Рішення № 76512211, 13.09.2018, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2018 року м. ПолтаваСправа № 816/615/18

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бойка С.С.,

секретаря судового засідання - Лайко О.В.,

позивача - ОСОБА_1,

представника відповідачів - Свириденка О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Голови Служби Безпеки України Грицака Василя Сергійовича, Служби безпеки України, 5-го управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБ України про визнання наказу неправомірним та поновлення на роботі.

В С Т А Н О В И В:

22 лютого 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Голови Служби Безпеки України Грицака Василя Сергійовича, Служби безпеки України, 5-го управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБ України про звільнення з військової служби; поновлення на військовій службі в органах Служби Безпеки України на посаді головного спеціаліста за рахунок посади консультанта-експерта 1-го відділу 5-го Управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБУ України з 20 листопада 2017 року; стягнення з 5-го Управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБУ України грошового утримання за час вимушеного прогулу та за період виконання службових обов'язків в період з 20.11.2017 по 02.02.2018; зобов'язання Голови Служби Безпеки України Грицака Василя Сергійовича, Служби безпеки України, 5-го управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБ України заяву ОСОБА_1 від 29 травня 2017 року про звільнення з військової служби за станом здоров'я, прийнявши висновок (постанову) у відповідності до п. 88-1 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, з зазначенням придатності (непридатності) позивача до військової служби у мирний час, обмеженої придатності (непридатності) до військової служби у воєнний час /з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 10.07.2018/.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на протиправність спірного наказу про звільнення, оскільки відповідно до п. 62 п.п. "є", п. 81 п.п. "г" Положення про проходження служби військовослужбовцями Служби безпеки України звільненню підлягають лише засуджені до обмеження воли чи позбавлення волі в разі призначення їм реального покарання та поміщення у відповідні установи кримінально-виконавчої служби, відкритого чи закритого типу, в разі набрання вироком законної сили, а йому покарання у вигляді обмеження воли чи позбавлення волі не призначалось.

Стверджував, що ним у травні 2017 року подано рапорт про звільнення зі служби за станом здоров'я, пройдено відповідне медичне обстеження та надано відповідачу відповідний медичний висновок, однак його рапорт залишився не розглянутим.

16.05.2018 до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву згідно, якого останній просив у задоволенні адміністративного позову відмовити. В обґрунтування відзиву відповідач посилався на те, що вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 02.06.2017 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 263 Кримінального кодексу України, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та на підставі статей 75, 76 Кримінального кодексу України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 20.11.2017 вказаний вирок залишено без змін, але на підставі статті 2 Закону України "Про амністію у 2016 році" ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком суду.

Пунктом 7.6 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2018 №772, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 за №1323/16014 подання до звільнення військовослужбовців з військової служби за підпунктом є) пункту 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2018 №1262/2007 та виключення його зі списків особового складу, здійснюється після отримання органом, підрозділом, закладом, установою копії вироку суду, що набрав законної сили з дня, указаного у вироку суду про початковий строк відбування покарання.

Враховуючи викладене вважає, що наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення зі списку особового складу є правомірним.

Стверджував, що підстави для нарахування позивачу грошового забезпечення за період з 20.11.2017 по 02.02.2018 відсутні, оскільки ОСОБА_1 наказом Голови СБУ від 17.01.2018 №67-ос звільнено з військової служби та виключено зі списку особового складу з 17.11.2017 на пенсію, а тому він має право на отримання пенсії за вказаний період.

Вказував на відсутність у позивача права на звільнення за станом здоров'я.

Ухвалою суду від 27.02.2018 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою суду від 30.03.2018 позивачу продовжено строк для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 24.04.2018 відкрито провадження по справі та справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи.

Ухвалою суду від 05.06.2018 справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 13.09.2018 позовну вимогу ОСОБА_1 про зобов'язання Голови Служби Безпеки України Грицака Василя Сергійовича, Служби безпеки України, 5-го управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБ України, у передбачений чинним законодавством спосіб, розглянути заяву ОСОБА_1 від 29.05.2017 про звільнення з військової служби за станом здоров'я, прийнявши висновок (постанову) у відповідності до п. 88-1 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, з зазначенням придатності (непридатності) позивача до військової служби у мирний час, обмеженої придатності (непридатності) до військової служби у воєнний час залишено без розгляду.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні позовні вимог не визнав та просив відмовити у задоволені позову.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі факти та відповідні до них правовідносини.

Наказом Служби безпеки України від 17.01.2018 №67-ОС "По особовому складу" звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом "б" пункту 61, підпунктом "є" пункту 62 та підпунктом "г" пункту 88-1 (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) у запас Збройних Сил України капітана ОСОБА_1, виключивши його зі списків особового складу, з 20.11.2017. Вислуга років на пенсію складає: календарна - 23 роки 6 місяців 1 день, пільгова - 8 років 5 місяців 14 днів, загальна - 31 рік 11 місяців 15 днів.

Не погоджуючись з вказаним наказом позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку позовним вимогам суд виходить з наступного.

Судом встановлено, що Військова прокуратура Київського гарнізону Центрального регіону України своїм листом від 07.02.2017 №738 повідомила начальника Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захистом учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів генерал-майора Устименка О., що 05.02.2017 головному спеціалісту 1 відділу 5 управління Центру спеціальних операцій "А" Служби безпеки України капітану ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення - злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КПК України - носіння, зберігання, придбання та збут бойових примасів без передбаченого законом дозволу.

