Постанова № 76484742, 17.09.2018, Донецький апеляційний адміністративний суд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 року справа № 812/333/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Сіваченка І.В., суддів: Гайдара А.В., Шишова О.О., секретарі судового засідання Романченко Г.О., Святодух О.Б., за участю представника позивача ОСОБА_1,представників відповідача Раюшкіна О.М., Давидової О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року (повне судове рішення складено 25 травня 2018 року в м. Сєвєродонецьку) у справі № 812/333/18 (суддя в І інстанції Ірметова О.В.) за позовом громадянина Грузії ОСОБА_5 до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області про визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

В лютому 2018 року громадянин Грузії ОСОБА_5 через представника звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби у Луганській області (далі - Управління), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянина Грузії ОСОБА_5 від 14.09.2017, прийняте головним спеціалістом відділу по роботі з іноземцями та особами без громадянства Управління ОСОБА_6, погоджене заступником начальника Управління начальником відділу по роботі з іноземцями та особами без громадянства Управління ОСОБА_7 та затверджене начальником Управління ОСОБА_8;

- визнати протиправним та скасувати рішення Управління про відмову в продовженні дії посвідки на тимчасове проживання громадянина Грузії ОСОБА_5.

В подальшому представник позивача змінював позовні вимоги (т.1 а.с.116-117).

24 квітня 2018 року представник позивача подав заяву про часткову зміну предмету позову та остаточні позовні вимоги викладені таким чином:

- визнати протиправними та скасувати рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_2 громадянина Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, від 14.09.2017, прийняте головним спеціалістом відділу по роботі з іноземцями та особами без громадянства Управління ОСОБА_6, погоджене заступником начальника Управління начальником відділу по роботі з іноземцями та особами без громадянства Управління ОСОБА_7 та затверджене начальником Управління ОСОБА_8;

- визнати протиправним та скасувати рішення начальника Управління ОСОБА_8 від 14.09.2017 про відмову в продовженні дії посвідки на тимчасове проживання громадянина Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, прийняте за результатами розгляду заяви про продовження строку дії посвідки від 13.09.2017 НОМЕР_1.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що при прийнятті оскаржених рішень відповідачем не враховано усіх обставин, що мають значення для прийняття оскаржуваних рішень, а саме, що позивач прибув на територію України на законних підставах у зв'язку з навчанням, приймав участь в захисті суверенності та безпеки України від військової агресії з боку Російської Федерації та отримав відповідні нагороди. Також позивач перебував у фактичному шлюбі з громадянкою України, а прийняття рішення суперечить ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Задля збереження сім'ї цивільна дружина позивача вимушена була покинути України та поїхати до Грузії, де зараз перебуває позивач.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року у справі №812/333/18 позов було задоволено, внаслідок чого:

визнано протиправними та скасовано рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_2 громадянина Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, від 14.09.2017, прийняте головним спеціалістом відділу по роботі з іноземцями та особами без громадянства Управління ОСОБА_6, погоджене заступником начальника Управління начальником відділу по роботі з іноземцями та особами без громадянства Управління ОСОБА_7 та затверджене начальником Управління ОСОБА_8;

визнано протиправним та скасовано рішення начальника Управління ОСОБА_8 від 14.09.2017 про відмову в продовженні дії посвідки на тимчасове проживання громадянина Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, прийняте за результатами розгляду заяви про продовження строку дії посвідки від 13.09.2017 НОМЕР_1;

зобов'язано Управління повторно розглянути заяву громадянина Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, від 13.09.2017 за НОМЕР_1 про продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання в Україні (т.1 а.с 246-250).

Відповідач не погодився з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів посилався на правомірність спірних рішень (т.2 а.с.2-5).

У відзиві на апеляційну скаргу представником позивача висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, проти чого заперечував представник позивача.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи, вивчив доводи апеляційної скарги і дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлені наступні обставини.

06.10.2015 до Управління від Східноукраїнського національного університету ім. В.Даля надійшло клопотання приймаючої сторони щодо оформлення іноземцю посвідки на тимчасове проживання (т.1 а.с.94) та заява іноземця для отримання посвідки на тимчасове проживання стосовно видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.90-91). За наявними в Управлінні відомостями 13.10.2015 був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_3 терміном дії до 20.09.2016 (т.1 а.с.92-93).

