Постанова № 76521197, 13.09.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа №

Апеляційний суд Запорізької області

ЄУН 334/4326/17Головуючий у 1-й інстанції Баруліна Т.Є. Повний текст рішення складено 16.07.2018 року.Пр. № 22-ц/778/3291/18Суддя-доповідач Гончар М.С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2018 року м. Запоріжжя

Апеляційний суд Запорізької області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.

суддів Маловічко С.В., Воробйової І.А.

за участі секретаря Ващенко З.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 липня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Комунальної установи «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (надалі - КУ «ЗОКЛ» ЗОР) про поновлення на роботі

ВСТАНОВИВ:

У травні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду із вищезазначеним позовом, який у подальшому уточнив (т.с. 1 а.с. 57-58) та в якому просив:

- визнати незаконним його звільнення з посади завідуючого проктологічним відділенням КУ «ЗОКЛ» ЗОР,

- визнати незаконним та скасувати наказ головного лікаря КУ «ЗОКЛ» ЗОР №102-0 від 29.05.2017 року,

- зобов'язати керівництво КУ «ЗОКЛ» ЗОР призначити його на посаду завідуючого хірургічного відділення з центром проктології КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради, як такого, що має переважне право на залишення на роботі,

- стягнути з КУ «ЗОКЛ» ЗОР на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 93591,57 грн. з індексацією та з утриманням з цієї суми податків і інших обов'язкових платежів.

В обґрунтування свого позову позивач зазначав, що з 2008 року він займав посаду завідувача проктологічного відділення КУ «ЗОКЛ» ЗОР. 31.05.2017 року його було ознайомлено з наказом №102-0 від 29.05.2017 року про звільнення з посади завідувача проктологічного відділення за основною посадою та за посадою по сумісництву, у зв'язку із скороченням штату працівників та відмовою від переведення на іншу роботу згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Позивач вважає даний наказ №102-0 від 29.05.2017 року незаконним, та таким, що підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Так, наказом головного лікаря КУ «ЗОКЛ» ЗОР, №201 від 14.03.2017 «Про реорганізацію (перепрофілювання ліжкового фонду, об'єднання (злиття) проктологічного відділення і хірургічного відділення» було розпочато реорганізації хірургічного відділення та проктологічного відділення КУ «ЗОКЛ» ЗОР шляхом об'єднання та організації хірургічного відділення з центром проктології.

Згідно з нормами ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Відповідно до норм ст. 42 КЗпП України, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а також працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Позивач зазначав, що має ступінь кандидата медичних наук, вищу кваліфікаційну категорію хірургії, другу кваліфікаційну категорію з проктології та його стаж роботи на посаді завідувача відділення становить 10 років. За весь період роботи на посаді завідувача проктологічного відділення КУ «ЗОКЛ» ЗОР до нього не застосовувалось жодного дисциплінарного стягнення або догани. Проте, при проведенні реорганізації хірургічного та проктологічного відділень, на вакантну посаду завідувача хірургічного відділення з центром проктології КУ «ЗОКЛ» ЗОР було призначено ОСОБА_3, чий рівень кваліфікації та стаж роботі на підприємстві нижче, ніж у нього. До того ж, ОСОБА_3 не має наукового ступеня кандидата медичних наук, у нього взагалі відсутня кваліфікаційна категорія з проктології, що на думку позивача, робить неможливим керування відділенням, де є центр проктології. При цьому, позивач зазначав, що має переважне право залишення на роботі, яке було проігнороване керівництвом лікарні.

Окрім вищезазначеного, позивач є членом виборного органу первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «ЗОКЛ» ЗОР та відповідно до ст. 252 КЗпП України, звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є. У зв'язку з чим, виборним органом первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України відповідачу було відмовлено у погоджені його звільнення, про що керівництву КУ «ЗОКЛ» ЗОР було повідомлено листом від 26.05.2017р.

Тому, позивачем була надана цілком вмотивована та обґрунтована відмова в наданні згоди на розірвання трудового договору, однак, не зважаючи на це та в порушення норм ст. 252 КЗпП, головним лікарем КУ «ЗОКЛ» ЗОР було видано наказ №102-0 від 29.05.2017 року про звільнення ОСОБА_2

Ухвалою суду першої інстанції від 04 липня 2017 року (т.с. 1 а.с. 20) провадження у цій справі за позовом позивача відкрито.

Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 липня 2018 року (т.с. 2 а.с. 80-85) у задоволенні позову ОСОБА_2 у цій справі відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі (т.с. 2 а.с. 88-94) просив рішення суду першої скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі.

З 15.12.2017 року набрав законної сили ЦПК України в новій редакції, саме останньою керувався суд першої інстанції при розгляді цієї справи та ухваленні оскаржуємого рішення, саме останньою також має керуватись апеляційний суд при перегляді законності та обґрунтованості останнього у цій справі.

До утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується (п. 8 Перехідних положень ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року).

В автоматизованому порядку у цій справі визначено склад колегії суддів апеляційного суду: головуючий суддя Гончар М.С., судді Кочеткова І.В. та Маловічко С.В. (т.с. 2 а.с. 96).

Ухвалою апеляційного суду (т.с. 2 а.с. 97) апеляційне провадження у цій справі відкрито, справу призначено до апеляційного розгляду (т.с. 2 а.с. 99).

Відповідач КУ «ЗОКЛ» ЗОР не скористався своїм правом на подачу відзиву на вищезазначену апеляційну скаргу позивача у цій справі у встановлений апеляційним судом строк - 15 днів з дня отримання 22.08.2018 року (поштове повідомлення т.с. 2 а.с. 101) копії ухвали про відкриття апеляційного провадження у цій справі (т.с. 2 а.с. 97), тобто до 06.09.2018 року включно.

В силу вимог ст. 360 ч. 3 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В автоматизованому порядку 11.09.2018 року у цій справі суддею Воробйовою І.А. замінено суддю Кочеткову І.В. у зв'язку із тривалою відпусткою останньої (т.с. 2 а.с. 105-106).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_2, його представника за ордером - адвоката (т.с. 2 а.с. 107-110) ОСОБА_4 та представника відповідача КУ «ЗОКЛ» ЗОР за довіреністю (т.с. 2 а.с. 111) ОСОБА_5, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_2 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Встановлено, що відповідач КУ «ЗОКЛ» ЗОР із вищезазначеним рішенням суду першої інстанції погодився, останнє в апеляційному порядку не оскаржував.

Таким чином, апеляційний суду перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у цій справі інстанції лише в межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача ОСОБА_2

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України в суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову позивача у цій справі у повному обсязі, керувався ст. ст. 2, 40, 41, 42, 43, 49-2 КЗпП України, ст.ст. 4, 9-13,76-77,81-83, 229, 263-265, 268, 354,п.9 п.1 Розділу ХІІІ Перехідних Положень ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року та виходив із необґрунтованості та недоведеності позовних вимог позивача у цій справі.

Апеляційний суд погоджується із таким висновком суду першої інстанції, вважає його правильним, а рішення суду першої інстанції - таким, що ухвалено з додержанням вимог закону, є правильним та законним.

Так, судом першої інстанції було правильно встановлено, що наказом № 177-0 від 18.09.2007р. позивач ОСОБА_2 був прийнятий на посаду виконуючого обов'язки завідуючого відділенням гнойної хірургії, тимчасово, та Наказом №185-0 від 28.09.2007 року договір був переоформлений на безстроковий (т.с. 1 а.с.9).

Наказом від 02.10.2007р. позивач ОСОБА_2 був призначений на посаду завідуючого хірургічного відділенням (т.с. 1 а.с.9).

Наказом № 109-0 від 10.06.2008р. позивач ОСОБА_2 був переведений на посаду завідуючого проктологічним відділенням (т.с. 1 а.с.9).

27.09.2016 року Департамент охорони здоров'я Запорізької облдержадміністрації надіслав листа головному лікарю КУ «ЗОКЛ» ЗОР №01-09/2965 від 27.09.2016 року, що департамент розглянув звернення щодо ініціації проведення комісійної перевірки стану організації надання медичної допомоги у відділенні проктології та за результатами роботи комісії підготовлений висновок, що додається, та який направляється для вжиття заходів реагування (т. с. 1 а.с.146).

