Ухвала суду № 76522232, 11.09.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 459/981/17 Головуючий у 1 інстанції: Кріль М.Д.

Провадження № 11-кп/783/420/18 Доповідач: Головатий В. Я.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі головуючого судді Головатого В.Я.,

суддів – Макойди З. М., Партики І. В.,

при секретарі – Проворній Н. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_3 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 21 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеного у ЄРДР за №42016141150000068 від 08.12.2016 року, про обвинувачення ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, розлученого, раніше судимого востаннє 24.01.2005 року вироком Червоноградського міського суду Львівської області за ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 189, ст. 304, ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, звільненого 18.08.2011 року у зв’язку з відбуттям призначеного покарання, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України;

з участю прокурора – Гуменної І. Р.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

встановила:

цим вироком ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України – виправдано у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід засудженому у виді застави, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення, з часу його затримання, тобто з 13:30 год. 17.01.2017 року по день внесення застави, тобто по 23.01.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла на час застосування ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою).

Ухвалу слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області від 23.01.2017 року про арешт майна скасовано.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що у невстановлений слідством час та місці незаконно придбав та незаконно почав зберігати гранату «РГД-5» із маркуванням - -63-80 Т, запал до гранати із маркуванням - -80 УЗРГМ-2 583 та двісті тридцять чотири патрони калібру 5,45 мм., які 17 січня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області вилучені в транспортному засобі марки «ВАЗ 211340», державний номерний знак НОМЕР_1, номер кузова НОМЕР_2, 2008 року випуску, належному ОСОБА_2Є, який знаходився на території АЗС «WOG», що за адресою: Львівська область, м. Червоноград, вул. Б.Хмельницького, 63а.. При цьому корпус гранати РГД-5 з запалом до гранати УЗРГМ-2, в зібраному стані (в конструктивному поєднанні), являються ручною наступальною осколковою гранатою РГД-5, яка виготовлена промисловим способом та відноситься до бойових припасів. Вказані вище патрони виготовлені промисловим способом, придатні до стрільби, із маркувальними позначеннями в донній частині: «270-82», «270-81», «3-85», «60-90», «3-83», «270-92», «270-03», «270-94», «3-87», «3-81» являється боєприпасами, патронами калібру 5,45 мм (5,45X39), призначенні до стрільби із бойової нарізної вогнепальної зброї, автоматів та кулеметів «Калашнікова». Одинадцять патронів, із них, із маркувальними позначеннями в донній частині: «3-87», «3-81» споряджені трасуючою кулею.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати в частині визнання винним обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а кримінальне провадження закрити у зв’язку з не встановленням достатніх доказів для доведення вини в суді та вичерпання можливостей їх отримати.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд першої інстанції жодним чином не вмотивував рішення про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про визнання ряду доказів недопустимими. Зазначає, що стороною обвинувачення не відкриті стороні захисту ухвали, якими санкціонувались проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що є підставою для визнання протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю від 13.03.2017 року, аудіозапис, отриманий в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відеозапис (що проводжився з вікна квартири), отриманий в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відеозапис (що проводився з камери розміщеної на свідку ОСОБА_4, отриманий в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, недопустимими доказами. Наголошує на тому, що протокол обшуку від 17.01.2017 року є недопустимим доказом, оскільки обшук проведений слідчим Волочай О. А., а дозвіл на проведення обшуку був наданий слідчому Павлику С. В., а тому речові докази, які були вилучені під час обшуку є недопустимими доказами, оскільки отримані не уповноваженою на те особою.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 96-1 КК України, застосувати спеціальну конфіскацію до речових доказів: корпус наступальної осколкової ручної гранати РГД-5, маркування -63-80 Т, предмет циліндричної форми складної конструкції, являє собою УЗРГМ-2 «Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2» промислового виготовлення військового призначення, який використовується для спорядження ручних гранат Ф-1, РГД-5, 223 патрони виготовлених промисловим способом, придатних для стрільби із маркувальними позначеннями в донній частині: «270-82», «270-81», «3-85», «60-90», «3-83», «270-92», «270-03», «270-94», «3-87», «3-81» являється боєприпасами, патронами калібру 5, 45 мм, призначені для стрільби із бойової нарізної вогнепальної зброї, автоматів та кулеметів «Калашнікова». 11 патронів, із них, із маркувальними позначеннями в донній частині: «3-87», «3-81» споряджені трасуючою кулею.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що обвинувачений раніше судимий, є працездатним, проте не працює, участі у громадському житті міста не приймає. Зазначає, що вищевказані речові докази слід було конфіскувати в дохід держави в порядку ст. 96-1 КК України, з огляду на інтереси та потреби держави в умовах антитерористичної операції. Зазначає, що суд не взяв до уваги протоколи про проведення негласних слідчих дій – аудіо, відеоконтроль та спостереження відносно ОСОБА_2 від 13.03.2017 року, згідно з якими свідок ОСОБА_5 передав ОСОБА_2 мішок, в якому знаходились бойові припаси та наркотична речовина канабіс. Крім цього, ОСОБА_5 вказав ОСОБА_2, що в мішку знаходиться «трава та шишки». Суд не взяв до уваги також протокол обшуку від 17.07.2017 року, в ході якого з автомобіля ОСОБА_2 вилучено наркотичну речовину, висновку судово-хімічної експертизи від 10.02.2017 року, згідно з яким виявлена речовина є канабісом, котрий відноситься до особливо небезпечних наркотичних речовин, обіг яких заборонено. Також суд не звернув увагу на те, що передача наркотичної речовини відбулась на вул. Шептицького, 3 у м. Червоноград Львівської області, а затриманий ОСОБА_2 був на вул. Хмельницького, 63 а, що свідчить про те, що обвинувачений знаючи. що в його автомобілі знаходиться наркотична речовина продовжував її зберігати.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримання апеляційної скарги та заперечення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно ч. 2, 3 ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України – виправдано у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину.

У вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, обвинуваченого ОСОБА_2 визнано винним та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В основу обвинувального вироку були покладені наступні докази, які були досліджені в судовому засіданні:

- показання свідка ОСОБА_4, який суду пояснив, що в кінці листопада чи на початку грудня 2016 року, більш точної дати він не пам’ятає, до нього під`їхав ОСОБА_2 і попросив надати йому парник. Останній під`їхав на своїй машині марки «ВАЗ» і відкрив багажник. В даний багажник парник не влазив, так як в ньому був мішок, і той витягнув даний мішок з багажного відділення і поклав такий в нього на дачі, і сказав, що скоро забере. Обвинувачений поїхав, і він зазирнув в мішок де побачив зброю, а саме: автомат Калашникова, патрони, дві гранати з запалом, і зелені пакети. Через днів 7-10 ОСОБА_2 сказав йому повернути даний мішок, після чого він зателефонував у правоохоронні органи. В подальшому, він призначив обвинуваченому зустріч біля свого під`їзду, де останній і забрав вищевказаний мішок, з тим що в ньому було, після чого поїхав. Ствердив, що в зелених пакетах була якась трава. Обвинувачений говорив, що має клієнта для продажу предметів, що знаходилися в мішку. Один тиждень мішок знаходився у нього на дачі, та такий він передав біля під`їзду свого будинку. Там було 5-6 магазинів з патронами, наскільки йому відомо обвинувачений вживав наркотичні засоби. Патрони перебували в магазинах, він їх витягнув з магазинів і переклав в бутилку. На прохання обвинуваченого, передав тому 200 грн.;

- показання свідка ОСОБА_6, який суду пояснив, що в кінці січня 2017 року він разом із ОСОБА_7 приїхали в м. Червоноград, на автозаправці до них підійшли працівники поліції і попросили бути понятими. Вони підійшли до автомобіля «Жигулі» 8-ої моделі, та працівник поліції відкрив багажник даного автомобіля в якому лежав автомат Калашникова, витягнули мішок та розстеливши одіяло висипали те, що було в даному мішку, а саме: патрони в пластмасовій банці, більше 200 одиниць, граната зеленого кольору, трава зеленого кольору та пусті магазини до автомата Калашникова. Ствердив, що багажник автомобілю було відкрито у його присутності та він підписував два протоколи;

- показання свідка ОСОБА_7, який суду пояснив, що близько одного року тому назад, він разом із ОСОБА_6 приїхали в м. Червоноград по особистих питаннях, вони зупинилися на автозаправці, де до них підійшли два хлопці, які показали поліцейські посвідчення і запропонували їм бути понятими. Вони погодилися, сіли в автомобіль і поїхали на іншу заправку. Вийшовши з автомобіля він побачив обвинуваченого, який стояв перед машиною. Їх попросили підійти до багажника, працівник поліції відкрив багажник автомобіля і в ньому він побачив автомат Калашникова та мішок. Хтось приніс одіяло, яке розстелили на багажнику та вміст мішка висипали на нього. Там був автомат, граната, трава, патрони та магазини до автомата. Зазначив, що вони ще їздили на дачу обвинуваченого, де також відбувався обшук;

