Постанова № 76483252, 10.09.2018, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2018 р. Справа № 920/681/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Барбашова С.В., суддя Білецька А.М.

при секретарі Бєлкіній О.М.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом – ОСОБА_1 (ордер серія СМ №3 від 23.08.2018, договір про надання правової допомоги від 23.08.2018, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія СМ №000478),

відповідача за первісним позовом – ОСОБА_2 (ордер серія СМ №19-06/18, договір про надання правової допомоги від 19.06.2018, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серя СМ №000528)

розглянувши апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом – ПАТ “Сумиобленерго” (вх. 1338С/3-38) на рішення господарського суду Сумської області, ухвалене 16.05.2018 року об 13:03 год., у приміщенні вказаного суду, колегією суддів: головуючий суддя Котельницька В.Л., суддя Костенко Л.А., суддя Соп”яненко О.Ю., повний текст якого складено 29.05.2018 року, у справі №920/681/17

за первісним позовом ОСОБА_3 господарства “Князівське”, с. Павлівка

Білопільського району Сумської області,

до відповідача ОСОБА_4 акціонерного товариства “Сумиобленерго”,

м.Суми, в особі філії “Білопільський район електричних мереж”, м. Білопілля

Сумської області,

про скасування рішення

та за зустрічним позовом ОСОБА_4 акціонерного товариства “Сумиобленерго”,

м.Суми, в особі філії “Білопільський район електричних мереж”, м. Білопілля

Сумської області,

до відповідача ОСОБА_3 господарства “Князівське”, с. Павлівка

Білопільського району Сумської області,

про стягнення 124759 грн. 28 коп.,

ВСТАНОВИЛА:

Фермерське господарство “Князівське” звернулось до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просить суд скасувати рішення комісії відповідача за первісним позовом, оформлене протоколом № 15 від 25.05.2017 засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №072017 від 04.04.2017, яким позивачу донараховано 124759,28 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією.

Позовні вимоги обгрунтовані відсутністю підстав для застосування до позивача вказаної оперативно-господарської санкції, оскільки 24.03.2017 позивач направив відповідачу письмове повідомлення про зрив пломб на ввідному автоматичному вимикачі та дверці розрахункового щита обліку, що виключає застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562.

ПАТ “Сумиобленерго” в особі філії “Білопільський район електричних мереж” подало зустрічний позов, в якому просить суд стягнути з ФГ «Князівське» 124759,28 грн. вартості активної електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією (а.с.63 т.1).

Зустрічний позов обгрунтовано тим, що 04.04.2017 працівниками філії “Білопільський район електричних мереж” ОСОБА_4 акціонерного товариства “Сумиобленерго”, при перевірці розрахункового засобу обліку, встановленого на об’єкті ФГ «Князівське», виявлено відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника, що є порушенням п.6.40, п.п.26 п.10.2 Правил користування електричною енергією. Як зазначає позивач за зустрічним позовом, на місці порушення складено акт №072017 від 04.04.2017, за результатами розгляду якого, комісією “Білопільський район електричних мереж” ОСОБА_4 акціонерного товариства “Сумиобленерго” прийнято рішення про нарахування відповідачу за зустрічним позовом вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 124759,28 грн.

Позивач за зустрічним позовом посилається на те, що ФГ «Князівське» в добровільному порядку вказані кошти не сплатило, що стало підставою для звернення до суду із зустрічною позовною заявою.

Рішенням господарського суду Сумської області від 16.05.2018 року у справі №920/681/17 первісний позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію шляхом скасування рішення комісії філії “Білопільський район електричних мереж” ОСОБА_4 акціонерного товариства “Сумиобленерго”, яке оформлено протоколом № 15 від 25.05.2017 засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією № 072017 від 04.04.2017. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність факту своєчасного повідомлення позивачем за первісним позовом організацію електропостачальника про виявлені ознаки несправності засобів обліку електроенергії та зрив пломб на цих засобах, що унеможливлює застосування у даному випадку Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією для визначення обсягу та вартості електричної енергії. Як зазначено судом в рішенні, відповідачем за первісним позовом не підтверджено належними і допустимими доказами факт правомірності нарахування позивачу за первісним позовом 124759,28 грн. вартості електричної енергії, не доведено факту самовільного споживання електроенергії позивачем за первісним позовом, факту виявлення ознак втручання у параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів тощо.

