Рішення № 76483751, 05.09.2018, Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області

Справа № 274/890/18

Провадження № 2/0274/1330/18

Рішення

Іменем України

05.09.2018 року Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області в складі: головуючого –судді Вдовиченко Т.М., з участю секретаря судового засідання Рудич М.О., розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бердичева Житомирської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства комерційний банк" Приватбанк" , треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Бердичівський міськрайонний відділ Державної виконавчої служби про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В с т а н о в и в :

В лютому 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом згідно якого просить суд визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 22 травня 2017 року за реєстровим номером 3133 таким, що не підлягає виконанню та скасувати його.

Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що 22 травня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 3133, яким було запропоновано стягнути з нього грошові кошти в сумі 35 286,74 грн. Пропозиція стягнення коштів була вказана в забезпечення виконання кредитного договору б/н від 17.11.2013 року на користь відповідача ПАТ КБ " Приватбанк" у розмірі 16 684,41 грн. - залишок заборгованості за кредитом, 5824,05 грн., - залишок заборгованості за відсотками, 9771,77 грн. - пеня, та штрафи, всього на на загальну суму 35286,74 грн., і плата за вчинення виконавчого напису в розмірі 1450,00 грн. З вказаною сумою заборгованості позивач не згоден, оскільки на даний час сплатив всі необхідні платежі на користь відповідача і немає ніякої заборгованості. Вказує на те, що 25.02.2016 року шляхом шахрайських дій з його картки були зняті кошти, про що він повідомив службу безпеки банку та звернувся до Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області з відповідною заявою про шахрайські дії, яка була внесена до ЄРДР 29.02.2016 року , про що було повідомлено і відповідача. Крім того строк за яким проводилось стягнення відповідно до виконавчого напису нотаріуса складає 1152 днів , а саме з 07.11.2013 року по 02.01.2017 року, тобто більше трьох років .

20.04.2018 року на адресу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від представника відповідача ОСОБА_3 надійшло заперечення на позовну заяву, згідно якого просять відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню з тих підстав, що позивач порушив кредитні умови договору , виникла заборгованість, які банк має намір стягнути внаслідок вчинення виконавчого напису. Вказують на те, що позивачем не надано належних доказів щодо недотримання банком вимог законодавства про надіслання йому письмової вимоги , про усунення порушень та надання документів які б свідчили про безспірність заборгованості ( а.с. 22-23).

В судове засідання позивач та його представник не з"явилися, від представника позивача надійшло письмове клопотання про проведення розгляду справи за його відсутності, вказав, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, в запереченні міститься клопотання про розгляд справи без його участі ( а.с.23).

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не з'явився, надіслав до суду заяву, в якій просив розглядати справу у його відсутність. Представник третьої особи - Бердичівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області області в судове засідання скерував заяву в якій просив справу розглядати в його відсутність. Заяви сторін долучено до матеріалів справи. У з"язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, на підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного пристрою не здійснювалося. Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог. Судом встановлено, що згідно виконавчого напису від 22.05.2017 року , реєстровий номер 3133, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, видано виконавчий напис згідно якого пропонується стягнути заборгованість на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк " Приватбанк" з ОСОБА_1, в сумі що складає 35286,74 грн., за період 1152 дні, а саме : з 07.11.2013 року по 02.01.2017 року . Витрати за вчинення виконавчого напису - 1450,00 грн. ( а.с.5).

Згідно розрахунку заборгованості за договором б/н від 07.11.2013 року, станом на 02.01.2017 року розмір заборгованості становить 35286,74 грн., яка складається з : заборгованості за тілом кредиту - 16684,41 грн., нараховані відсотки - 5824,05 грн., пеня - 9771,77 грн., пеня за несвоєчасність сплати боргу на суму від 100 грн., - 850 грн., заборгованість по штрафам ( фіксована частина) - 500, 00 грн., заборгованість по штрафам ( відсоток від суми заборгованості) - 1656,51 грн. ( а.с. 7). Відповідно до копії постанови про відкриття виконавчого провадження 10.10.2017 року , державним виконавцем Бердичівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_4 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 3133 виданого 22.05.2017 року, сума боргу 36736,74 грн ( а.с.8). Як вбачається з витягу з кримінального провадження № 12016060050000353 від 29.02.2016 року , близько 13.30 28.02.2016 року невстановлена слідством особа під час телефонної розмови з ОСОБА_1, представилась працівником " Приватбанку" та під приводом оновлення акаунта кредитної карти останнього ,запропонувала вказати номери кредитної карти, після чого невстановлена особа шляхом обману заволоділа грошовими коштами з кредитної карти ОСОБА_1Ю, в сумі 17000,00 грн. ( а.с.10). Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Умови вчинення виконавчих написів визначені Порядком вчинення виконавчих дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5. Відповідно до п. 2 Переліку документів для одержання виконавчого напису, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. П. 3.5 Глави 16 Порядку визначено, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Розрахунок боргу, здійснений банком щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Як зазначає позивач, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у безспірності його заборгованості перед банком за відповідним договором, крім того не врахував, що з дня виникнення вимоги минуло більше трьох років ( 07.11.2013 - 02.01.2017 ) . Письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором банк йому не направляв та відповідно не додав до поданих документів нотаріусу направлення цінним листом на адресу позичальника відповідної вимоги. Крім того банк не повідомив нотаріуса про існування кримінального провадження від 29.02.2016 року, по якому його, як позичальника, визнано потерпілим за ч. 1 ст. 190 КК України, про що стягувачу ( банку) було відомо. Таким чином, документи, що подані нотаріусу не можливо вважати безспірними. З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Дані обставини підтверджують те, що заборгованість не можна вважати безспірною. Таким чином нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не було з'ясовано чи не пропущено банком строк позовної давності, не встановив коли було здійснено останню оплату по кредиту, чи дійсно станом на 22.05.2017 року в Бердичівському ВП ГУНП в Житомирській області існує кримінальне провадження по якому ОСОБА_1 є потерпілим та дане провадження пов"язано з незаконним заволодінням коштів з кредитної карти ОСОБА_1Ю, в сумі 17000,00 грн. , виданою йому відповідачем.