08.09.2016 на адресу Управління від СНУ ім. В.Даля надійшло клопотання приймаючої сторони щодо оформлення іноземцю посвідки на тимчасове проживання від 31.08.2016 та заява іноземця для отримання посвідки на тимчасове проживання від 31.08.2016 стосовно продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.95-96). За наслідками розгляду документів термін дії посвідки на тимчасове проживання продовжено до 20.09.2017.

14 вересня 2017 року на адресу Управління надійшов лист Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.09.2017 № 51/1688 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні (а.с.97). Так, Державною прикордонною службою України встановлено, що 10.09.2017 на міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Шегіни» на українсько-польському кордоні, громадянин Грузії ОСОБА_5 з групою осіб застосували фізичне насильство до військовослужбовців Держприкордонслужби, приймали участь у масових заворушеннях на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Шегіни», внаслідок цього група невстановлених осіб незаконно перетнула державний кордон України зі сторони Республіки Польща.

14 вересня 2017 року відповідачем прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_2 громадянина Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.99-100). Рішення прийняте головним спеціалістом відділу по роботі з іноземцями та особами без громадянства Управління ОСОБА_6, погоджене заступником начальника Управління начальником відділу по роботі з іноземцями та особами без громадянства Управління Державної міграційної служби України в Луганській області ОСОБА_7 та затверджене начальником Управління ОСОБА_8

Листом від 14.09.2017 № 12/5-31618 Управління направило на адресу тимчасового проживання громадянина Грузії ОСОБА_5 копію рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні від 14.09.2017 (а.с.101). Копію цього листа отримано особою ОСОБА_10 14.09.2017 (а.с.102).

Листом від 14.09.2017 № 12/5-31619 відповідач повернув на адресу Інституту міжнародних відносин СНУ ім. Даля матеріали заяви громадянина Грузії ОСОБА_5 щодо продовження терміну дії посвідки на тимчасове проживання в Україні (а.с.103).

Спірним у справі є правомірність рішень відповідача про скасування посвідки позивача на тимчасове проживання серії НОМЕР_2 від 14.09.2017 та рішення від 14.09.2017 про відмову в продовженні дії посвідки на тимчасове проживання позивача.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI) визначено, що іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Частиною першою статтею 3 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до частини дванадцятої статті 4 Закону № 3773-VI (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

На час виникнення спірних правовідносин діяв Порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та тимчасове проживання в Україні затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 № 251 (далі - Порядок № 251).

Пунктом 10 Порядку № 251 визначено, що посвідка на тимчасове проживання видається строком до одного року з можливістю його продовження щоразу на один рік на підставі заяви іноземця чи особи без громадянства та документів, зазначених у підпункті 4 пункту 6 цього Порядку, які подаються до територіального органу або підрозділу ДМС не пізніше ніж за 15 днів до закінчення строку дії посвідки.

Відповідно до п.11 Порядку № 251 за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником.

У заяві робиться відмітка про прийняте рішення або зазначаються причини відмови у видачі посвідки.

Відповідно до п.17 Порядку № 251 рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі:

1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку;

2) необхідності охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі;

4) подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

5) коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання);

6) інших випадках, передбачених законами.

Пунктом 19 Порядку № 251 встановлено, що посвідка на тимчасове проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі:

1) отримання від органу Національної поліції, іншого органу виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів;

2) отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця та особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи;

3) коли іноземця та особу без громадянства засуджено в Україні до позбавлення волі;

4) коли дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

5) коли уповноваженим органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця та особи без громадянства або їх примусове видворення за межі України;

6) інших випадках, передбачених законами.

Рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання приймається начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником протягом п'яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для скасування посвідки.

Відповідно до п.20 Порядку № 251 копія рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання видається територіальним органом або підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві та особі без громадянства під розписку або надсилається рекомендованим листом таким особам і приймаючій стороні не пізніше ніж протягом п'яти днів з дня його прийняття.

З огляду на зазначені норми та затвердження, а не прийняття даного рішення саме начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Управління від 14.09.2017 про скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_2 громадянина Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, прийняте з порушенням п.19 Порядку № 251, а саме прийняте головним спеціалістом відділу по роботі з іноземцями та особами без громадянства Управління ОСОБА_6, погоджене заступником начальника Управління начальником відділу по роботі з іноземцями та особами без громадянства Управління Державної міграційної служби України в Луганській області ОСОБА_7 та затверджене начальником Управління ОСОБА_8

Проте, з такими висновками місцевого суду не може погодитись судова колегія апеляційного суду.