Відповідач за первісним позовом із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов.

Апеляційна скарга обгрунтована тим, що місцевий господарський не повністю дослідив всі докази у справі, а також надав неправильну оцінку висновку технічної експертизи №19/119/6-5/203с від 16.01.2018, у зв’язку з чим дійшов помилкового висновку про доведеність факту своєчасного повідомлення позивачем за первісним позовом філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго” про несправність засобів обліку електроенергії. Як зазначає апелянт, судом першої інстанції не враховано наступне: надана ФГ «Князівське» до позову копія листа №19 від 24.03.2017 суттєво відрізняється від оригіналу вказаного листа, який надавався на дослідження експерту; реєстраційно-контрольні картки філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго” за період з 22.03.2017 по 04.04.2017 свідчать про відсутність листів від ФГ «Князівське» в зазначений період; у висновку технічної експертизи №19/119/6-5/203с від 16.01.2018 не встановлено особливих та індивідуальних ознак тотожності штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго” та штампу на листі ФГ «Князівське» №19 від 24.03.2017; ФГ «Князівське» мало можливість самостійно виготовити штамп вхідної кореспонденції філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго”, оскільки з 21.02.2011 дозвіл органів внутрішніх справ на виготовлення печаток і штампів не вимагається.

Позивач за первісним позовом надіслав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечуючи проти доводів апелянта, зокрема, зазначає про те, що оригінал листа №19 від 24.03.2017, копія якого була додана до позову, неможливо було представити суду внаслідок відсутності відомостей про його місцезнаходження, у зв’язку з чим суду та експерту був наданий інший екземпляр вказаного документу, що пояснює наявність в них певних розбіжностей. Позивач за первісним позовом вважає, що судом першої інстанції надано належну оцінку висновку технічної експертизи №19/119/6-5/203с від 16.01.2018, оскільки експертом встановлено стійкі та істотні ознаки, достатні для висновку про тотожність штампу філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго” та штампу на листі ФГ «Князівське» №19 від 24.03.2017. Позивач за первісним позовом вважає рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, просить залишити його без змін, апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом – без задоволення.

Відповідач за первісним позовом надав суду відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якому, зокрема, зазначає, що представник ФГ «Князівське» під час розгляду справи судом першої інстанції заперечував проти проведення технічної експертизи листа ФГ «Князівське» №19 від 24.03.2017, та надав на експертизу оригінал вказаного листа дуже низької якості, у зв’язку з чим експерт у своєму висновку не зміг надати відповіді на всі запитання, поставлені на експертизу. Як зазначає відповідач за первісним позовом, лист ФГ «Князівське» від 06.04.2017 на адресу філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго” дублює лист №19 від 24.03.2017, що є додатковим підтвердженням того факту, що позивач за первісним позовом не повідомляв своєчасно ПАТ «Сумиобленерго» про виявлені ознаки несправності засобів обліку електроенергії та зрив пломб на цих засобах.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

27.11.2014 між ОСОБА_4 акціонерним товариством "Сумиобленерго" в особі філії “Білопільський район електричних мереж” (постачальник) та ФГ «Князівське» (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №1118, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору та додатків до договору (далі-договір) (а.с.26 т.1).

Пунктом 2.1 договору визначено, що під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 року.

Відповідно до додатку №12 до договору, в редакції додаткової угоди №1118/1 від 11.11.2016, об’єктом споживача, є, зокрема, зернотік бригада №4 КТП-194, що знаходиться в с.Павлівка Білопільського району (а.с.66-67 т.1).

Згідно додатку №6 до договору «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», автоматичний вимикач А-2 в РУ-0,4кВ КТП-194, КЛ-0,4кВ від А-2 до ЩО-0,4кВ, встановлений на стінці КТП-194, ЩО-0,4кВ, ПЛ-0,4кВ Л-2 від КТП-194 знаходиться на балансі споживача (а.с.45 т.1).