- заява заступника начальника СП БКОЗ УСБУ у Львівській області, на ім`я в.о. керівника Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області, щодо вчинення кримінального правопорушення №14/3/2790 від 06.12.2016 року, відповідно якої спецпідрозділом БКОЗ УСБ України у Львівській області, в ході проведення перевірочних заходів, спрямованих на перекриття каналів незаконного переміщення вибухових речовин, вогнепальної зброї та боєприпасів, в тому числі, привезених із зони проведення антитерористичної операції, отримано фактичні дані щодо протиправної діяльності громадянина України: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше судимого. Відповідно до наявної інформації, вказана особа планує реалізувати автомат системи «Калашникова», боєприпаси до нього, засоби ураження та інше озброєння незаконно переміщене із зони проведення антитерористичної операції. Аналіз фактичних даних свідчить про наявність в діях ОСОБА_2 ознак вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 КК України (а.с. 40 Т.1);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17.01.2017 року та фото таблицею до нього, відповідно до якого слідчий Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області на автозаправці «WOG», що по вул. Б. Хмельницького, 63а в м. Червонограді Львівської області, здійснив затримання ОСОБА_2 підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, так як останній у невстановлений слідством час та у невстановленому слідством місці незаконно придбав,зберігав, автомат системи «Калашнікова», патрони та гранату, після чого 17.01.2017 року був виявлений та зупинений. В ході обшуку затриманого було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Samsung GT-Е1282Т» IMEI №1-3564 0305 8636 826, IMEI №2-3564 0405 8636 824 із вставленою сім-картою оператора «Лайфселл» (а.с. 41-46 Т.1);

- постанова про визнання речовим доказом від 17.01.2017 року, відповідно до якої мобільний телефон «Samsung GT-Е1282Т» IMEI №1-3565 0305 8636 826, IMEI №2-3565 0405 8636 824 із вставленою сім-картою мобільного оператора «Лайфселл» визнано речовим доказом (а.с. 47 Т.1);

- протокол обшуку від 17.01.2017 року та фото таблицями до нього, відповідно до якого слідчий Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області на підставі ухвали слідчого судді від 16.01.2017 року, здійснено обшук автомобіля НОМЕР_3, належного ОСОБА_2, який знаходився на території автозаправки «WOG», що розташована по вул. Б. Хмельницького в м. Червонограді Львівської області, в ході обшуку якого в багажнику було виявлено білий поліетиленовий мішок в якому знаходились: чорний поліетиленовий пакет в якому міститься автомат чорного кольору з темно-зеленим ремнем, коричневий магазин без набоїв та металевий приклад, на рамі автомата міститься маркування «ММГ АКС-74»; скляна банка об’ємом 0,5 л. в якій міститься граната темно зеленого кольору з маркуванням на ній «63-80 Т» та окремо (від’єднаний) запал до гранати УЗПГ-М-2 срібного кольору із каблучем-детонатором; поліетиленовий пакет білого кольору в якому містяться 6 (шість) магазинів до вказаного автомата без набоїв; прозорий поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору, сухою, рослинного походження у вигляді суцвіть; зелений поліетиленовий пакет із речовиною зеленого кольору, рослинного походження у подрібненому вигляді; прозора поліетиленова бутилка об’ємом 1,5 л. наповнена набоями калібром 5,45 мм до автомата у кількості 234 шт.. Вище перелічені речі були вилучені та поміщені в білий поліетиленовий мішок, автомобіль з місця події вилучено та поміщено на територію Червоноградського ВП (а.с. 49-56 Т.1);

- висновок експерта №5/21 від 30.01.2017 року, відповідно до якого, макет автомата Калашникова АКС-74, кал.5,45мм № 83к-2741503, вилучений в ході обшуку у ОСОБА_2, 17.01.2016 року – вогнепальною зброєю не являється, до стрільби непридатний. Даний макет належить до зброї стрілецької нейтралізованої зброї, різновиду предметів господарсько-побутового призначення та призначений для використання в якості експонату, для колекціонування та імітації функціонування зразка, шляхом відведення та спуску затвору. Макет автомата українського заводського виробництва, виготовлений з автомата Калашникова АКС-74, кал.5,45мм., виготовлений шляхом заводської переробки з автомата Калашникова з подальшим нанесення відповідного маркування - клейма "ММГ" (макет масо-габаритний). Магазин, наданий на дослідження є складовою частиною до бойової, нарізної вогнепальної зброї, а саме магазином ємністю на тридцять патронів до автоматів "Калашнікова" кал.5,45мм, виробництва СРСР (а.с. 59-62 Т.1);

