Постанова № 76518320, 17.09.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 р. м. ХарківСправа № 554/5895/18Харківський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Яковенка М.М.

суддів: Тацій Л.В., Старосуда М.І.

секретарі судового засідання: Жданюк А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки ОСОБА_2 на рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 30 липня 2018 року (головуючий І інстанції: Струков О.М., дата складання повного тексту 30 липня 2018 року) по справі № 554/5895/18 за позовом Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області до громадянина Народної Республіки ОСОБА_2 про затримання та примусове видворення з України,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області, звернувся з позовом в якому просив суд: затримати строком на шість місяців для ідентифікації громадянина Народної Республіки ОСОБА_2, з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні та примусово видворення з України після завершення процедури його ідентифікації.

Рішенням Октябрського районного суду м. Полтави від 30 липня 2018 року позов задоволено.

Вирішено затримати строком на шість місяців для ідентифікації громадянина Народної Республіки ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Примусово видворити за межі території України громадянина Народної Республіки ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 після завершення процедури його ідентифікації.

Постанову звернуто до негайного виконання.

Відповідач не погодившись з постановою суду першої інстанції, посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, прийняття з порушенням норм матеріального та процесуального права, просив постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Апелянт наголошує на тому, що не заперечує проти незаконності перебування в Україні, в той же час вказує на порушенні процедури звернення з позовом до суду про видворення, тому як відповідачу не відомо про прийняття стосовно нього рішення про примусове повернення, яке є обов'язковим перед прийняттям рішення про видворення. Суд першої інстанції допустив порушення вимог ст..30 цього Закону №3773-УІ та не врахував, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передує прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що така особа ухилятиметься від виконання такого рішення. В зв'язку з чим, суд безпідставно задовольнив вимоги. Зобов'язується після звільнення вчинити дії для виїзду з України.

Відповідач-апелянт просив розгляд справи здійснювати у його відсутність. Колегія суддів, з огляду на особливість розгляду зазначеної категорії справ (ст..288, 289 КАС України), як термінових, вважає, що сторони відповідно до правил встановлених частин 1 та 2 ст.268 КАС України належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, при чому таке повідомлення було здійснене судом у спосіб передбаченому законодавством 10.09.2018 року. Не прибуття у судове засідання учасників справи, не є перешкодою розгляду справи в суді (ч.3 ст.268 КАС України). Вирішення справи за можливе у відсутність сторін за наявними у справі документами, наявність яких є достатньою для прийняття судового рішення. Внаслідок чого, клопотання сторони позивача про відкладення розгляду справи є безпідставними. На апеляційну скаргу позивачем наданий відзив, в якому вказується законності та обґрунтованості прийнятого судом рішення та відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги. Зазначають, що можливості прийняти рішення про примусове повернення у позивача не має, оскільки особа не ідентифікована.

З урахуванням приписів ч.4 ст.229, ч.3 ст.268, ч.2 ст.313 КАС України, розгляд справи здійснювався за відсутності сторін, які були повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи належним чином, в зв'язку з чим, колегія суддів вважає за можливе фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, що працівниками позивача разом з працівниками служби нац..поліції в Полтавській області був виявлений факт незаконного перебування на території України громадянина Народної Республіки ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який здійснив нелегальний в'їзд на територію України поза межами пункту пропуску.

27.07.2018 року, внаслідок виявлення відповідача, як нелегального мігранта, посадовою особою позивача складено довідку про особу відповідно до додатка 2 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України.

За порушення правил перебування в Україні відносно відповідача був складений адміністративний протокол за ч.1 ст.203 КУпАП від 28.07.2018 року та винесено постанову про накладання адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. за зазначене адміністративне правопорушення.

Відповідно до письмових пояснень наданих громадянином Народної Республіки ОСОБА_2, у нього постійного джерела доходів, коштів, в тому числі для придбання квитків для виїзду немає. Також відсутній паспортний документ або інший, що дає право на виїзд з України (а.с.6-9).

Згідно відповіді завідувача сектору з ПШЗ та СІ УДМС України в Полтавській області від 30.07.2018 року на запит, відповідач із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не звертався (а.с.10).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції з урахуванням приписів положень статей 26, 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та статей 288, 289 КАС України висновувався на тому, що оскільки відповідач порушив правила перебування на території України, не має документів для встановлення особи, не має в Україні місця роботи і законних джерел доходів, заборони примусово видворити його з України відсутні, тому позовні вимоги про примусове видворення відповідача за межі території України та його затримання є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Здійснюючи апеляційний перегляд справи та надаючи оцінку судовому рішенню першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів виходить з наступного.