Згідно акту про пломбування розрахункових засобів обліку електричної енергії №909 від 26.11.2015, ФГ «Князівське» було передано на збереження розрахунковий щит обліку, який встановлений на стінці КТП -194 та опломбований на захисній панелі ввідного автомату та дверці (номера пломб ПАТСОЕ с24408426, ПАТСОЕ с24408421) (а.с.68 т.1).

Як зазначає відповідач за первісним позовом, 04.04.2017 працівниками філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ «Сумиобленерго» було проведено перевірку розрахункового засобу обліку, встановленого на об’єкті - «Зернотік бригада №4», за адресою: с.Павлівка, Білопільський район Сумської області, на предмет його відповідності Правилам улаштування електроустановок, ГОСТу-30207-94, Правилам користування електричною енергією.

За результатами перевірки, було виявлено порушення ФГ «Князівське» п.6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника (ПАТ «Сумиобленерго») на ввідному автоматичному вимикачу та дверці розрахункового щита обліку, встановленого на стінці КТП- 194, про що складено акт про порушення №072017 від 04.04.2017 (а.с.12-14 т.1).

Представник ФГ «Князівське» відмовився від підписання вказаного акту.

19.05.2017 позивач за первісним позовом отримав лист філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ «Сумиобленерго» №78-25/921 про запрошення на засідання комісії з розгляду акту про порушення, яке призначено на 25.05.2017 о 10:00 год. (а.с.69-70 т.1).

25.05.2017 відбулось засідання комісії філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ «Сумиобленерго» з розгляду акту про порушення №072017 від 04.04.2017, на якому вирішено виконати розрахунок не облікованої електроенергії за період з 04.10.2016 по 04.04.2017 року. Комісією встановлено, що обсяг спожитої не облікованої активної електроенергії становить 52022кВт*год., її вартість - 124759,28 грн. (в тому числі ПДВ 20793,21 грн.). Розрахунок проведений на підставі підпункту 2 пункту 2.1, пунктами 2.2 та 2.5 Методики, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006 року. Рішення комісії оформлено протоколом №15 від 25.05.2017 (а.с.15-17 т.1).

Представник споживача на засідання комісії не з’явився, про причини неявки не повідомив.

На підставі вказаного рішення комісії, листом №78-25/1138 від 23.06.2017 позивачу за первісним позовом направлено рахунок №78-18/5929 від 25.05.2017 на оплату не облікованої електричної енергії в розмірі 124759,28 грн., розрахунок кількості не облікованої електричної енергії та копію протоколу від 25.05.2017 №15 (а.с.71, 15-21 т.1).

Позивач за первісним позовом не погоджується з рішенням комісії, яке оформлене протоколом №15 від 25.05.2017, та зазначає, що 23.03.2017 на об'єкті, що належить ФГ “Князівське” - “Зернотік бригада №4”, зникла напруга в електромережі, після чого завідувачем дільницею ОСОБА_5, в ході з'ясування причин зникнення напруги, було виявлено факт відсутності пломб на ввідному автоматичному вимикачі та дверці розрахункового щита обліку на стінці КТП-194, а також встановлено, що ввідний автоматичний вимикач має ознаки горіння та/або впливу високої температури, про що складено акт (а.с.24 т.1).

Як зазначає позивач за первісним позовом, 24.03.2017 він звернувся до філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ «Сумиобленерго» з письмовим повідомленням №19 про зрив пломб на ввідному автоматичному вимикачі та дверці розрахункового щита обліку, встановленого на стінці КТП-194 та запросив представників філії невідкладно прибути та опломбувати повторно місця зриву пломб, що виключає правомірність застосування до підприємства оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості не облікованої електричної енергії.

В матеріалах справи містяться копії (а.с.22, 120 т.1) та оригінал листа №19 від 24.03.2017 (а.с.48 т.2).

Відповідач за первісним позовом проти позову заперечує з тих підстав, що у ФГ “Князівське” відсутні належні докази своєчасного повідомлення філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго” про виявлені порушення, а наявне у матеріалах справи повідомлення № 19 від 24.03.2017 не надходило на адресу філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго”.