- постанова про визнання речовим доказом від 03.02.2017 року, відповідно до якої, макет автомата Калашникова АКС-74, кал.5,45мм № 83к-2741503, вилучений у ОСОБА_2 визнано речовим доказом (а.с. 63 Т.1);

- висновок експерта №2/3-е від 10.03.2017 року, відповідно до якого, виходячи з розмірних характеристик, зовнішніх ознак, конструктивних особливостей, маркувальних позначень, а також даних спеціальної довідкової літератури надані на дослідження предмети, а саме: об’єкт дослідження 1 - предмет еліпсоїдної форми зеленого кольору являє собою корпус наступальної осколкової ручної гранати РГД-5, об’єкт дослідження 2 - предмет циліндричної форми складної конструкції являє собою УЗРГМ-2 «Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2» промислового виготовлення військового призначення, який використовується для спорядження ручних гранат типу Ф-1, РГД-5. Надані на дослідження предмети, а саме: корпус гранати РГД-5 (об’єкт дослідження 1) з УЗРГМ-2 (об’єктом дослідження 2), в зібраному стані (в конструктивному поєднанні), являються ручною наступальною осколковою гранатою РГД-5, яка виготовлена промисловим способом. Дана граната відноситься до вибухових пристроїв, а саме - до бойових припасів (а.с. 65-69 Т.1);

- довідки про категорію небезпечності виявлених вибухових матеріалів від 17.01.2017 року, складених спеціалістом вибухотехніком, згідно яких, вилучені під час обшуку обвинуваченого з багажника автомобіля НОМЕР_3 предмет схожий на корпус гранати РГД-5, та предмет схожий на підривач ручних гранат типу УЗРГМ, відносяться до ІІ-ої вибухової категорії небезпечності (а.с. 70 Т.1);

- акт перевірки об’єкта на наявність вибухових пристроїв, вибухових речовин або конструктивно схожих на них предметів №20/17, складеного 17.01.2017 року спеціалістами вибухотехніками, відповідно до якого при огляді багажника автомобіля НОМЕР_3, було виявлено предмет схожий на корпус гранати РГД-5 (-63-80 Т) та предмет схожий на підривач ручних гранат типу УЗРГМ-2 (а.с.71 Т.1);

- постанова про визнання речовим доказом від 13.03.2017 року, відповідно до якої, корпус наступальної осколкової ручної гранати РГД-5, маркування -63-80 Т, предмет циліндричної форми складної конструкції, являє собою УЗРГМ-2 «Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2» промислового виготовлення військового призначення, який використовується для спорядження ручних гранат Ф-1, РГД-5 визнано речовими доказами (а.с. 72 Т.1);

- висновок експерта №5/18 від 18.01.2017 року, відповідно до якого, двісті тридцять чотири патрони із маркувальними позначеннями в донній частині: “270-82”, «270-81», «3-85», «60-90», «3-83», «270-92», «270- 03», «270-94», «3-87», «3-81», являються боєприпасами, патронами кал.5,45мм (5,45x39), вилучені 17.01.2016 року в ході обшуку у ОСОБА_8, виготовлені промисловим способом, призначені до стрільби із бойової нарізної вогнепальної зброї, автоматів та кулеметів Калашнікова, та є придатними для стрільби. Одинадцять патронів, з числа наданих, із маркувальними позначеннями в донній частині «3-87», «3-81» споряджені трасуючою кулею (а.с. 74-76 Т.1);

- постанова про визнання речовим доказом від 18.01.2017 року, відповідно до якої, двісті тридцять чотири патрони та десять гільз патронів, експериментально відстріляних, визнано речовими доказами (а.с. 77 Т.1);

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії – аудіо, відео контролю від 13 березня 2017 року, відповідно до якого, співробітник спецпідрозділу БКОЗ Управління СБУ у Львівській області провів негласну слідчу (розшукову) дію – аудіо-, відео контроль, стосовно громадянина України ОСОБА_2 зафіксовано фактичні дані, а саме: один епізод аудіо запису тривалістю 00год. 05хв. 49сек. (4 файли тривалістю по 00 год. 01.хв. 27 сек.). Задокументовано розмову ОСОБА_2 та заявника ОСОБА_4, яка відбулася о 13 год. 20 хв. 17.01.2017 року поблизу автомобіля сірого кольору марки «ВАЗ 2113» р. н. ВС6646ЕМ, припаркованого у дворі будинку № 3 по вул. Шептицького в м. Червонограді Львівської області (а.с. 87-89 Т.1);