Згідно із довідкою за результатами комісійної перевірки стану організації надання медичної допомоги у відділенні проктології КУ «ЗОКЛ» ЗОР організація допомоги у проктологічному відділенні проводиться з порушеннями до Положення про проктологічне відділення від 14.03.2016 №21, а саме не дотримується перелік показань для госпіталізації пацієнтів до відділення за підписом головного лікаря; перевищення середньої тривалості перебування пацієнтів на ліжку, проведення повного обстеження на до госпітальному етапі у планових хворих, списків планових оперативних втручань; За даними аналогічних довідок за 2013-2015 роки відзначений низький показник роботи ліжка, висока середня тривалість лікування та простій ліжка, більше 35% не профільних операцій. Таж сама тенденція зберігається у першому півріччі 2016 року. Значна перевага ургентних госпіталізацій до проктологічного відділення закладу охорони здоров'я ІІІ рівня над плановими, є не припустимим, та підтверджує відсутність роботи завідуючого відділення у проктологічному кабінеті консультативної поліклініки КУ «ЗОКЛ» ЗОР та слабку виїзну консультативну роботу фахівців відділення у районах області. Завідувач та працівники відділення не приймає участі у ранкових кафедральних засіданнях обласної лікарні, та не є членами асоціації хірургів Запорізької області. Відсутня координація діяльності проктологічного відділення з профільного кафедрою хірургії та проктології ДУ «Запорізька медична академія післядипломної освіти МОЗ України» (т. с. 1 а.с. 147-151).

Відповідно до наказу №1 від 03.01.2017р. про діяльність КУ «ЗОКЛ» ЗОР та регламент роботи апарату управління на 2017 рік на завідувачів структурними підрозділами покладається персональна відповідальність за своєчасне та якісне виконання п.п. 19.1-19.8 (т. с. 1 а.с.244).

Рішенням медичної ради від 13.02.2017 року зазначено, що медична рада вирішила провести реорганізацію, з додержанням вимог чинного законодавства хірургічного відділення та проктологічного відділення (шляхом об'єднання хірургічного відділення (27 ліжок) та проктологічного відділення (20 ліжок) та організації відділення загальної хірургії з центром проктології (40 ліжок) та внести відомості до штатного розкладу (т. с. 1 а.с.152-154).

З даним рішенням медичної ради від 13.02.2017 року ОСОБА_2 був ознайомлений 16.02.2017р., про що свідчить його особистий підпис (т. с. 1 а.с.155-156).

Наказом № 201 від 04.03.2008 року «Про реорганізацію (перепрофілювання ліжкового фонду, об'єднання (злиття) проктологічного і хірургічного відділення), визначено провести реорганізацію, а саме злиття хірургічного відділення (27 ліжок) та проктологічного відділення (20 ліжок). Перепрофілювати ліжковий фонд установи, а саме організувати та затвердити ліжковий фонд хірургічного відділення з центром проктології на 40 ліжок (за рахунок перепрофілювання 13 ліжок проктологічного профілю). З даним наказом ОСОБА_2 було ознайомлено під розпис (т. с. 1 а.с. 143-145).

Наказом № 203 від 17.03.2017 року про скорочення штату працівників у зв'язку з перепрофілюванням ліжкового фонду установи та реорганізацією проктологічного відділення, внесенням змін до внутрішньої організаційної структури, змін в організації праці, змісту трудової функції, що супроводжується змінами у складі працівників за певними посадами і як наслідок призводить до скорочення чисельності або штату працівників, скорочується 01.06.2017 штат працівників, а саме завідувач (лікар-хірург-проктолог) проктологічного відділення - 1,0 штатна одиниця (т. с. 1 а.с.180-181).

17.03.2017 року завідувач проктологічного відділення ОСОБА_2 був попереджений про скорочення штату працівників, та йому запропоновано вакантна посада -0,75 штатних одиниць лікаря-хірурга-проктолога хірургічного відділення з центром проктології з денним режимом праці з посадовим окладом згідно штатного розпису, 1,0 штатних одиниць лікаря-хірурга для надання цілодобової екстреної меддопомоги хірургічного відділення з центром проктології (т. с.1 а.с. 108).