В підтвердження своїх доводів про те, що лист ФГ «Князівське» на адресу філії не надходив відповідач за первісним позовом надав суду довідку № 78-25/1359 від 02.08.2017(а.с.92 т.1), реєстраційно-контрольні картки за період з 22.03.2017 по 04.04.2017, табелі обліку використання робочого часу філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго”, витяг з Журналу обліку та видачі печаток та штампів підприємства, посадову інструкцію секретаря-друкарки філії, витяг з інструкції з діловодства ПАТ «Сумиобленерго» (а.с.154-191 т.1).

Ухвалою господарського суду Сумської області від 14.11.2017 у цій справі призначено судову технічну експертизу документів. На вирішення судовому експерту поставлено наступні питання:

1) Яким способом нанесено відтиск штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго” на оригінал листа №19 від 24.03.2017?

2) Чи нанесений відтиск штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго” на оригінал листа №19 від 24.03.2017 у той час, яким датовано документ ?

3) Чи нанесено відтиск штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго” на лист №19 від 24.03.2017 штампом вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго”, відтиски якого містяться на документах, що надійшли до філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго” з січня 2017 року по вересень 2017 року?

4) Чи нанесено відтиск штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго” на лист №19 від 24.03.2017 штампом вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго”, експериментальні зразки відтиску якого спеціально відібрано у судовому засіданні?

Сумським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром надано висновок № 19/119/6-5/203е від 16.01.2018 (а.с.171-179 т.2).

В дослідницькій частині висновку експерт зазначив наступне:

«Цифровий запис вихідних даних листа ФГ «Князівське» №19 від 24.03.2017 та відбиток штампу відображені слабовидимо, не чітко (втрата насиченості барвника); відбиток прямокутного штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго”, що розташований в нижній частині листа ФГ «Князівське» №19 від 24.03.2017 року, відобразився нечітко, слабо видимо, окремі літери відобразились без частин елементів; зображення відбитку має слабке насичення барвника, окремі елементи літер «змазані», погано проглядаються початки та закінчення елементів, наявність чи відсутність відсічок, ділянки між літерами; зовнішня рамка з правої частини відобразилась фрагментарно та не має єдиної лінії з’єднання з іншою частиною відбитка. (а.с.176, 177 т.2).

При порівнянні експертом досліджуваного відбитку штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго”, що розташований в нижній частині листа ФГ “Князівське” № 19 від 24.03.2017 про виявлення факту зриву пломб, зі зразками відбитка штампу, що належить філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго” методом візуального порівняння, співставлення зображень методом накладення, методом побудови геометричних фігур встановлено їх співпадіння за загальними ознаками: змістом, загальним розміром (крім розміру рамки по горизонталі - у досліджуваному відбитку збільшений), будовою та частково розмірами однойменних літер (в частині досліджуваного відбитку літери мають менший розмір), взаємному розташуванню елементів відбитків, відстанями між словами та символами, а також співпадіння за деякими особливими ознаками: непропечатка нижнього правого кута відбитку, непропечатка нижньої частини першого елементу знаку “№”, які в зразках мають тимчасовий характер (проявляються в залежності від умов нанесення). Вказані вище розбіжності загальних ознак можуть бути пояснені умовами нанесення. Суттєвих розбіжних особливих ознак відбитків не встановлено (а.с.178 т.2).

Виявити сукупність індивідуальних ознак, достатню для висновку щодо тотожності конкретного кліше штампу вхідної кореспонденції філії Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго”, розташованого на листі ФГ “Князівське” № 19 від 24.03.2017 про виявлення факту зриву пломб, не виявилось можливим з причин слабкого відображення відбитку, що призвело до невідображення особливих ознак кліше, за якими можна б було ідентифікувати даний відбиток печатки, виявленими ознакам порушення проклейки паперу досліджуваного документу, незначне відображення особливих ознак виготовлення чи експлуатації кліше штампу ФГ “Князівське” вхідної кореспонденції філії “Білопільський район електричних мереж” в наданих зразках, їх нестійкості, що не дає можливості відповісти на поставлене перед експертом питання (а.с.178 зворот т.2).

Питання “Чи нанесений відтиск штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго” на оригіналі листа № 19 від 24.03.2017 у той час, яким датовано документ?”, не вирішувалося, у зв'язку з не вирішенням ідентифікаційного питання щодо тотожності відбитку штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго”».

