Ухвала суду № 76495999, 11.09.2018, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 532/1614/18 Номер провадження 11-сс/786/450/18Головуючий у 1-й інстанції Тесленко Т.В. Доповідач ап. інст. Рябішин А. О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого - судді: Рябішина А.О.,

суддів: Герасименко В.М. , Гонтар А.А.

з секретарем: Журою Н.Л.,

з участю: прокурора - Голуба С.О.

представника ТОВ «Інтера-Строй» - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтаві апеляційну скаргу ТОВ «Інтера-Строй» на ухвалу слідчого судді Кобеляцького районного суду Полтавської області від 07 серпня 2018 року про арешт майна,-

в с т а н о в и л а :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Ухвалою слідчого судді Кобеляцького районного суду Полтавської області від 07 серпня 2018 року задоволено клопотання прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Задирієнка Д.О. про накладення арешту на майно в кримінальному провадженні за № 42018171190000055 , внесеному до ЄРДР 10.05.2018 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст.367 ч.2 КК України.

Накладено арешт на кошти, які знаходяться на рахунку підприємства ТОВ "Інтера Строй" (код ЄДРПОУ 38132470), №26005722641 УКРАЇНСЬКА ГРИВНЯ, відкритий у ЦВ ПАТ "МАРФІН БАНК" (ПАТ «МТБ БАНК») МФО 328168, що за адресою вул. Європейська, 2 в м. Полтаві, у сумі 858 291,00 грн. та зупинено проведення усіх видаткових операцій по ним, в межах суми 858 291,00 грн.

Арештовані кошти на вказаному рахунку передано на відповідальне зберігання службовим особам ЦВ ПАТ "МАРФІН БАНК" (ПАТ «МТБ БАНК») МФО 328168, вул. Європейська, 2 м. Полтава.

Зобов'язано службових осіб ЦВ ПАТ "МАРФІН БАНК" (ПАТ «МТБ БАНК») МФО 328168, надати першому заступнику керівника Кобеляцької місцевої прокуратури Мацку О. М., прокурорам Кобеляцької місцевої прокуратури Голубу С. О., Ковалю В. І., Ромашку Д. І., Задирієнку Д. О., Полонській С. О., слідчим СВ Кобеляцького ВП ГУНП в Полтавській області Чернявському В. Ю., Вовку М. І., Лукичу О. В., Потапенко Р. В., Данилу Ю. В., Богуну М. В. на момент оголошення ухвали слідчого судді виписку банку про рух грошових коштів (з вказанням з якого або на який рахунок проводилось перерахування, з зазначенням назв та організаційної форми відповідних підприємств, підстав перерахування, призначень платежів, дати та часу перерахування, тощо) з 20.06.2017 по день оголошення ухвали слідчого судді та роздруківку про залишок коштів на арештованому рахунку, а у подальшому письмово, у 15-ти денний термін повідомляти Кобеляцьку місцеву прокуратуру Полтавської області м. Кобеляки, вул. Касьяна, буд. 37, про факти надходження коштів на вищезазначений рахунок за весь час існування арешту.

Приймаючи таке рішення , слідчий суддя вказав, що з метою запобігання подальшої злочинної діяльності з використанням банківського рахунку ТОВ "Інтера Строй", визнання грошових коштів речовими доказами та їх збереження, конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, виникла необхідність в арешті грошових коштів, що знаходяться на вказаному рахунку.

.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала

У принесеній апеляції представник ТОВ «Інтера-Строй» просить оскаржену ухвалу скасувати у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та постановити нову, якою у задоволенні клопотання слідчого відмовити.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що слідчим суддею були допущені порушення вимог законодавства. В кримінальному провадженні жодній особі не було повідомлено про підозру , грошові кошти на рахунках не можуть бути речовими доказами , цивільний позов у провадженні не заявлявся.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні представник ТОВ «Інтера-Строй» апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав.

Прокурор в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляції.

Мотиви суду

Згідно зі ст.2 КПК України , завданням кримінального провадження є захист особи , суспільства та держави від кримінальних правопорушень , охорона прав свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження , а також забезпечення швидкого повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим , щоб кожний , хто вчинив кримінальне правопорушення , був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини , жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений , жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що слідчий суддя зазначених приписів кримінального процесуального закону не дотримався та формально поставився до питання визначення наявності підстав для арешту майна.

Відповідно до частини першої статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове , до скасування у встановленому цим Кодексом порядку , позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження , розпорядження та/або користування майном , щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати , що воно є доказом злочину , підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного , обвинуваченого , засудженого , третіх осіб , конфіскації у юридичної особи , для забезпечення цивільного позову , стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди , можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування , пошкодження , псування , зникнення , втрати , знищення , використання , перетворення , пересування , передачі , відчуження.

