт вважає, що судом безпідставно зроблено висновок, що при звільненні позивач мала на утриманні чоловіка, який має онкологічне захворювання, оскільки на підтвердження даного твердження позивачем до суду надано лише копію виписки із медичної картки стаціонарного хворого, яку позивач не надав відповідачу, що позбавило його можливості надати пояснення в частині стягнення моральної шкоди.

ОСОБА_2 подала письмовий відзив на апеляційну скаргу Білозерської селищної ради, в якому просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції – без змін.

Справу розглянуто судом першої інстанції в порядку спрощеного провадження на підставі ст.ст. 257, 263 КАС України (ухвала від 27.04.18р. а.с.78).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Розпорядженням селищного голови від 19.02.2016 року № 17к ОСОБА_2 призначено з 22.02.2016 року на посаду спеціаліста ІІ категорії з питань юридичного забезпечення за результатами конкурсу на період перебування працівника у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та присвоєно 15 ранг посадової особи місцевого самоврядування.

22.02.2016 року ОСОБА_2 склала присягу посадової особи місцевого самоврядування.

Рішенням виконавчого комітету Білозерської селищної ради від 28.04.2016 року посадову особу Білозерської селищної ради спеціаліста ІІ категорії з питань юридичного забезпечення ОСОБА_2 уповноважено на складання протоколів про адміністративні правопорушення відповідно до ст.ст. 197, 198 КУпАП України.

Розпорядженням селищного голови від 13.03.2017 року № 22к ОСОБА_2 переведена на посаду спеціаліста ІІ категорії з ведення реєстру територіальної громади у зв’язку з виходом основного працівника на роботу.

Рішенням виконавчого комітету Білозерської селищної ради від 25.05.2017 року посадову особу Білозерської селищної ради спеціаліста ІІ категорії з ведення реєстру територіальної громади ОСОБА_2 уповноважено на складання протоколів про адміністративні правопорушення, відповідно до ст.ст. 197, 198 КУпАП України.

05.07.2017 року на 18 сесії 7 скликання Білозерської селищної ради прийнято рішення №200 «Про добровільне об’єднання територіальних громад у Білозерську об’єднану територіальну громаду» у зв'язку з чим вирішено об’єднатися Білозерській територіальній громаді з територіальними громадами сіл Томинобалківської територіальної громади (сіл ОСОБА_3, Новодмитрівка), Надеждівської територіальної громади (сіл Надеждівка, Зорівка, Знамянка), унаслідок чого буде утворено Білозерську об’єднану територіальну громаду з адміністративним центром смт. Білозерка.

Розпорядженням селищного голови Білозерської селищної ради від 08.11.2017 року №115к працівників Ради, у тому числі ОСОБА_2 попереджено про наступне вивільнення в порядку статті 49-2 КЗпП України, у зв’язку із реорганізацією Білозерської селищної ради в Білозерську об’єднану територіальну громаду.

Згідно із розпорядженням Белозерської селищної ради від 14.11.2017 року № 4/231 розпочато процедуру реорганізації Томинобалківської та Надеждівської сільських рад шляхом приєднання до Білозерської селищної ради. Білозерську селищну раду визначено правонаступником всього майна, прав та обов’язків реорганізованих рад.

Рішенням виконавчого комітету Білозерської селищної ради від 01.12.2017 року посадову особу Білозерської селищної ради об’єднаної територіальної громади спеціаліста ІІ категорії з ведення реєстру територіальної громади ОСОБА_2 уповноважено на складання протоколів про адміністративні правопорушення, відповідно до ст.ст. 197, 198 КУпАП України.

Згідно штатного розпису Білозерської селищної ради станом на 01.12.2017 року затверджено штат Ради у кількості 23 одиниці, а саме: селищний голова-1, староста-2, заступник голови-2, секретар селищної ради-1, секретар виконавчого комітету селищної ради-1, головний бухгалтер-1, спеціаліст І категорії з соціальних питань-1, спеціаліст І категорії-землевпорядник-1, спеціаліст ІІ категорії з питань юридичного забезпечення-1, спеціаліст ІІ категорії з питань управління комунальним майном-1, спеціаліст ІІ категорії з ведення реєстру територіальної громади-1 (обіймала ОСОБА_2 до звільнення), інспектор з питань благоустрою та екології-1, інспектор з питань громадського порядку та профілактики злочинності-1, інспектор-2, статистик-1, водій-1, сторож-4.