У висновках експертизи зазначено наступне (а.с.179 т.2):

1.Відбиток прямокутного штампа вхідної кореспонденції філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго”, що розташований в нижній частині листа ФГ «Князівське» №19 від 24.03.2017 року, про виявлення факту зриву пломб, нанесений рельєфним полімерним кліше.

2.Питання «Чи нанесений відтиск штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго” на оригінал листа №19 від 24.03.2017 у той час, яким датовано документ ?» не вирішувалося, з причин, вказаних у дослідницькій частині висновку експерта.

3.Відповісти на питання «Чи нанесено відтиск штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго” на лист №19 від 24.03.2017 штампом вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго”, відтиски якого містяться на документах, що надійшли до філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго” з січня 2017 року по вересень 2017 року?» не є можливим, з причин, вказаних у дослідницькій частині висновку експерта.

4.Відповісти на питання «Чи нанесено відтиск штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго” на лист №19 від 24.03.2017 штампом вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго”, експериментальні зразки відтиску якого спеціально відібрано у судовому засіданні?» не є можливим з причин, вказаних у дослідницькій частині висновку експерта.

Судова колегія враховує наступне.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживачі енергії зобов'язані додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання електричної енергії. При цьому, споживачі несуть відповідальність за порушення умов договору та Правил користування електричної енергією.

Пунктом 3.3. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. № 28, яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин сторін (далі-ПКЕЕ), встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

За приписами п. 3.32 ПКЕЕ при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

Підпунктом 26 п. 10.2. ПКЕЕ встановлено обов’язок споживача забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування …. перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562 (далі-Методика).

Згідно п. 6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Пунктом 6.42.ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації), під час засідань комісії з розгляду актів про порушення, визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії і має складатись не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до підпункту 2 пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення таких порушень Правил користування електричною енергією: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами користування електричною енергією, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Пунктом 4.2.3 укладеного сторонами договору №1118 від 27.11.2014 передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ № 562 від 4 травня 2006 року, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушеннями, у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку.

Таким чином, відповідальність за зрив пломб, за збереження та цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії, пломб та пломбувального матеріалу передбачена наступними нормативними актами: ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3. Правил користування електричною енергією, підпунктом 2 пункту 2.1. Методики, а також п.4.2.3 договору №33.

Як свідчать матеріали справи, ФГ «Князівське» прийняло на збереження опломбований на захисній панелі ввідного автомату та дверці розрахунковий щит обліку, встановлений на стінці КТП -194, про що складено акт №909 від 26.11.2015 (а.с.68 т.1).

04.04.2017 відповідачем за первісним позовом здійснено перевірку розрахункового засобу обліку, встановленого на об’єкті споживача - «Зернотік бригада №4», за адресою: с.Павлівка, Білопільський район Сумської області та складено акт №072017 про відсутність пломб, які вказані в акті про пломбування від 26.11.2015.

Акт складався у присутності представника ФГ «Князівське», який відмовився від підпису в ньому, про що зазначено в акті перевірки від 04.04.2017.

Таким чином, відповідачем за первісним позовом встановлено факт порушення ФГ «Князівське» п.3.3, п.3.31, п.10.2.26 Правил користування електричною енергією.

Відповідач за первісним позовом повідомив позивача про засідання 25.05.2017 комісії з розгляду актів про порушення та запропонував бути присутнім представнику ФГ «Князівське».

Позивач за первісним позовом повідомлення одержав. Явку свого представника на засідання комісії не забезпечив.

25.05.2017 року на засіданні комісії філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго” з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією розглянуто акт про порушення від №072017 від 04.04.2017 та визначено обсяг не облікованої електричної енергії, про що складено протокол №15 (а.с.15-17 т.1).

Розрахунок вартості не облікованої електричної енергії виконано згідно із п. 2.5 Методики (а.с.20-21 т.1).