17.03.2017 року був складений акт, що о 15 годині 04 хвилин спільно з завідувачем ОСОБА_2, старшою сестрою медичною ОСОБА_6 та заступником головного лікаря з кадрів ОСОБА_7 було проговорено час 16.00 цього ж дня до якого вони можуть прийти до відділу кадрів і підписати зазначений наказ від 17.03.2017 за № 203 та одержати персональні попередження під особистий підпис (т. с. 1 а.с. 183).

17.03.2017 було складено попередження відносно ОСОБА_2 про скорочення штату працівників (т.с. 1 а.с. 184).

17.03.2017 року на 16 годину 12 хвилин складено акт про відмову письмового ознайомлення з наказом «Про скорочення штату працівників» від 17.03.2017 №203 та одержання попередження від 17.03.2017 року про майбутнє вивільнення і пропозицію іншої роботи завідувача проктологічного відділення ОСОБА_2, в якому зазначено, що ОСОБА_2 відмовся підписувати вищезазначений наказ та одержувати попередження під особистий підпис з невідомих причин (т. с. 1 а.с. 182).

Наказом від 11.05.2017 р. №89-О в.о. головного лікаря ОСОБА_8 на виконання ухвали Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10.05.2017 у справі №333/2429/17 ОСОБА_2 був відсторонений від посади завідувача проктологічного відділення КУ «ЗОКЛ» ЗОР. На строк два місяці по 08.07.2017р. (т. с. 1 а.с.225).

Згідно із актом від 11.05.2017 року до канцелярії установи надійшла ухвала Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10.05.2017 у справі №333/2429/17 (т. с. 1 а.с.226).

15.05.2017 року ОСОБА_2 написав та подав заяву на ім'я головного лікаря КУ «ЗОКЛ» ЗОР ОСОБА_9 про призначення його на посаду завідувача відділення загальної хірургії з центром проктології КУ «ЗОКЛ» ЗОР (т. с. 1 а.с.158).

30.05.2017 року був складений акт ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 про спробу ознайомлення та вручення повторно завідувачу проктологічного відділення ОСОБА_2 пропозиції іншої роботи (т. с. 1 а.с.185).

30.05.2017 складено повторно акт пропозиції іншої роботи до попередження від 17.03.2017 в якому чітко вказані вакантні посади, які пропонувались ОСОБА_2 (т. с.1 а.с.186).

31.05.2017.р за №3290 завідуючому проктологічного відділення ОСОБА_2 листом було повідомлено, що відносно його заяви від 15.05.2017 №669/д щодо переважного права на залишенні на роботі та призначення на посаду завідувача відділення загальної хірургії з центра проктології повідомили, що отримати посаду завідувача відділення загальної хірургії з центром проктології і призначити ОСОБА_2 на зазначену посаду не надається можливим, у зв'язку з відсутністю в штатному розписі Установи структурного підрозділу «відділення загальної хірургії з центром проктології» (т. с. 1 а.с.159).

Наказом №102-0 від 29.05.2017 р. «Про звільнення» ОСОБА_2 звільнений з посади завідувача проктологічного відділення за основною посадою та за посадою по сумісництву, у зв'язку із скороченням штату працівників та відмовою від переведення на іншу роботу згідно п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України. З даним наказом ОСОБА_2 був ознайомлений особисто (т. с. 1 а.с.3, 10).

Згідно із п. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст.40 КЗпП України).

Відповідно до роз'яснень, викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст.40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

За змістом ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Таким чином, при вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги ст. 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади за відповідною професією чи спеціальністю, які існують на даному підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що завідувач проктологічного відділення ОСОБА_2 завчасно, 17.03.2017 р., був попереджений про скорочення штату працівників, та йому було запропоновано вакантна посада 0,75 штатних одиниць лікаря-хірурга-проктолога хірургічного відділення з центром проктології з денним режимом праці з посадовим окладом згідно штатного розпису, 1,0 штатних одиниць лікаря-хірурга для надання цілодобової екстреної меддопомоги хірургічного відділення з центром проктології.