15.12.2017 року рішенням 3 сесії Білозерської селищної ради № 29/256 затверджено структуру та штатну чисельність працівників апарату Білозерської селищної ради та її виконавчого комітету у кількості 60 осіб, а саме: селищний голова-1, староста-2, заступник голови-2, секретар селищної ради-1, секретар виконавчого комітету-1, спеціаліст І категорії з кадрової роботи-1, спеціаліст ІІ категорії з питань юридичного забезпечення-1, провідний спеціаліст з питань юридичного забезпечення-1, спеціаліст І категорії із розробки проектів розвитку-1, інспектор з благоустрою та екології, інспектор з питань громадського порядку-1, водій-1, сторож-4, кочегар-1, провідний спеціаліст по зв’язкам з громадськістю-1, прибиральниці-3; У складі структури селищної ради утворено: відділ освіти, культури, молоді та спорту: начальник відділу освіти-1, головний спеціаліст-3; відділ фінансового та бухгалтерського обліку: головний бухгалтер-1, інспектор з бухгалтерського обліку-8, головний спеціаліст-економіст-1, провідний спеціаліст-економіст-1, провідний спеціаліст-фінансист-1, інспектор з тендерних закупівель-1; відділ земельних ресурсів та містобудування: начальник відділу-1, спеціаліст І категорії з земельних питань-1, спеціаліст ІІ категорії з земельних питань-1, інспектор із земельних питань-1, головний спеціаліст-архітектор-1; центр по наданню адміністративних послуг: спеціаліст І категорії з соціальних питань-3, статистик-3, інспектор-2; відділ з питань соціальної роботи та надання соціальних послуг: начальник відділу-1, головний спеціаліст у справах сімї, молоді-1, соціальний робітник-4, інспектор-1.

Таким чином, унаслідок приєднання до Білозерської селищної ради Томинобалківської та Надеждівської сільських рад структура та штатна чисельність працівників апарату Білозерської селищної ради та її виконавчого комітету збільшилась на 37 одиниць.

Розпорядженням селищного голови Білозерської селищної ради від 20.12.2017 року №43 оголошено конкурс на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування Білозерської селищної ради, а саме: спеціаліст І категорії з розробки проектів розвитку, спеціаліст І категорії з кадрової роботи, провідний спеціаліст по зв’язкам з громадськістю, провідний спеціаліст з питань юридичного забезпечення. До відділу освіти, культури, молоді та спорту: начальник відділу, головний спеціаліст 3, начальник відділу земельних ресурсів та містобудування. До відділу фінансового та бухгалтерського обліку: головний спеціаліст, головний спеціаліст-економіст, провідний спеціаліст-економіст. До центру по наданню адміністративних послуг: спеціаліст І категорії з соціальних питань-2. До відділу з питань соціальної роботи та надання соціальних послуг: начальник відділу, головний спеціаліст.

05.01.2018 року розпорядженням селищного голови № 6к ОСОБА_2 запропоновано переведення за її згодою з 10.01.2018 року на вакантну посаду соціального робітника. Позивач від запропонованої посади відмовилась, у зв'язку із невідповідністю запропонованої посади її кваліфікації та досвіду роботи, та неврахування її переважного права на залишення на роботі, яке полягає у наявності двох утриманців (неповнолітньої дитини та хворого чоловіка), продуктивності праці, вищої за інших претендентів на зайняття вакантних посад спеціалістів ІІ категорії.

05.01.2018 року розпорядженням селищного голови № 7к ОСОБА_2 запропоновано переведення за її згодою з 10.01.2018 року на вакантну посаду інспектора з тендерних закупівель. Від запропонованої посади позивач відмовилась у зв'язку із невідповідністю посади її кваліфікації та досвіду роботи.