Пунктом 2.5 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт * год) визначається за формулою:

W = Р * t * К, (2.4), де Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що

становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K (K) - коефіцієнт використання струмоприймачів в в.i (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д, день), визначається за формулою: Д (пер)=Д (пор) +Д (усун), де: Д - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

З матеріалів справи вбачається, що останній контрольний огляд розрахункового засобу обліку електричної енергії на об’єкті «Зернотік бригада №4», за адресою: с.Павлівка, Білопільський район Сумської області був проведений 14.09.2016, що підтверджується актом №1914 (а.с.18 т.3).

При розрахунку застосовано визначений Методикою коефіцієнт використання електрообладнання - 0,5; відповідно до додатку 12 до договору №1118 від 27.11.2014 визначено потужність -115,2кВт; кількість робочих днів на тиждень - 7, кількість годин роботи - 8.

Відповідачем за первісним позовом здійснено нарахування за період з 04.10.2016 по 04.04.2017 (182 дні), тобто, не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, як це передбачено п.2.5 Методики.

Протокол засідання комісії №15 від 25.05.2017, разом з розрахунком кількості не облікованої електроенергії та рахунком на оплату №78-18/5929 направлені позивачу за первісним позовом поштою 26.06.2017 та вручені його представнику 01.07.2017 року (а.с.71-72 т.2).

Таким чином, дії відповідача за первісним позовом зі складання акту та проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення повністю відповідають вимогам п. 6.41 та п. 6.42 ПКЕЕ.

В п.1.2 Методики передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Стосовно доводів позивача за первісним позовом про те, що листом №19 від 24.03.2017 він повідомив філію “Білопільський РЕМ” ПАТ «Сумиобленерго» про зрив пломб на ввідному автоматичному вимикачу та дверці розрахункового щита обліку, встановленого на стінці КТП- 194, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст.77 ГПК України).

Згідно статті 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

На підтвердження належного повідомлення відповідача за первісним позовом про зрив пломб, ФГ «Князівське» до позовної заяви надало копію листа №19 від 24.03.2017, яка не містить будь-яких штампів в нижньому правому кутку про отримання цього листа відповідачем за первісним позовом (а.с.22 т.1).

04.09.2017 позивач за первісним позовом разом із додатковими поясненнями надав суду іншу копію листа №19 від 24.03.2017, в правому нижньому кутку якого наявний штамп про його отримання 24.03.2017 філією “Білопільський РЕМ” ПАТ «Сумиобленерго» (а.с.120 т.1).

Судова колегія звертає увагу на те, що вказані листи не є ідентичними, оскільки містять очевидні розбіжності, зокрема, щодо наявності штампу філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго”, а також при візуальному порівнянні відрізняються розмір, спосіб написання цифр, що позначають реквізити листа у верхньому лівому куту.

Під час розгляду справи судом першої інстанції відповідачем за первісним позовом було ініційовано проведення судової технічної експертизи оригіналу листа №19 від 24.03.2017.

На виконання вимог ухвали господарського суду Сумської області від 14.09.2017 про витребування у ФГ «Князівське» оригіналу вказаного листа, позивач за первісним позовом надав заяву від 05.10.2017, в якій вказав про неможливість подання оригіналу листа у зв’язку із його втратою (а.с.198-199 т.1).

Втім, 25.10.2017 позивач за первісним позовом надав суду оригінал листа №19 від 24.03.2017 для проведення експертизи.

З аналізу висновку судової технічної експертизи № 19/119/6-5/203е від 16.01.2018 вбачається, що судовим експертом надано відповідь лише на перше питання, з поставлених на експертизу, а саме: «Яким способом нанесено відтиск штампу вхідної кореспонденції філії “Білопільський РЕМ” ПАТ “Сумиобленерго” на оригінал листа №19 від 24.03.2017?».

У відповідь на вказане питання експерт зазначив, що відбиток прямокутного штампа вхідної кореспонденції філії “Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго”, що розташований в нижній частині листа ФГ «Князівське» №19 від 24.03.2017 року, про виявлення факту зриву пломб, нанесений рельєфним полімерним кліше.

На інші питання експерт не зміг надати відповідь, оскільки зображення відбитку штампу на досліджуваному листі має слабке насичення барвника, окремі елементи літер «змазані», погано проглядаються початки та закінчення елементів, наявність чи відсутність відсічок, ділянки між літерами; зовнішня рамка з правої частини відобразилась фрагментарно та не має єдиної лінії з’єднання з іншою частиною відбитка.