Однак, ОСОБА_2 відмовився засвідчити особистим підписом дане попередження, про що було складено акт про відмову письмового ознайомлення з наказом «Про скорочення штату працівників» від 17.03.2017 №203 та одержання попередження від 17.03.2017 року про майбутнє вивільнення і пропозицію іншої роботи завідувача проктологічного відділення ОСОБА_2 Також 30.05.2017 року був складений акт про спробу ознайомлення та вручення повторно завідувачу проктологічного відділення ОСОБА_2 пропозиції іншої роботи.

Враховуючи, що в КУ «ЗОКЛ» ЗОР дійсно відбулося скорочення посади, яку обіймав ОСОБА_2 та що йому було запропоновано наявні посади лікаря-хірурга-проктолога хірургічного відділення з центром проктології, однак ОСОБА_2 відмовився від переведення на посади лікаря-хірурга-проктолога, проігнорувавши пропозицію відповідача, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що звільнення позивача було проведено з дотриманням вимог ст. ст. 40, 49-2 КЗпП України.

При цьому, право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис нормативно закріплено щодо підприємств та їх об'єднань у ч. 3 ст.64 ГК України. Тобто право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу, тому доцільність скорочення чисельності або штату працівників судом не обговорюється, оскільки вирішення даного питання стосується внутрішньогосподарської діяльності підприємства.

Враховуючи зазначене, при вирішенні трудового спору щодо поновлення на роботі працівника, звільненого у зв'язку зі скороченням чисельності штату працівників, суд зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення та дотримання відповідачем порядку вивільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу, зокрема, чи мало місце скорочення чисельності штату або чисельності працівників. Проте, суд не має права вирішувати питання про доцільність змін в організації виробництва та наступне скорочення штату працівників, а також наявність підстав для утворення інших структурних підрозділів та їх функціональне навантаження. Вирішення вказаних питань належить до виключної компетенції роботодавця (власника або уповноваженого ним органу).

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що відповідно до направлення №414 від 07.04.2017р. заступника начальника ГУ Держпраці в Запорізькій області у термін з 10.04.2017р. по 14.04.2017 р. було проведено планову перевірку дотримання порядку реорганізації та скорочення штату працівників та переважне право залишення на роботі в КУ «ЗОКЛ» ЗОР (т.с. 1 а.с.118-119).

Згідно із актом перевірки №08-03-0116/0400 з долученими до нього документами КУ «ЗОКЛ» ЗОР, відсутні порушення законодавства про працю з питань, викладених у звернені ОСОБА_13 (т. с. 1 а.с.120-226).

В своєму позові ОСОБА_2 також посилався, що при звільненні відповідачем не було враховане його переважне право на залишення на роботі, оскільки він має ступінь кандидата медичних наук.

Згідно із ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

З наведеної норми вбачається, що при вивільненні працівників, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у ч. 2 ст.42 КЗпП України.

Відповідно до штатного розпису станом на 01.03.2017 року в хірургічному та в проктологічному відділеннях КУ «ЗОКЛ» ЗОР було передбачено 2 (дві) штатні одиниці завідувача відділення.

В штатному розписі станом на 01.06.2017 року, тобто вже в реорганізованому хірургічному відділенні з центром проктології КУ «ЗОКЛ» ЗОР передбачено 1 (одна) штатна одиниця завідувача відділення.

Згідно із довідкою КУ «ЗОКЛ» ЗОР щодо стажу роботи на 31.05.2017р., ОСОБА_2 має загальний стаж - 30 років 08 місяців 30 днів, із них стаж роботи на посаді завідувача за лікарською спеціальністю за профілем структурного підрозділу, а саме «Хірургія»- з 19.09.2007 по 10.06.2008 і складає 0 років 08 місяців 21 день, стаж роботи на посаді завідувача відділенням за лікарською спеціальністю за профілем структурного підрозділу «Проктологія»- з 11.06.2008 по 31.05.2017 і складає - 8 років 11 місяців 20 днів. ОСОБА_3 прийнятий на посаду завідувача хірургічного відділення з 28.11.2011 року (наказ від 25.11.2011 №225-0), має загальний - 19 років 09 місяців 30 днів, із них стаж роботи на посаді завідувача відділенням за лікарською спеціальністю за профілем структурного підрозділу, а саме «Хірургія» складає 05 років 06 місяців 03 днів. Штатним розписом установи на 01.06.2017 року затверджено посаду завідувача (лікар-хірург) хірургічним відділенням з центром проктології за лікарською спеціальністю «Хірургія». Стаж роботи за спеціальністю «Хірургія» у ОСОБА_2 складає 0 років 08 місяців 21 день, що значно менше за відповідний стаж ОСОБА_3 - 05 років, 06 місяців 03 дні. Вищу кваліфікаційну категорію з хірургії мають обидва кандидати ОСОБА_2 і ОСОБА_3 (т.с. 2 а.с.34-35, 54).