09.01.2018 року розпорядженням селищного голови Білозерської селищної ради № 8к ОСОБА_2 звільнено з посади спеціаліста ІІ категорії з 10.01.2018 року згідно зі ст. 32, п. 6 ст. 36. п.1 ст. 40 КЗпП України. Підставою для звільнення зазначено відмова працівника від запропонованих посад у зв’язку зі зміною істотних умов праці.

Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов висновку, що Білозерською селищною радою неправомірно звільнено ОСОБА_2 з посади на підставі п.4 ст.40 КЗпП України, оскільки відповідачем не надано до суду належних та достатніх доказів неможливості переведення ОСОБА_2 за її згоди на рівноцінну посаду, яка відповідає рівню її кваліфікації.

Апеляційний суд, не вдаючись до аналізу висновків суду першої інстанції щодо суті спору, зазначає, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного її вирішення, виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» районні та обласні ради визначено як органи місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст; склад ради - кількість депутатів, обраних до відповідної ради, повноваження яких визнано і не припинено в установленому законом порядку.

Відповідно до ст.5 вказаного Закону система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення.

Тобто, селищна рада та голова селищної ради є самостійними складовими системи місцевого самоврядування.

Згідно ч.1 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Повноваження сільських, селищних, міських рад визначено ст.ст.25-26 Закону.

Відповідно до ст.12 Закону сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об'єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. Сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях.

Пунктами 19 та 20 частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що селищний голова здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими Законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесенні радою до відання її виконавчих органів; видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Аналізуючи вказані норми Закону у їх сукупності колегія суддів зазначає, що при виданні спірного розпорядження про звільнення ОСОБА_2 селищний голова діяв як окремий самостійний орган системи місцевого самоврядування.

Однак, судом першої інстанції розглянуто спір, відповідачем в якому є лише Білозерська селищна рада, яка не приймала рішення про звільнення позивачки.

Належним відповідачем у даному спорі в частині вимог про визнання незаконним та скасування розпорядження №8к від 09 січня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_2С.» є селищний голова Білозерської селищної ради, якого судом першої інстанції не залучено до участі у розгляді спору.

Відповідно до ч.3, ч.4 ст.48 КАС України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача.

Отже, у даному випадку суд першої інстанції повинен був за правилами статті 48 КАС України залучити до участі у справі співвідповідача - селищного голову Білозерської селищної ради або, у разі наявності заперечень позивача, залучити його як другого відповідача.

Аналіз статті 48 КАС України, що встановлює правила заміни неналежної сторони дає підстави для висновку, що заміна неналежного відповідача, або залучення до справи співвідповідача може проводитися виключно судом першої інстанції.

Оскільки стаття 48 КАС України, як наслідок заміни неналежного відповідача чи залучення належного відповідача у якості другого відповідача, передбачає розгляд справи спочатку, апеляційний суд позбавлений такої процесуальної можливості як заміна неналежної сторони, залучення відповідача.

Можливості заміни неналежної сторони судом апеляційної інстанції Кодексом адміністративного судочинства України не передбачено.

Таким чином, апеляційному перегляду підлягає справа, відповідачем по якій є неналежний орган, та в якій публічно-правовий спір вже вирішено.

Враховуючи, що Білозерська селищна рада не є належним відповідачем у справі в частині вимог про визнання незаконним та скасування розпорядження №8к від 09 січня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_2С.» та суд апеляційної інстанції позбавлений можливості залучити співвідповідача (другого відповідача), як і позбавлений можливості направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що у даному випадку слід відмовити ОСОБА_2 у задоволенні вказаної позовної вимоги з підстав пред’явлення її до неналежного органу.

Інші ж вимоги (поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди) є похідними та залежать від вирішення питання щодо законності рішення про звільнення позивача.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу позивачки, що для захисту свого порушеного права вона може звернутися з позовом до належного відповідача.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції постановив рішення з порушенням норм процесуального права, у зв'язку з чим постановлене судове рішення, на підставі ст.317 КАС України, підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови - про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Білозерської селищної ради Херсонської області задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову ОСОБА_2 до Білозерської селищної ради Херсонської області про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 18 вересня 2018 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

ОСОБА_1