Як зазначено у висновку експерта, виявити сукупність індивідуальних ознак, достатніх для висновку щодо тотожності конкретного кліше штампу вхідної кореспонденції філії Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго”, розташованого на листі ФГ “Князівське” № 19 від 24.03.2017, не виявилось можливим.

Таким чином, ідентифікаційне питання щодо тотожності відбитку штампу філії Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго” на листі №19 від 24.03.2017 судовою експертизою вирішено не було.

Посилання в дослідницькій частині висновку про співпадіння штампів за загальними ознаками (змістом, загальним розміром, будовою та частково розмірами однойменних літер, взаємному розташуванню елементів, відстанями та словами) не є підтвердженням того, що відтиск штампу на досліджуваному листі нанесено саме штампом філії Білопільський район електричних мереж” ПАТ “Сумиобленерго”, зразки якого надані на дослідження, оскільки такий висновок зроблено лише на підставі візуального порівняння, співставлення зображень методом накладення та побудови геометричних фігур.

За таких обставин, висновки експертизи не підтверджують доводи позивача за первісним позовом про справжність відтиску штампу ПАТ «Сумиобленерго» на листі №19 від 24.03.2017.

Колегія суддів враховує, що позивачем за первісним позовом фактично представлено суду два листа №19 від 24.03.2017, які в значній мірі відрізняються один від одного, про що зазначено вище.

При цьому, на вимогу суду першої інстанції надати оригінал листа для проведення експертизи, позивач за первісним позовом надав пояснення про те, що він втрачений.

Відмінності в листах позивач за первісним позовом пояснює тим, що оригінал листа № 19, наданий до позову, неможливо було подати внаслідок відсутності відомостей про його місцезнаходження, у зв’язку з чим представником був поданий інший екземпляр цього листа, який знаходився у господарських документах ФГ “Князівське” і яких після його огляду судом був повернутий до матеріалів документообігу господарства.

Однак, вказані пояснення суд оцінює критично, оскільки у даному випадку надані позивачем за первісним позовом листи не є екземплярами одного і того ж документу, оскільки вони не є ідентичними (а.с.22, 120 т.1).

Враховуючи наведене, судова колегія приходить до висновку про неналежність поданих позивачем за первісним позовом доказів в підтвердження факту своєчасного направлення відповідачу за первісним позовом повідомлення про зрив пломб на лічильнику обліку електроенергії ФГ «Князівське».

З огляду на наведене, доводи позивача за первісним позовом про відсутність підстав для застосування відповідачем за первісним позовом Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, не підтверджені належними та допустимими доказами.

В позові позивач за первісним позовом зазначає, що актом про порушення не зафіксовано ознак втручання в роботу приладів обліку.

Колегія суддів враховує, що необхідність доказування втручання позивача (споживача) в роботу приладу обліку в даному випадку не передбачено нормою матеріального права, оскільки зрив пломби є окремим видом порушення ПКЕЕ, при виявленні якого енергопостачальник (відповідач за первісним позовом) застосовує пп. 2 п. 2.1. Методики.

Для підтвердження факту порушення ПКЕЕ будь-яких інших доказів, крім належно оформленого акта про порушення Правил користування електричною енергією в сфері електроенергетики не вимагається.

Позивач за первісним позовом також зазначає в позові про те, що фактично КТП-194 знаходиться поза межами території ФГ «Князівське», у зв’язку з чим господарство не має можливості забезпечити цілісність та збереження пломб на розрахункових засобах обліку, та відповідно, не може притягатись до відповідальності за їх пошкодження.

Судова колегія з цього приводу зазначає наступне.

Відповідно до п.2.1 ПКЕЕ, межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Межа експлуатаційної відповідальності може не збігатися з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача і електропередавальної організації (основного споживача) на окремі елементи електричної мережі, про що зазначається в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Згідно додатку №6 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» від 27.11.2014, автоматичний вимикач А-2 в РУ-0,4кВ КТП-194, КЛ-0,4кВ від А-2 до ЩО-0,4кВ, встановлений на стінці КТП-194, ЩО-0,4кВ, ПЛ-0,4кВ Л-2 від КТП-194 знаходиться на балансі споживача. Споживач несе відповідальність за експлуатації та технічний стан вказаного вимикача та всіх струмоприймачів (а.с.45 т.1).