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_7 пояснила, що відповідно до наказу №385 від 28.10.2002 року завідувач структурного підрозділу повинен мати лікарську спеціальність за профілем структурного підрозділу, тому на посаду завідувача хірургічним відділенням з центром проктології необхідно вибирати за лікарською спеціальністю «Хірургія». Стаж роботи за спеціальністю «Хірургія» у ОСОБА_2 складає 0 років 08 місяців 21 день, що значно менше за відповідний стаж ОСОБА_3 - 05 років, 06 місяців 03 дні.

В той же час, ОСОБА_2 мав зауваження щодо роботи завідуючого відділення, так відповідно до довідки за результатами комісійної перевірки стану організації надання медичної допомоги у відділенні проктології КУ «ЗОКЛ» ЗОР організація допомоги у проктологічному відділенні проводиться з порушеннями: відзначений низький показник роботи ліжка, висока середня тривалість лікування та простій ліжка, більше 35% не профільних операцій. Значна перевага ургентних госпіталізацій до проктологічного відділення закладу охорони здоров'я ІІІ рівня над плановими, є не припустимим, та підтверджує відсутність роботи завідуючого відділення у проктологічному кабінеті консультативної поліклініки КУ «ЗОКЛ» ЗОР та слабку виїзну консультативну роботу фахівців відділення у районах області.

В суді першої інстанції свідок головний лікар КУ «ЗОКЛ» ЗОР ОСОБА_9 пояснив, що однією з підстав реорганізації стали низькі показники роботи проктологічного відділення, за роботу якого відповідає саме завідувач відділення. Тому, враховуючи персональну відповідальність ОСОБА_2, покладену на нього посадовою інструкцією, за показники роботи відділення, результати його роботи як завідувача відділенням, керівництвом лікарні не можуть бути визнанні задовільними. В той же час були відсутні нарікання щодо роботи завідувача хірургічним відділенням. Також, на посаду завідувача хірургічним відділенням з центром проктології необхідно вибирати за лікарською спеціальністю «Хірургія». ОСОБА_2 має невелике оперативне навантаження (оперативних втручань), оскільки ним виконано в 10 раз менше операцій ніж ОСОБА_3

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_2 був попереджений про наступне звільнення, відмовився від переведення на посаду лікаря-хірурга-проктолога та за відсутності переважного права на залишення на роботі, дійшов обґрунтованого висновку про законність звільнення позивача, проведеного з додержанням відповідної процедури.

Згідно із ч. 1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст.40 і пунктами 2 і 3 ст. 41 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Висновок про правильне застосування зазначених норм матеріального права викладено, зокрема у постановах Верховного Суду України від 24 вересня та від 22 жовтня 2014 року.

Відповідно до цього висновку за змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

В аспекті положень ч. 7 ст.43 і ч. 6 ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням вище зазначеного висновку слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (ст. 8 Конституції України, ст. 3 ЦК України, ст. ст. 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».

Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15.

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що 11.05.2017 року в.о. головного лікаря ОСОБА_8 звернувся з поданням до Голови первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України ОСОБА_14 та до Голови первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «ЗОКЛ» ЗОР щодо погодження звільнення у зв'язку зі скороченням штату працівників за п.1 ст.40 КЗпП України завідувача проктологічного відділення ОСОБА_2 члена профспілкового комітету первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «ЗОКЛ» ЗОР (т. с. 1 а.с.109-111).

15 травня 2017 р за №78/17 вільна профспілка медичних працівників України (ВПМПУ) надала згоду на звільнення ОСОБА_2 з посади завідувача (лікаря-хірурга-проктолога) проктологічного відділення за п.1 ст.40 Кодексу Законів про працю України «у зв'язку із скороченням штату працівників» (т. с. 1 а.с.166).