Відповідно до п. 39 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 року № 1242 (втратила чинність 07.03.2018 на підставі Постанови КМУ від 17.01.2018 № 55), яка діяла під час прийняття УДМС у Луганській області рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання гр. Грузії ОСОБА_5, документ затверджується посадовою особою (посадовими особами), до повноважень якої (яких) належить вирішення питань, наведених у такому документі.

При затвердженні документа посадовою особою гриф затвердження документа повинен складатися зі слова ЗАТВЕРДЖУЮ (без лапок), назви посади особи, що затверджує документ, його підпису, ініціалів, прізвища та дати затвердження.

На виконання п.2 цієї постанови Наказом Державної міграційної служби України від 21 листопада 2014 року N 320 затверджено Інструкцію з діловодства в апараті Державної міграційної служби України.

Пунктом 2.14.1 цієї інструкції визначено, що документ затверджується посадовою особою (посадовими особами), до повноважень якої (яких) належить вирішення питань, наведених у такому документі, або розпорядчим документом ДМС.

Згідно пункту 2.14.3 зазначеної інструкції затвердження певних видів документів здійснюється з проставлянням грифа затвердження (додаток 13). Додатком 13 до Інструкції (пункт 2.14.3) визначено примірний перелік документів, що затверджуються з проставлянням грифа затвердження, серед яких в п. 2. передбачені Рішення (про примусове повернення або примусове видворення іноземця або особи без громадянства за межі території України; про заборону в'їзду в Україну тощо).

Таким чином, рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання гр. Грузії ОСОБА_5 14.09.2017 відповідно до п. 19 Порядку № 251 прийнято і введено в дію саме начальником УДМС у Луганській області ОСОБА_8

Відтак, апеляційний суд не вбачає підстав для твердження про те, що рішення Управління від 14.09.2017 про скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_2 громадянина Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, прийняте з порушенням п.19 Порядку № 251, а саме прийняте не начальником Управління ОСОБА_8

Щодо суті прийнятого Управлінням рішення від 14.09.2017 про скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_2 громадянина Грузії ОСОБА_5.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», основними функціями Державної прикордонної служби України є:

ведення розвідувальної, інформаційно-аналітичної та оперативно-розшукової діяльності в інтересах забезпечення захисту державного кордону України згідно із законами України «Про розвідувальні України» та «Про оперативно-розшукову діяльність»;

участь у боротьбі з організованою злочинністю та протидія незаконній міграції на державному кордоні України та в межах контрольованих прикордонних районів;

участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом, а також припинення діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), організованих груп та злочинних організацій, що порушили порядок перетинання державного кордону України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Відповідно до статті 10 цього Закону матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються в т.ч. для інформування державних органів відповідно до їх компетенції.

Враховуючи вищевикладене, Адміністрацією Державної прикордонної служби України (далі - АДПС України) було здійснено інформування УДМС у Луганській області за вих. № 51/1688 від 14.09.2017 (т.1 а.с.97-98) на виконання письмового доручення слідчого СУ ГУНП у Львівській області у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР.

Вказаним дорученням доручалось встановити осіб із числа іноземців та громадян України, які причетні до подій, які відбулись 10.09.2017 на території міжнародного автомобільного пункту пропуску «Шегині», дії яких призвели до грубого порушення громадського порядку та суттєвого порушення роботи міжнародного автомобільного пункту пропуску «Шегині».

Також, 10.09.2017 на території міжнародного автомобільного пункту пропуску «Шегині» організованою групою осіб, нанесені тілесні ушкодження працівникам правоохоронних органів під час виконання своїх службових обов'язків.

В ході здійснення оперативно-розшукових заходів, було встановлено, що безпосередню участь у вказаних подіях брав громадянин Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Враховуючи те, що дії громадянина Грузії ОСОБА_5 загрожували національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав та законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, листом АДПС України від 14.09.2017 № 51/1688, відповідно до вимог п.п. 4 п. 19 Порядку № 251, було поінформовано Державну міграційну службу України.

Суд першої інстанції не взяв до уваги вже встановлений компетентними органами факт загрози національній безпеці та порушення громадського порядку гр. Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, посилаючись на те, що в листі АДПС України не міститься жодних відомостей, які б вказували на наявність судових рішень, в яких міститься оцінка діям саме позивача, направлених на підрив національної безпеки, але позивачу було скасовано посвідку на тимчасове проживання не за пп.З п. 19 Порядку № 251 (коли іноземця та особу без громадянства засуджено до позбавлення волі), оскаржуване рішення УДМС у Луганській області було прийнято згідно пп. 4 п. 19 Порядку № 251 (коли дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні). За пп. 4 п. 19 Порядку № 251 наявність рішення суду про винуватість особи не передбачено, а за пп. 3 п. 19 Порядку № 251 - передбачено.