Крім того, з матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від банку та від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.

Як вбачається з копії письмової вимоги на ім"я ОСОБА_1, без дати, представником за довіреністю ОСОБА_5 пропонувалося ОСОБА_1 погасити заборгованість в розмірі 35286,74 грн. Повідомили, що термін повернення кредиту та сплати плати за кредитом вважаються такими, що настали , а кредит і плата за кредит - обов"язковим до повернення і сплати в повному обсязі протягом 5 ( п"яти) календарних днів з дати відправлення письмової вимоги ( а.с. 49).

Відповідно до пункту 3 Правил надання послуг поштового зв"язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року за № 270 ( далі - Правила), рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок "M", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.

Пунктом 92 даних Правил передбачено, що підлягають доставці додому: рекомендовані поштові картки, листи, секограми, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів.

Рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка", рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень (крім зазначених в абзаці четвертому пункту 93 цих Правил), поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об'єкті поштового зв'язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім'ї за умови пред'явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв'язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.

У разі відсутності адресата або повнолітніх членів його сім'ї до абонентської поштової скриньки адресата вкладається повідомлення про надходження зазначеного реєстрованого поштового відправлення, поштового переказу, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу ( п. 99 - Правил).

Таким чином, з врахуванням письмових доказів наданих сторонами судом встановлено, що повідомлення з вимогою про усунення порушень за кредитним договором б/н від 07.11.2013 року позивачем не отримувалося. Як вбачається з копії документів, наданих суду за клопотанням сторони позивача, відповідачем приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису було надано копію фіскального чеку на суму 367,20 грн від 27.03.2017 року, список згрупованих поштових відправлень, пріоритетних листів з оголошеною цінністю , опис цінного листа на ім"я ОСОБА_1 , адреса 13304, м. Бердичів, вул. Пригородна, 51, Житомирська область ( а.с. 50-51). Однак суду не надано копію фіскального чеку про відправлення рекомендованої кореспонденції на ім"я ОСОБА_1 , також не надано копії рекомендованого повідомлень з якого б вбачалося, що позивачем або повнолітнім членом його родини отримано зазначений рекомендований лист.

Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами , направлення позивачу письмової вимоги щодо усунення порушень, чим порушив норми ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції та п.1 Переліку.

Відповідно до ч.1 ст.19 ЦПК України суди розглядають в порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Згідно ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими та доведеними, такими, що підлягають до часткового задоволення в частині визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Щодо вимоги ОСОБА_1 про скасування виконавчого напису нотаріуса від 22.05.2017 року вона задоволенню не підлягає, оскільки такий спосіб захисту порушених прав нормами чинного законодавства України не передбачено.

Питання про стягнення судового збору суд вирішує відповідно до ст.141 ЦПК України. З відповідача на користь позивача підлягає стягненню 705 ,00 грн.

Керуючись ст.4, 12, 13, 81, 141, 247,263-265, 279 ЦПК України, ст.87,88 Закону України «Про нотаріат», суд,-

В и р і ш и в:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства комерційний банк" Приватбанк" , треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Бердичівський міськрайонний відділ Державної виконавчої служби про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 22 травня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстровано в реєстрі за № 3133, щодо стягнення з ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, заборгованості в розмір 35286 грн. 74 коп. та витрат за вчинений виконавчий напис в сумі 1450,00 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» (код ЄДРПОУ 14360570, МФО 305299 адреса: 49094, Дніпропетровська область, м. Дніпро , вул. Набережна перемоги, буд. 50) на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ( адреса: 13304, вул. Пригородна, буд. 51, м.Бердичів) сплачений судовий збір в розмірі 705 , 00 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження , якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга на рішення подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно п.п.15.5 п. 15 Перехідних положень ЦПК України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги можуть також подаватися учасниками справи до або через відповідні суди.

Повний текст рішення виготовлено 17 вересня 2018 року.

Головуючий суддя Т.М.Вдовиченко