Згідно положень частини другої цієї статті арешт майна допускається з метою забезпечення: 1. збереження речових доказів ; 2.спеціальної конфіскації ; 3. конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи ; 4. відшкодування шкоди , завданої внаслідок кримінального правопорушення ( цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Розглядаючи клопотання про арешт майна , в порядку статей 170-173 КПК України , для прийняття законного та обґрунтованого рішення , слідчий суддя повинен з'ясувати всі обставини , які передбачають підстави для такого арешту або відмови у задоволенні клопотання.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, Кобеляцьким відділом поліції ГУ Національної поліції в Полтавській області проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню № 42018171190000055 внесеному до ЄРДР 10.05.2018 року , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Із змісту клопотання вбачається , що між Кобеляцькою міською радою та ТОВ «ІНТЕРА-СТРОЙ» (код ЄДРПОУ 38132470) протягом 2017 року укладено договори по капітальному ремонту дорожнього покриття частини вулиць Подільської, Космонавтів, Чкалова у м. Кобеляки на загальну суму 1 млн. 299 тис. 871 грн.

Кобеляцькою міською радою, в особі міського голови, який діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відповідно до актів прийняття виконаних будівельних робіт прийнято виконані роботи з капітального ремонту дорожнього покриття частин вулиць м. Кобеляки.

Не дивлячись на вищевикладене роботи з капітального ремонту дорожнього покриття частин вулиць по м. Кобеляки виконано частково, а проведені роботи виконані із порушенням ДБН та проектно-кошторисної документації, завищено вартість та обсяги виконаних робіт на вищевказаних вулицях м. Кобеляки.

В клопотанні зазначено , що слідчими (розшуковими) діями було встановлено, що ТОВ «Інтера-Строй» (код ЄДРПОУ 38132470) на рахунок 26005722641 ПАТ "МАРФІН БАНК" (ПАТ «МТБ БАНК») МФО 328168 отримувало грошові кошти в період з 21.06.2017 по 20.12.2017 від розпорядника бюджетних коштів, а саме від Кобеляцької міської ради № рахунку 35428142028538 ГУ ДКСУ у Полтавській області м. Полтава за капітальний ремонт дорожнього покриття по частині вулиць Подільської від будинку № 22 до будинку № 54 та Чкалова від будинку № 24 до будинку № 45 у м. Кобеляки - акт №1 від 20.06.2017 за червень 2017 року на суму 230 000,00 грн., по вул. Подільська від будинку №54 до будинку 66 акт №1 від 21.07.2017 за липень 2017 на суму 400 000,00 грн., по вул. Подільська від будинку №4 до будинку 30 акт №1 від 29.08.2017 за серпень 2017 року на суму 179 200,00 грн., по вул. Подільська від будинку №30 до будинку 35 акт №1 від 19.09.2017 за вересень 2017 року на суму 110 000,00 грн., по вул. Подільська від будинку №35 до будинку 43 - акт №1 від 02.11.2017 за листопад 2017 року на суму 97 024,00 грн., частини вулиць Космонавтів від будинку № 4 до будинку № 12 - акт №1 від 18.12.2017 за грудень 2017 року на суму 283 647,00 грн. у м. Кобеляки на загальну суму 1 299 871 грн.

Також із змісту клопотання вбачається , що проведеною у кримінальному провадженні комплексною судовою будівельно-технічною та економічною експертизою встановлено, що посадові особи Кобеляцької міської ради допустили службову недбалість що спричинило тяжкі наслідки під час проведення капітального ремонту дорожнього покриття частин вулиць Подільської, Чкалова та Космонавтів у м. Кобеляки які виконувало ТОВ «Інтера-Строй» (код ЄДРПОУ 38132470), що підлягали виконанню відповідно до укладених договорів у 2017 році внаслідок яких завищено вартість обсягів робіт, по вищенаведеним об'єктам, з урахуванням ПДВ на суму 858 291,00 грн.

Таким чином автор клопотання вважає , що на даний час є достатні підстави вважати, що кошти, розміщені на рахунку ТОВ «Інтера-Строй» (код ЄДРПОУ 38132470) (26005722641 УКРАЇНСЬКА ГРИВНЯ), що відкрито в банківській установі ПАТ "МАРФІН БАНК" (ПАТ «МТБ БАНК») МФО 328168 є предметом та доказом злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, відомості про який внесено до ЄРДР, за результатами службової недбалості що спричинило тяжкі наслідки діями посадових осіб Кобеляцької міської ради.

Аналізуючи доводи апеляції , заперечення прокурора на принесену апеляцію , висновок слідчого судді , що викладений в ухвалі , колегії суддів вважає, що підстави для накладення арешту на кошти на рахунку підприємства ТОВ «Інтера-Строй» , які зазначені у клопотанні та які враховані слідчим суддею не узгоджуються із приписами КПК та предметом доказування у зазначеному кримінальному провадженні.

Колегія суддів звертає увагу , що кримінальне провадження внесене до ЄРДР за ознаками статті 367 ч.2 КК України відносно посадових осіб Кобеляцької міської ради по факту їх службової недбалості , що спричинило тяжкі наслідки.

Виходячи із нормативного визначення статті 367 ч.2 КК України об'єктивна сторона службової недбалості полягає у несумлінному ставленні службової особи до службових обов'язків, які на неї покладені та у спричиненні тяжких наслідків.