Таким чином, суд першої інстанції проігнорував вимоги Порядку № 251 та встановлений компетентними органами факт, що в ході здійснення оперативно-розшукових заходів, було встановлено, що безпосередню участь у діях, які призвели до грубого порушення громадського порядку та суттєвого порушення роботи міжнародного автомобільного пункту пропуску «Шегині» 10.09.2017, внаслідок чого група невстановлених осіб перетнула державний кордон України зі сторони Республіки Польща, а також участь у нанесені тілесних ушкоджень працівникам правоохоронних органів під час виконання ними своїх службових обов'язків, брав саме громадянин Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Зазначений факт був широко освітлений засобами масової інформації та є загальновідомим фактом.

Слід зауважити, що в постанові від 03.08.2018 (справа № 200/484/17-а) викладено правовий висновок із аналогічного питання. Так, Верховний Суд не погодився з доводами апеляційного суду про те, що що наявність матеріалів протиправних дій ОСОБА_3 не може вважатися належним доказом того, що його дії становлять загрозу національній безпеці, громадському порядку України та призводять до порушення прав і законних інтересів громадян України, доки вчинення таких дій не буде встановлено судовим вироком (пункти 7, 55, 62 постанови). В зв'язку з цим Верховним Судом було змінено постанову апеляційного адміністративного суду в частині мотивів відмови в задоволенні позову.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основи національної безпеки України" від 19 червня 2003 року № 964-IV (чинного на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 964-IV) загрози національній безпеці - наявні та потенційно можливі явища і чинники, що створюють небезпеку життєво важливим національним інтересам України; національна безпека - захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам у сферах правоохоронної діяльності, боротьби з корупцією, прикордонної діяльності та оборони, міграційної політики, охорони здоров'я, освіти та науки, науково-технічної та інноваційної політики, культурного розвитку населення, забезпечення свободи слова та інформаційної безпеки, соціальної політики та пенсійного забезпечення, житлово-комунального господарства, ринку фінансових послуг, захисту прав власності, фондових ринків і обігу цінних паперів, податково-бюджетної та митної політики, торгівлі та підприємницької діяльності, ринку банківських послуг, інвестиційної політики, ревізійної діяльності, монетарної та валютної політики, захисту інформації, ліцензування, промисловості та сільського господарства, транспорту та зв'язку, інформаційних технологій, енергетики та енергозбереження, функціонування природних монополій, використання надр, земельних та водних ресурсів, корисних копалин, захисту екології і навколишнього природного середовища та інших сферах державного управління при виникненні негативних тенденцій до створення потенційних або реальних загроз національним інтересам.

Згідно частини першої статті 5 Закону № 964-IV основними принципами забезпечення національної безпеки є: пріоритет прав і свобод людини і громадянина; верховенство права; пріоритет договірних (мирних) засобів у розв'язанні конфліктів; своєчасність і адекватність заходів захисту національних інтересів реальним і потенційним загрозам; чітке розмежування повноважень та взаємодія органів державної влади у забезпеченні національної безпеки; демократичний цивільний контроль над Воєнною організацією держави та іншими структурами в системі національної безпеки; використання в інтересах України міждержавних систем та механізмів міжнародної колективної безпеки.

Загрози національним інтересам і національній безпеці України визначені у статті 7 Закону № 964-IV, відповідно до якої на сучасному етапі основними реальними та потенційними загрозами національній безпеці України, стабільності в суспільстві є, зокрема, загроза посягань з боку окремих груп та осіб на державний суверенітет, територіальну цілісність, економічний, науково-технічний і оборонний потенціал України, права і свободи громадян; поширення корупції в органах державної влади, зрощення бізнесу і політики, організованої злочинної діяльності, можливість незаконного ввезення в країну зброї, боєприпасів, вибухових речовин і засобів масового ураження, радіоактивних і наркотичних засобів; спроби створення і функціонування незаконних воєнізованих збройних формувань та намагання використати в інтересах певних сил діяльність військових формувань і правоохоронних органів держави; нелегальна міграція.