Голова первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «ЗОКЛ» ОСОБА_15 отримав лист, щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_2, однак відповіді на даний лист від ОСОБА_15 не надійшло.

Ч. 6 ст.43 КЗпП України передбачено, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Крім того, довідкою голови ППО ВМ ПУКУ «ЗОКЛ»ЗОР ОСОБА_13 від 25.05.2017р. підтверджено, що ОСОБА_2 є членом Первинної профспілкової організації та входить до складу виборного органу (т. с. 1 а.с.75).

Листом голови ППО ВМ ПУКУ «ЗОКЛ»ЗОР ОСОБА_13 від 25.05.2017р. звільнення ОСОБА_2 не було погоджене (т.с. 1 а.с.11).

В зазначеному листі ОСОБА_13 щодо непогодження звільнення ОСОБА_2 в обґрунтування відмови в наданні згоди на звільнення, зазначено лише щодо достатнього рівня кваліфікації та продуктивності праці позивача для переважного права на залишення на роботі, проте не обґрунтовано з яким саме працівником йде порівняння умов продуктивності праці і кваліфікації.

Згідно пояснень представника відповідача КУ «ЗОКЛ» ЗОР вказаний лист було підписано ОСОБА_13, яка є неповноважною головою вказаної профспілкової організації відповідно до рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 30.05.2017 року, залишеного без змін ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 13.07.2017 року по справі № 334/5075/16-ц.

Оскільки, 08.02.2017 року голова Вільної профспілки медичних працівників України ОСОБА_14 повідомив листом №14/17 головного лікаря КУ «ЗОКЛ» ЗОР ОСОБА_9, що переобрання голови і нового керівного складу первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «ЗОКЛ» є нелегітимним. Діючим і легітимним головою первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «ЗОКЛ» є ОСОБА_15 (т. с. 1 а.с. 168).

06 березня 2017 року №31/17 головою ВПМПУ ОСОБА_14 на ім'я голови первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «ЗОКЛ» ЗОР ОСОБА_15 був надісланий лист в якому зазначалось, що «враховуючи грубі порушення Статуту ВПМПУ та факти фальсифікації протоколів від 30.07.15р. та 22.08.16р., Президія ВПМПУ визнає їх недійсними. Крім вище зазначеного наполегливо рекомендуємо Вам, як легітимному голові первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «ЗОКЛ» ЗОР, заради подолання кризової ситуації та нормалізації діяльності первинної профспілкової організації провести позачергові Звітно-виборчі збори..» (т. с. 1 а.с.167).

Протоколом № 89 засідання Президії Вільної профспілки медичних працівників України від 06 березня 2017 року постановлено у зв'язку з грубим порушенням вимог п.5 підрозділу 4.2. розділу IV і п.10 підрозділу 6.1 розділу VI Статуту ВПМПУ, відмінити рішення первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «ЗОКЛ», оформлені протоколом №Ф6 від 30.07.2015р. та протоколом №5 від 22.08.2016р. (т. с. 1 а.с.214-215).

04 квітня 2017 №40/17 голова ВПМПУ ОСОБА_14 листом повідомив, що за результатами розгляду звернення Президії ВПМПУ було прийнято рішення №89 від 06.03.2017р. про відмову рішень Первинної профспілкової організації Вільної профспілки медичних працівників України КУ «ЗОКЛ» ЗОР, оформлених протоколом №6 від 30.07.2015 р. та №5 від 22.06.2017р. (т. с. 1 а.с.213).

Також суду першої інстанції було надано виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та Детальну інформацію про юридичну особу, де підписантом зазначено ОСОБА_16 (т. с. 2 а.с. 27-33).

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що звільнення ОСОБА_2 проведено правомірно та з дотриманням строку й порядку.

Позовні вимоги, щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідними від первісних вимог про визнання незаконним, скасування наказу про звільнення позивача з роботи та поновлення, оскільки згідно ст.235 КЗпП України тільки у разі поновлення на роботі розглядаються вимоги про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відмова судом у задоволенні первісних позовних вимог позивача у цій справі є підставою для відмови у задоволенні судом у цій справі похідних ввід них позовних вимог позивача у цій справі.