Закон, що визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України, є Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" №3773-УІ від 22.09.2011 року (Закон №3773).

З огляду на встановлені судами фактичні обставини справи, відповідач відповідно до п.14 ст.1 Закону №3773, є нелегальним мігрантом.

Згідно до ч. 3 ст. 3 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Стаття 4 Закону №3773 передбачає підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Частиною 1 ст. 16 зазначеного Закону передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Одним з видів юридичної відповідальності можуть бути як то примусове видворення, затримання такої особи.

Частиною 1, 2 ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду (частина 4).

Відповідно до ч.5 цієї статі, іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворенні за межі України з підстав та в порядку, що визначені статтею 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", з урахуванням статті 13 Закону України «Про імміграцію".

Як вбачається із змісту позовної заяви, правовою підставою звернення позивача до суду з позовними вимогами щодо примусового видворення, стала ч.1 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" внаслідок встановлення факту нелегального потрапляння поза пунктом пропуску та перебування громадянина Народної Республіки ОСОБА_2 на території України, відсутність документів, що дає право на виїзд з України.

Так, згідно з частиною 1 статті 30 Закону №3773, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Підстави звернення з позовом до суду про примусове видворення визначені п.7 «Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції Наказу МВС України, СБУ 22.01.2018 № 38/77), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 р. за № 806/21119 (надалі Інструкція), узгоджуються з положеннями ч.1 ст.30 Закону №3773.

Як вбачається з правового аналізу наведеного законодавства, якщо в одному випадку, іноземець порушує законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, то відносно нього може бути прийняте самостійне рішення центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції (або іншими за переліком у нормі) щодо примусово повернення в країну походження або третю країну, при чому для цієї особи встановлюється певний термін для добровільного виконання такого рішення, в той же час, у випадку, якщо така особа не виконала в установлений строк рішення про примусове повернення, або ухилятиметься від виконання такого обов'язку, то це є однієї з підстав для примусового видворення з України іноземця. Таке видворення здійснюється вже за судовим рішенням за наслідками розгляду позову цього органу про таке примусове видворення. Колегія суддів зазначає, що питання примусового повернення та примусового видворення мають різне за своєю природою виникнення відносин правове навантаження.

Тобто, положення частини 1 ст.30 Закону 3773, передбачає, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Обов'язковим в цьому випадку є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Зазначені висновки суду апеляційної інстанції, узгоджуються з п.29 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України 25.06.2009 N 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».

При чому колегія суддів звертає увагу, що положення ч.1 ст.30 Закону 3773 має певну специфіку із обмеженням її застосування до відповідного кола осіб, пов'язаного із обставинами їх виявлення/затримання. Зазначене застереження обумовлене специфікою нелегального потрапляння іноземця на територію України без негайного звернення із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку, послідуючого виявлення цього факту відповідними органами та затримання цієї особи. У всяк випадку, правовим наслідком в такому випадку є примусове видворення за межі України.

В той же час, за матеріалами справи не встановлено та позивачем не доведено, що ними дотримані вимоги положень статті 26 Закону №3773 та було прийняте рішення про примусове повернення. Із змісту відзиву на апеляційну скаргу таке рішення не приймалось. Висловлена позиція сторони позивача у відзиві на апеляційну скаргу про відсутності необхідності прийняття рішення про примусове повернення, яка не ідентифікована є безпідставним та не узгоджується з вищенаведеними вимогами норм матеріального права. Для ідентифікації такої особи встановлений певний порядок та правила. Жодних доказів їх дотримання перед судом не доведена, так саме не повідомлено суд про повідомлення посольства Народної Республіки Бангладеш про затримання відповідача та отримання відповіді.

Недотримання зазначених вимог законодавства, не дає встановлених положеннями ч.1 ст.30 Закону №3773 правових підстав для задоволення заявлених вимог щодо примусового видворення відповідача за межі України після завершення процедури ідентифікації. Тобто, доводи апелянта щодо недотримання позивачем законодавчо передбаченої та встановленої процедури звернення з позовом до суду, є цілком обґрунтованими. Таким чином, в цій частині заявлений позов не може бути задоволений та на думку колегії суддів є передчасно заявленим.

Щодо іншої частини заявлених вимог з приводу затримання відповідача строком на шість місяців для ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, колегія суддів зазначає наступне.

Правовий та процесуальний режим вирішення питання щодо можливості затримання відповідної особи, яка нелегально перебуває на території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, врегульований положеннями ст..30 Закону №3773, Інструкцією, Типовим Положенням «Про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні», затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1110 (у редакції постанови КМ України від 8 лютого 2012 р. № 70) (надалі Типове Положення) та ст.289 КАС України.