Абзацом сьомим статті 9 Закону № 964-IV передбачено, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, Служба безпеки України та Служба зовнішньої розвідки України в межах своїх повноважень забезпечують виконання передбачених Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України завдань, здійснюють реалізацію концепцій, програм у сфері національної безпеки, підтримують у стані готовності до застосування сили та засоби забезпечення національної безпеки.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу про те, що лише на Службу безпеки України покладається захист державного суверенітету … (п.3 відзиву) не заслуговують на увагу, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про основи національної безпеки України» суб'єктом забезпечення національної безпеки є Державна прикордонна служба України.

Таким чином, до компетенції Державної прикордонної служби України відноситься забезпечення національної безпеки, і саме для забезпечення національної безпеки та на виконання письмового доручення слідчого у кримінальному провадженні за ЄРДР, за яким зробив висновок про необхідність прийняття рішення стосовно ОСОБА_5, АДПС України було здійснено інформування УДМС у Луганській області за вих. № 51/1688 від 14.09.2017, на підставі якого скасовано посвідку на тимчасове проживання позивачу.

Крім того, відповідно до п.19 Порядку № 251 чітко зазначено, що «Посвідка на тимчасове проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі коли дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; тобто нормативним актом не прописано повноваження Управління щодо перевірки наявної у суб'єкта забезпечення національної безпеки інформації, в УДМС у Луганській області відсутні законні підстави та повноваження щодо здійснення відповідної перевірки.

Доводи представника позивача про те, що у відповідача взагалі відсутні повноваження щодо скасування посвідки на тимчасове проживання, не беруться до уваги апеляційним судом з огляду на наступне.

Дійсно, згідно ч.16 ст. 5 Закону № 3773-VI технічний опис, зразки бланків посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, порядок їх оформлення, виготовлення та видачі встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Саме на виконання цієї норми закону останнім прийнято постанову № 251.

При цьому представник позивача робить наведений вище висновок, спираючись на те, що частиною шістнадцятою статті 5 Закону № 3773-VI Кабінету Міністрів України надано повноваження лише щодо встановлення порядку оформлення, виготовлення та видачі посвідки на тимчасове проживання, але ж ніяк не на її скасування.

З цього приводу апеляційний суд зауважує, що правовідносини, пов'язані з тимчасовим проживанням іноземців та осіб без громадянства, документуванням таких осіб тощо є значно ширшими, ніж оформлення, виготовлення та видача таким особам відповідної посвідки. В зв'язку з отриманням відповідної посвідки можливі випадки необхідності обміну, пересилання, повернення державі, вилучення і т.і. посвідки на тимчасове проживання. Зазначені питання також не врегульовано законом. В свою чергу, вказані вище питання, а також підстави для скасування, визнання недійсною такої посвідки можуть мати місце. Відтак, апеляційний суд не вбачає за вірне буквальне (звужене) трактуванням норми ч.16 ст. 5 Закону № 3773-VI та не може погодитись, що Кабінету Міністрів України надано повноваження лише щодо встановлення порядку оформлення, виготовлення та видачі посвідки на тимчасове проживання, але ж ніяк не на її скасування. За переконанням апеляційного суду, Кабінету Міністрів України Законом надано право встановлення порядку не лише видачі вперше посвідки на тимчасове проживання, але й всього комплексу заходів, пов'язаних з її видачею (тобто, в широкому значенні цього терміну - документуванням), в тому числі, і можливістю обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, вилучення, скасування, визнання недійсною і т.і.

Більш того, відповідно до ст. 113 Конституції України Кабінет Міністрів України є вищим органом в системі органів виконавчої влади, а згідно ст. 117 Конституції України він в межах своєї компетенції видає постанови, які є обов'язковими до виконання.

При цьому рішень уповноважених органів влади про те, що постанова № 251 не відповідає Конституції чи законам України, представником позивача не надано. Апеляційний же суд такої невідповідності не вбачає.

Крім того, в справі № 825/1340/16 предметом спору також було рішення про скасування посвідки про тимчасове проживання іноземця або особи без громадянства. Верховний Суд в постанові від 20.06.2018 при розгляді цієї справи не вбачав, що постанова № 251 не відповідає Конституції чи законам України, ухваливши рішення про відмову в задоволенні касаційної скарги Особи.

Посилання представника позивача на Протокол № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположним свобод, Рішення Європейського Суду з прав людини в справі «Болат проти Росії» не заслуговують на увагу, з наступних підстав.

Застосований представником позивача термін «вислання» теоретично може бути прирівняний до процедури «примусового видворення», наявного в законодавстві України, але не до спірної ситуації з скасуванням посвідки на тимчасове проживання. Порядком № 251 не передбачено повідомлення особи про розгляд питання про скасування посвідки на тимчасове проживання або її безпосередньої участі при процедурі прийняття такого рішення.