При вищевикладених обставинах, суд першої інстанції правильно відмовив позивачеві у задоволенні його позову у цій справі у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_2 є такими, що не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, а лише відображають позицію позивача у цій справі, яку він та її представник вважають такою, що є єдино вірною та єдино можливою.

Крім того, доводи апеляційної скарги дублюють доводи позовної заяви позивача у цій у цій справі, яким суд першої інстанції вже надав належну оцінку, з якою погоджується апеляційний суд у цій справі.

Останніми також не спростовуються правильно встановлені судом першої інстанції фактичні обставин цієї справи та правильні висновки суду першої інстанції у цій справі.

Так, дійсно, в силу вимог ст. 3 ЦПК України в редакції, чинній до 14.12.2017 року включно, ОСОБА_2 мав право на звернення до суду із вищезазначеним позовом у цій справі.

Оскільки, за змістом ст. 20 ч. 1 ЦПК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Проте, здійснюючи правосуддя, суд захищає права… фізичних осіб… у спосіб, визначений законом …(ст. 5 ч. 1 ЦПК України в редакції, чинній з 15 12.2017 року).

Відповідно до ст. 12 ч. 3 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Випадки, передбачені ст. 82 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, для звільнення від доказування позивача ОСОБА_2 у цій справі відсутні.

Позивач ОСОБА_2 та його представник не надали суду першої інстанції належних та допустимих доказів в обґрунтування позову позивача у цій справі.

Апеляційний суд на виконання вимог ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги позивача ОСОБА_2

В силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Однак, докази, передбачені ст. 367 ч. 3 ЦПК України у цій справі відсутні та зокрема стороною позивача апеляційному суду не надані.

Суд першої інстанції розглянув дану справу повно, всебічно та з додержанням вимог ст. ст. 11-13, 89, 263-264 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, тобто в межах заявлених позивачем позовних вимог та на підставі доказів сторін, яким надав відповідну оцінку.

Крім того, на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, суд першої інстанції сприяв повному та всебічному з'ясуванню обставин цієї справи: заслуховував пояснення сторін, досліджував докази сторін, витребував докази, допитував свідків тощо.

Згідно із ст. 376 ч. 3 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, передбачені порушення норм процесуального судом першої інстанції, які є обов'язковою підставою для скасування або зміни рішення.

В силу вимог ст. 376 ч. 2 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, лише порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, можуть бути підставою для скасування або зміни рішення.

Встановлено, що у цій справі відсутні порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування чи зміни рішення, а також відсутні порушення норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення цієї справи по суті.

При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_2 у цій справі не ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, ухваленим з додержанням вимог ЦПК України.

Встановлено, що оскаржуємим рішенням суд першої інстанції не вирішував у цій справі питання про розподіл понесених судових витрат між сторонами, пов'язаних із розглядом цієї справи судом першої інстанції, а тому останнє також в апеляційному порядку не переглядалось. Однак, воно може бути вирішено судом першої інстанції у подальшому за власною ініціативою або за заявою осіб, які беруть участь у справі, в порядку, передбаченому ст. 270 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає передбачених законом підстав для скасування рішення суду першої інстанції у цій справі або ж його зміни.

Також, у разі відмови ОСОБА_2 у задоволенні його вищезазначеної апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у повному обсязі у цій справі, останній не має права на компенсацію за рахунок відповідача КУ «ЗОКЛ» ЗОР будь-яких судових витрат, пов'язаних із розглядом цієї справи апеляційним судом.

Крім того, встановлено, що силу вимог Закону України «Про судовий збір» ОСОБА_2 був звільнений від сплати судового збору при подачі вищезазначеної апеляційної скарги до апеляційного суду у цій справі.

Керуючись ст. ст. 12, 76-82, 89, 141, 367-368, 371-372, 374-375, 381-384, п.п. 8, 9 Перехідних положень ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 липня 2018 року у цій справі залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.

Повний текст постанови апеляційним судом у цій справі складений 18.09.2018 року.

Головуючий суддяСуддяСуддяГончар М.С. Маловічко С.В.Воробйова І.А.