Так, частиною 4 ст.30 Закону №3773 встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Типовим Положенням визначено, що Пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства:

стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України;

стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.

Відповідно до пункту 2 розділу IIІ Інструкції Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАСУ.

Частиною 1 ст. 289 КАС України передбачено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти рішення про затримання іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

З огляду на правовий аналіз наведених положень норм матеріального та процесуального законодавства, вбачається усі правові підстави, в тому числі для затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України з поміщенням в пункті тимчасового перебування, а також як особу, яка не має законних підстав для перебування на території України, не має документа, що дає право на виїзд з України. Такі правові підстави позовних вимог можуть бути самостійним предметом та стадією судового розгляду, не залежно від задоволення або відмови у задоволенні позовних вимог про примусове видворення.

Крім того, з огляду на характер порушення допущеного з боку відповідача щодо потрапляння, перебування на території України, відсутність оригіналів документів (суду представлена лише копія), за якими достовірно можливо ідентифікувати цю особу, вбачаються обґрунтовані підстави вважати, що відповідач може ухилятися від виконання рішення про його примусове видворення, може перешкоджати проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Доводи апелянта щодо введення його в оману іншими особами стосовно працевлаштування в Україні та відібрання у нього документів, не має жодного правового значення, та не впливає на законність підстав для перетину кордону України та перебування на її території. Обіцянка апелянта після звільнення покинути територію України, не можна вважати обґрунтованою підставою для відмови у задоволенні вимог щодо затримання відповідача.

Як вже зазначалось, Відповідач нелегально перетнув державний кордон України поза межами пункту пропуску, відповідні органи влади не повідомив, перебував на нелегальному становищі, що свідчить про те, що відповідач мав намір ухилявся від добровільного повернення. В даному випадку, колегія суддів зазначає, що за весь час незаконного перебування на території України, при дійсному бажанні легалізувати своє становище, зміг би це зробити, як він це зробив та додав зусиль здійснюючи нелегальний в'їзд в Україну.

Як вбачається з його пояснень які він також надавав при вирішенні питання про притягнення до адмінвідповідальності, перебуваючи в Україні, постійного місця проживання, законного джерела існування, близьких родичів, власності, коштів на існування він не має.

Відповідно до ст..26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Зазначений принцип стосовно законності перебування коли відбувається гарантування свободи пересування, вільного вибору місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом, також закріплений в ст..33 Конституції України, де також встановлена конституційна гарантія таким особам, які на законних підставах перебувають на території України.

З огляду на зміст зазначених положень конституційних норм вбачається, що відповідна особа є користувачем на рівні з іншими особами правами і свободами, за наявності, якщо така особа перебуває в Україні саме на законних підставах. Якщо відсутня ознака законності перебування, то це створює для особи певні обмеження та відповідні юридичні наслідки.

Затримання особи-відповідача не зважаючи на серйозність заходу, з огляду на встановлені фактичні обставини, є цілком виправданими та належними, тому як в даному випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатніми для гарантування виконання такою особою певних обов'язків пов'язаних із залишенням території України. Затримання до закінчення проведенню процедури видворення, в тому числі для ідентифікації особи, відповідає волі національному законодавству, воно є також необхідним за конкретних обставин.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов позивача в цій частині є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

В той же час, надання неналежної правової оцінки фактичним обставинам справи, що мають значення для справи, порушення норм матеріального права призвело до неправильного вирішення справи по суті заявлених вимог в частині вирішення питання щодо примусового видворення. Враховуючи наведене, колегія суддів, з урахуванням приписів ст.317 КАС України дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, а саме скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог щодо примусового видворення відповідача, із прийняттям нової в цій частині про відмову у задоволенні позову з наведених вище судом апеляційної інстанції підстав. В іншій частині рішення суду щодо іншої частини вимог підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 23, 31, 33, 90, 271, 272, 288, 289, 292, 308, 309, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 30 липня 2018 року по справі № 554/5895/18 - скасувати, в частині задоволених вимог про примусове видворення за межі території України громадянина Народної Республіки ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 після завершення процедури його ідентифікації, та ухвалити в цій частині нову постанову наступного змісту.

У задоволенні позовних вимог Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області в цій частині - відмовити.

В решті рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 30 липня 2018 року по справі № 554/5895/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя (підпис)М.М. ЯковенкоСудді(підпис) (підпис) Л.В. Тацій М.І. Старосуд