Виходячи із об'єктивної сторони складу кримінального правопорушення визначається і предмет доказування , а в даному випадку; чи вчинено діяння службовою особою при виконанні владних , організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків та чи сумлінно ставилась особа до виконання вказаних обов'язків.

Натомість орган досудового розслідування визначив грошові кошти , що були перераховані Кобеляцькою міською радою на рахунок ТОВ «Інтера-Строй» за договором, як речові докази вчинення кримінального правопорушення передбаченого статтею 367 ч.2 КК України.

За змістом ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об'єкти , які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення , зберегли на собі його сліди або містять інші відомості , які можуть бути використані як доказу факту чи обставин , що встановлюються під час кримінального провадження , в тому числі предмети , що були об'єктом кримінально-протиправних дій , гроші , цінності та інші речі , набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вочевидь, виходячи із предмету доказування у зазначеному кримінальному провадженні, гроші не були отримані юридичною особою , а в даному випадку ТОВ «Інтера-Строй» внаслідок вчинення нею кримінального правопорушення, оскільки відомості про вчинення посадовими особами зазначеного товариства злочину до ЄРДР не внесені , вони не були знаряддям злочину, не містять на собі його слідів тощо.

У зв'язку із наведеним колегія суддів не може погодитись із висновком слідчого судді , що грошові кошти які перераховані за договором ще у 2017 році можуть бути речовим доказом у кримінальному провадженні за ст.367 ч.2 КК України у розумінні положень статті 98 КПК.

Не може колегія суддів погодитись і з іншими висновками слідчого судді , що послугували підставою для накладення арешту на грошові кошти , що перебувають на рахунку , що наведені в ухвалі слідчого судді.

Так слідчий суддя фактично формально переписав із клопотання , повторивши помилку автора клопотання , та послався у своїй ухвалі як на підставу накладення арешту на майно на можливість конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи , стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Разом з тим поза увагою слідчого судді залишились положення частини другої статті 170 КПК України та положення статей 96-3 , 367 КК.

Так згідно приписів частини другої статті 170 КПК, обов'язковими умовами для накладення арешту з підстав передбачених п.п.3,4 частини другої цієї статті , на які послався в своєму клопотанні його автор та в ухвалі слідчий суддя є по перше повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення , по друге можлива конфіскація за санкцією відповідної статті , звернення із цивільним позовом особи , якій спричинено шкоду.

Водночас апеляційним судом встановлено і це не заперечується прокурором , що у вказаному кримінальному провадженні жодній особі не було повідомлено про підозру, цивільний позов у справі не заявлений.

Крім того колегія суддів звертає увагу , що і санкція статті 367 ч.2 КК , за якою внесені відомості до ЄРДР відносно посадових осіб Кобеляцької міської ради , взагалі не передбачає такого додаткового виду покарання як конфіскація майна .

Колегія суддів також акцентує увагу , що положеннями статті 96-3 КК України , серед підстав для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру , не передбачено застосування таких заходів в разі вчинення злочину передбаченого статтею 367 ч.2 КК України.

На відсутність вказаної підстави для накладення арешту свідчить також і той факт , що до ЄРДР не внесено жодних відомостей про вчинення посадовими особами ТОВ «Інтера-Строй» кримінального правопорушення яке було б пов'язане із обставинами , що є предметом доказування у кримінальному провадженні за ст.367 КК.

Отже в даному ж випадку не має місце жодної із умов для накладення арешту на майно в розумінні положень п.п.3,4 ч. 2 ст.170 КПК України.

Посилання прокурора в апеляційному суді як на підставу для відмови у задоволенні апеляції , на можливу , майбутню зміну правової кваліфікації злочину , можливе , майбутнє звернення із цивільним позовом , не утворює правових підстав для накладення арешту на майно.

Відповідно до положень статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення , ухваленого в порядку , передбаченому цим Кодексом.

Аналізуючи ухвалу слідчого судді , якою було обмежено право користування ТОВ «Інтера-Строй» належними їй грошовими коштами , колегія суддів не може погодитись із тим , що воно є вмотивованим в розумінні положень статті 370 КПК.

Поняття доцільності , потреби досудового слідства не можуть переважати на принципами і засадами кримінального судочинства та конституційними принципами.

Таким чином колегія суддів приходить до переконання , що матеріалами клопотання не доведено і в ухвалі слідчого судді не вмотивовано , наявність законних підстав для такого втручання у права юридичної особи , яке пов'язане із обмеженням права користування належними їй грошовими коштами .

У зв'язку із наведеним колегія суддів вважає , що апеляційна скарга підлягає задоволенню , ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової ухвали якою у задоволення клопотання прокурора про арешт майна слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404,405,422 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Полтавської області,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ТОВ «Інтера-Строй» задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кобеляцького районного суду Полтавської області від 07 серпня 2018 року про арешт майна скасувати.

Постановити нову ухвалу якою у задоволення клопотання прокурора у кримінальному провадженні про арешт майна ТОВ «Інтера-Строй» - відмовити.

Ухвала є остаточною й касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

__ _______ ______

Рябішин А.О. Герасименко В.М. Гонтар А.А.