Колегія суддів також не може взяти доводи представника позивача про порушення прав ОСОБА_5 на освіту, оскільки укладення останнім договору на навчання не визначено законодавством підставою, яка перешкоджає скасуванню чи не продовженню дії посвідки на тимчасове проживання. Позивач повинен дотримуватись законодавства України, не порушувати його задля можливості проживання в цій країні.

Апеляційний суд не вбачає наявності і таких підстав для скасування оскаржуваних рішень Управління, як неврахування заслуг ОСОБА_5 перед Україною, так і неправомірного втручання в сімейне життя позивача, в тому числі і з тих же підстав, що наведені в попередньому абзаці цього судового рішення. Більш того, фактично позивач не одружений та жодних доказів про спільне проживання з його цивільною дружиною, ведення спільного господарства, переїзд її до Грузії і т.і. до суду взагалі не надавалось.

Щодо рішення начальника Управління ОСОБА_8 від 14.09.2017 про відмову в продовженні дії посвідки на тимчасове проживання громадянина Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, прийняте за результатами розгляду заяви про продовження строку дії посвідки від 13.09.2017 НОМЕР_1, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як зазначив під час судового засідання представник відповідача, підставою для відмови в продовженні дії посвідки на тимчасове проживання громадянина Грузії ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, прийняте за результатами розгляду заяви про продовження строку дії посвідки від 13.09.2017 НОМЕР_1, став лист Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.09.2017 № 51/1688 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Порядок № 251 не містить у собі окремих підстав для відмови у продовженні дії посвідки на тимчасове проживання на території України іноземними громадянами. При цьому, саме п.17 Порядку № 251 містить перелік підстав для відмови у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства, якими відповідач повинен керуватися під час вирішення питання щодо продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання іноземного громадянина на території України.

Так, відповідачем у рішенні про відмову в продовжені дії посвідки на тимчасове проживання в Україні від 14.09.2017 за заявою позивача від 13.09.2017 № 35942 (а.с.147) зазначено пп.1 п.17 Порядку № 251, тобто з підстав необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення про відмову в продовженні дії посвідки на тимчасове проживання на території України приймалось на підставі листа Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.09.2017 № 51/1688, яким повідомлено відповідача про те, що 10.09.2017 на міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Шегіни» на українсько-польському кордоні, громадянин Грузії ОСОБА_5 з групою осіб застосували фізичне насильство до військовослужбовців Держприкордонслужби, приймали участь у масових заворушеннях на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Шегіни», внаслідок цього група невстановлених осіб незаконно перетнула державний кордон України зі сторони Республіки Польща та надання слідчими кваліфікацію даним подіям за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених статтями Кримінального кодексу України, а саме ч.2 ст.332, ч.2 ст. 342, ч.4 ст.354 та ст.293.

Задовольняючи позов в цій частині, суд першої інстанції дійшов висновку, що лист Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.09.2017 № 51/1688 не може вважатися беззаперечним доказом наявності ознак національної безпеки та порушення громадського порядку за статтями, зазначеними у листі, а тому такі обставини повинні бути підтверджені судовими рішеннями.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

В листі Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.09.2017 № 51/1688 не міститься жодних відомостей, які б вказували на наявність судових рішень, в яких наявна оцінка діям саме позивача, направлених на підрив національної безпеки або порушення громадського порядку, та притягнення до юридичної відповідальності позивача громадянина Грузії ОСОБА_5 за такі дії.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про передчасне прийняття відповідачем рішення про відмову в продовженні дії посвідки на тимчасове проживання в Україні від 14.09.2017 за заявою громадянина Грузії ОСОБА_5 від 13.09.2017 № 35942 та наявність підстав для скасування рішення.

З цими висновками місцевого суду також не погоджується суд апеляційної інстанції з тих самих мотивів, які викладені вище в цьому рішенні стосовно скасування посвідки на тимчасове проживання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим постанова підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 250, 310, 315, 317, 321, 322, ч.1 ст. 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Луганській області - задовольнити повністю.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року у справі № 812/333/18 - скасувати повністю.

В задоволенні позову громадянина Грузії ОСОБА_5 до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області про визнання протиправними та скасування рішень - відмовити повністю.

Повне судове рішення - 17 вересня 2018 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення в порядку,передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий І.В. Сіваченко

Судді А.В. Гайдар

О.О. Шишов