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії – спостереження від 13 березня 2017 року, відповідно до якого, співробітник спецпідрозділу БКОЗ Управління СБУ у Львівській області провів негласну слідчу (розшукову) дію – візуальне спостереження у публічно доступних місцях за ОСОБА_2, у ході якої встановлено, що 17.01.2017 року в 11.00 год. у м. Червонограді Львівської області на вул. Шептицького, буд. 3 було встановлено візуальне спостереження за ОСОБА_2 О 13:20 год. до вказаної адреси під’їхав автомобіль марки ВАЗ 21013, сірого кольору, р. н. ВС 6646 ЕМ, за кермом якого знаходився ОСОБА_2, який вийшов з автомашини та відразу зустрівся з ОСОБА_4 Спостерігаємі підійшли до припаркованого автомобіля марки «Нива Шеврове», сірого кольору, з багажного відділення ОСОБА_4 витяг політеленовий мішок білого кольору розміром приблизно 90x40x20 чимось наповнений та передав його ОСОБА_2, котрий зазначений мішок поклав у багажне відділення свого автомобіля. Після цього спостерігаємі розпрощались, ОСОБА_2 сів за кермо автомобіля марки ВАЗ 21013, сірого кольору, р. н. ВС 6646 ЕМ. Вулицями м. Червоногруда о 13 год. 33 хв. приїхав на АЗС «ВОГ», що за адресою: Львівська обл., м. Червоноград, вул. Б. Хмельницького, 63 А, де був затриманий співробітниками УСБУ у Львівській області (а.с. 90 Т.1);

-відтворенням відеофайлу, а саме диску DVD+R №14/191/12-899т, в ході перегляду якого встановлено, що на такому міститься аудіо запис в ході прослуховування якого, чути голоси чоловіків, один чоловік просить у другого, дати йому хоч якісь кошти, хоч 100 грн.. Крім того на такому містяться відеоматеріали, в ході перегляду яких, біля автомобіля «ВАЗ» стоять двоє чоловіків, один з яких обвинувачений, а другий в багажник автомобіля кладе мішок. Видно обвинуваченого, який не може відкрити двері свого автомобіля, після чого залазить в машину через багажник і відкриває двері. Окрім цього в період часу 13:23 год. – 13:24 год. свідок сказав, що він там позбирав речі і «кинув трохи трави і шишки» (а.с. 91 Т.1).

-оглядом речових доказів, а саме: макету автомата Калашникова АКС-74, кал.5,45мм № 83к-2741503; корпусу наступальної осколкової ручної гранати РГД-5, маркування -63-80Т, предмету циліндричної форми складної конструкції, являє собою УЗРГМ-2 «Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2» промислового виготовлення військового призначення, який використовується для спорядження ручних гранат Ф-1, РГД-5; двісті тридцяти чотирьох патронів та десяти гільз патронів, експериментально відстріляних; подрібнену речовину рослинного походження темно-зеленого кольору.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Захисник обвинуваченого під час судового розгляду заявляв клопотання про визнання протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю від 13.03.2017 року, протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії – спостереження від 13 березня 2017 року, аудіозапису, отриманого в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відеозапису (що проводився з вікна квартири), отриманого в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відеозапису (що проводився з камери розміщеної на свідку ОСОБА_4, отриманого в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, недопустимими доказами, оскільки стороною обвинувачення не відкриті стороні захисту ухвали, якими санкціонувались проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ч. ч. 2, 12 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Колегією суддів встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 06 квітня 2017 року (а. п. 4) стороні захисту постанова (ухвала) про проведення негласних слідчих (розшукових) дій не надавалася.

Зазначених процесуальних документів не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду.

Водночас дані з протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_2

Недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Крім того, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.

Дана правова позиція вказана в постанові Верховного Суду України від 12.10.2017 року (справа № 5-237 кс (15)17) щодо не ознайомлення сторони захисту зі всіма наявними в сторони обвинувачення матеріалами, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, Європейський суд з прав людини, по питанню забезпечення права на справедливий суд також акцентує на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законний та обґрунтований вирок та унеможливлює, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, перевірку цих обставин судом апеляційної інстанції, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 21 березня 2018 року відносно ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11