Наказом Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів Служби безпеки України від 01.03.207 №17-ос ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника 5 управління Центру спеціальних операцій "А" СБ України, відповідно п.п. "В" п. 48 Положення про проходження військової служби вісьйковослужбовцями СБ України затвердженого указом Президента України від 27.12.2007 №12672/2007 з 05.02.2017.

Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 02.06.2017 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 20.11.2017 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 02.06.2017 залишено без змін. На підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2016 році" ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком суду.

Частиною першою статті 50 Кримінального кодексу України встановлено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Статтею 50 вказаного Кодексу встановлено, що до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі види покарань: штраф; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; громадські роботи; виправні роботи; службові обмеження для військовослужбовців; конфіскація майна; арешт; обмеження волі; тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців; позбавлення волі на певний строк; довічне позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м'яким, а також пом'якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом'якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частинами першою та третьою статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки. Тривалість іспитового строку та обов'язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Статтею 78 вказаного Кодексу встановлено, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов'язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання. Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов'язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до статті 86 Кримінального кодексу України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання. Особи, визнані винними у вчиненні корупційних злочинів, вироки стосовно яких не набрали законної сили, не можуть бути звільнені від відбування покарання, а особи, вироки стосовно яких набрали законної сили, - не можуть бути повністю звільнені законом про амністію від відбування покарання. Зазначені особи можуть бути звільнені від відбування покарання після фактичного відбуття ними строків, встановлених частиною третьою статті 81 цього Кодексу.

Згідно з частинами першою та третьої статті 88 цього Кодексу особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Статтею 1 Закону України "Про застосування амністії в Україні" амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Відповідно до частини другої статті 2 цього Закону закон про амністію не може передбачати заміну одного покарання іншим чи зняття судимості стосовно осіб, які звільняються від відбування покарання, крім випадків індивідуальної амністії.

Системно аналізуючи наведенні норми, суд приходить до висновку, що особа вважається засудженою за вчинення кримінального правопорушення та визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Звільнення особи від відбування покарання з випробуванням або у зв'язку з амністією не виправдовую особу та не знімає з неї судимість. Зняття судимості відбувається у відповідності до вимог Розділу XIII Кримінального кодексу України.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до засуджених, виправлення яких можливо без відбування покарання, однак у разі якщо засуджений не виконує покладені на нього обов'язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 02.06.2017, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 20.11.2017, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, а тому твердження позивача стосовно того, що йому не призначалось покарання у вигляді обмеження чи позбавлення волі є безпідставними.

Частиною першою статті 20 Закону України "Про Службу безпеки України" встановлено, що умови і порядок виконання своїх обов'язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України, виконання ними військового обов'язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначається Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим указом Президента України від 27.12.2007 N1262/2007.

Механізм реалізації вимог вказаного Положення визначається Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 №772, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 за №1323/16014.

Відповідно до підпункту є пункту 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з військової служби: у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Згідно з пунктом 7.6 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України подання до звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом "є" пункту 62 Положення та підпунктом "є" пункту 63 Положення та виключення його зі списків особового складу здійснюється після отримання органом, підрозділом, закладом, установою копії вироку суду, що набрав законної сили, з дня, указаного у вироку суду про початковий строк відбуття покарання.

Враховуючи викладене та те, що вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 02.06.2017, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 20.11.2017 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, а тому суд приходить до висновку, що позивача правомірно звільнено зі служби наказом Голови Служби безпеки України від 17.01.2018 №67-ОС "По особовому складу" з 20.11.2017.

Надаючи оцінку позовним вимогам про стягнення грошового забезпечення за період з 20.11.2017 по 02.02.2018, суд виходить з наступного.

Абзацом другим пункту 68 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України встановлено, що днем звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби в запас або у відставку вважається день, з якого їх наказом виключено зі списків особового складу Служби безпеки України.

Наказом Голови Служби безпеки України від 17.01.2018 №67-ОС "По особовому складу" ОСОБА_1 звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу з 20.11.2017.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб" військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, які мають право на пенсійне забезпечення, пенсії відповідно до цього Закону призначаються і виплачуються після звільнення їх зі служби.

Відповідно до частини другої статті 50 цього Закону встановлено, що членам сімей осіб офіцерського складу, прапорщиків і мічманів, військовослужбовців надстрокової служби і військової служби за контрактом та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, та пенсіонерів з їх числа, які набули право на пенсію після смерті годувальника, - з дня виникнення права на пенсію, а батькам або дружині (чоловікові), які набули право на пенсію у разі втрати годувальника, - з дня звернення за пенсією.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову в частині стягнення грошового забезпечення за період з 20.11.2017 по 02.02.2018, оскільки починаючи з 20.11.2017 ОСОБА_1 має право на отримання пенсії.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні адміністративного позову повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Голови Служби Безпеки України Грицака Василя Сергійовича, Служби безпеки України, 5-го управління (Міжвідомчий центр спеціальної підготовки) Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБУ України про визнання наказу неправомірним та поновлення на роботі повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Харківського апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 18 вересня 2018 року.

Суддя С.С. Бойко