Актом про порушення №072017 від 04.04.2017 зафіксовано відсутність пломби з відбитками тавр енергопостачальника (ПАТ «Сумиобленерго») на ввідному автоматичному вимикачі та дверцях розрахункового щита обліку, встановленого на стійці КТП-194.

Враховуючи, що відповідачем за первісним позовом виявлено порушення ПКЕЕ на об’єкті, який знаходиться на балансі ФГ «Князівське», останній є відповідальним за зрив пломб, за збереження та цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії.

Враховуючи наведене, доводи позивача за первісним позовом є безпідставними.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Відповідно до статті 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

З наведених норм вбачається, що відповідальність (оперативно - господарська санкція, в розумінні змісту статей 235, 237 Господарського кодексу України) у вигляді нарахування вартості не облікованої електроенергії застосовується до споживача, який допустив визначені наведеним законодавством про електроенергетику порушення.

Таким чином, враховуючи відсутність пломб, які значаться в акті про пломбування розрахункового засобу обліку електричної енергії від №909 від 26.11.2015 р., встановленим є факт порушення позивачем за первісним позовом (споживачем) Правил користування електричною енергією у вигляді незбереження (зриву) пломб, які передані йому на зберігання (п.3.3, п.3.31, п.10.2.26 ПКЕЕ).

За вказане порушення, нормами вищенаведеного законодавства передбачено застосування до порушника оперативно - господарської санкції у вигляді нарахування вартості не облікованої електричної енергії відповідно до приписів Методики.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що застосування енергопостачальником до споживача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування плати за не обліковану електроенергію за порушення Правил користування електричною енергією є правомірним, узгоджується з нормами чинного законодавства, що регулюють дані правовідносини, відповідає умовам укладеного сторонами договору, у зв’язку із чим відсутні підстави для задоволення первісного позову щодо скасування рішення комісії відповідача за первісним позовом, оформленого протоколом № 15 від 25.05.2017 засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №072017 від 04.04.2017, яким позивачу донараховано 124759,28 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією.

Враховуючи, що відповідач за первісним позовом в добровільному порядку заборгованість не сплатив, не представив суду доказів погашення боргу, зустрічні позовні вимоги про стягнення з ФГ «Князівське» на користь ПАТ "Сумиобленерго" в особі філії “Білопільський район електричних мереж” 124759,28 грн. вартості активної електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією є обгрунтованими, правомірними та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не доведено обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, у зв'язку з чим апеляційна скарга відповідача за первісним позовом підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Сумської області від 16.05.2018 – скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні первісного позову. Зустрічний позов ПАТ "Сумиобленерго" в особі філії “Білопільський район електричних мереж” до ФГ «Князівське» про стягнення 124759,28 грн. вартості активної електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, слід задовольнити.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 270, п.2 ч.1. ст.275, п.2 ч.1 ст.277, 282, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 16.05.2018 року у справі №920/681/17 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні первісного позову ФГ «Князівське» до ОСОБА_4 акціонерного товариства "Сумиобленерго" в особі філії “Білопільський район електричних мереж” про скасування оперативно-господарської санкції відмовити.

Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_4 акціонерного товариства "Сумиобленерго" в особі філії “Білопільський район електричних мереж” до ФГ «Князівське» задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_3 господарства “Князівське” (41822, Білопільський район, с.Павлівка, вул. Генерала Анісова, код ЄДРПОУ 34071687) на користь ОСОБА_4 акціонерного товариства “Сумиобленерго” в особі філії “Білопільський район електричних мереж” ОСОБА_4 акціонерного товариства “Сумиобленерго” (41800, Сумська область, м. Білопілля, вул. Сумська, 30, код ЄДРПОУ 37784864) вартість не облікованої електричної енергії в розмірі 124759,28 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 20 днів з дня її проголошення.

Повний текст постанови складено 17.09.2018.

Головуючий суддя Медуниця О.Є.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Білецька А.М.