Постанова № 76483135, 10.09.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2018 р. Справа№ 910/21729/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Тищенко А.І.

Чорної Л.В.

при секретарі судового засідання: Пугачовій А.С.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 10.09.20118 року по справі №910/21729/17 (в матеріалах справи).

Розглянувши матеріали апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.05.2018, повний текст якого підписано та складено - 21.05.2018

у справі № 910/21729/17 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

до фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича

про стягнення 581 732,89 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича (надалі - відповідач) про стягнення заборгованості у сумі 582 373,81 грн. з яких: 527 854,16 грн. основний борг, 25 034,31 грн. пені, 4 466,93 грн. 3% річних, 25 018,41 грн. інфляційних втрат, у зв'язку із неналежним виконанням відповідачем зобов'язань за Договором про надання послуги доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації ПАТ "Укртелеком" №32/21- 594000 від 21.09.2009р. щодо оплати наданих позивачем послуг доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації.

Розрахунок позову здійснено з урахуванням внесених постановою Харківського апеляційного господарського суду від 15.08.2017 у справі №920/1299/16 змін до договору щодо вилучення з додатку № 3 до договору від 21.09.2009 № 32/21-594000 частини ділянок в каналі кабельної каналізації.

16.02.2018р. позивачем подано заяву, в якій позивач фактично зменшив розмір позовних вимог та просив стягнути з відповідача 581 732,89 грн., з яких 527 854,16 грн. - сума основного боргу, 27 055,28 грн. - пеню за загальний період з 21.03.2017р. по 31.08.17р., 3 % річних в розмірі 4498,12 грн., інфляційні втрати в розмірі 22 325,33 грн. (т. 3 а/с 60)

Вказана заява правомірно прийнята судом першої інстанції до розгляду, подальший розгляд справи здійснювався з її врахуванням, виходячи із суми позовних вимог 581732,89 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.05.2018 позов задоволено частково. Стягнуто з фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича на користь публічного акціонерного товариства "Укртелеком" 527 854 (п'ятсот двадцять сім тисяч вісімсот п'ятдесят чотири) грн 16 коп - суму основного боргу, 4 498 (чотири тисячі чотириста дев'яносто вісім) грн.. 12 коп - 3 % річних, 22 325 (двадцять дві тисячі триста двадцять п'ять) грн.. 33 коп - інфляційні втрати, 26 534 (двадцять шість тисяч п'ятсот тридцять чотири) грн.. 27 коп - пені. В задоволенні іншої частини позову - відмовлено, як обрахованих невірно.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, фізична особа-підприємець Череда Григорій Васильович звернулася до Київського апеляційного господарського суду із скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 03.05.2018 у справі 910/21729/17 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позову повністю, посилаючись, при цьому на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, а тому неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

У доводах апеляційного оскарження відповідач посилається на те, що місцевим господарським судом безпідставно не взято до уваги те, що між сторонами було затверджено мирову угоду, за умовами якої сторони домовились провести спільне технічне обстеження кабелів ФОП Череди Г.В., що знаходяться в каналах кабельної каналізації ПАТ "Укртелеком" в особі Сумської філії до 01.09.2013 р. та в разі виявлення невідповідності умовам договору по діаметрам кабелів та їх довжині, на підставі актів опосвідчення внести зміни в Договір №32/21- 594000 від 21.09.2009р.. Крім того, зазначено що під час укладання договору №32/21-594000 від 21.09.2009р. було допущено помилки, а саме завищено діаметр кабелю та включені ділянки, в яких взагалі відсутній кабель.

Позивач у відзиві просив колегію суддів апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 03.05.2018 залишити без змін, як таке, що прийнято у відповідності до вимог чинного закону. Крім того, наголосив, що будь-яких змін до договору від 21.09.2009 № 32/21-594000 сторонами не внесено, а тому належних та допустимих доказів щодо помилок у договорі, зокрема стосовно невірного об'єму діаметру кабелю та включення ділянок де кабель відсутність, немає. Позивач наголосив, що вказане також підтверджено у постанові Верховного Суду від 10.05.2018 №920/1299/16.

Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника (ч. 3 ст. 56 ГПК України). Представником у суді може бути адвокат або законний представник (ч. 1 ст. 58 ГПК України).

10.09.2018 в судове засідання представник відповідача не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджено матеріалами справи.

Враховуючи належне повідомлення відповідача про дату призначення судового засідання у даній справі, відсутність заперечень позивача про розгляд справи за відсутності відповідача, колегія суддів перейшла до здійснення апеляційного перегляду судового рішення за наявними матеріалами справи.

При цьому колегією суддів враховано те, що, по-перше, заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" та від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України"); по-друге, відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Крім того, участь у судовому засіданні учасників справи суд не визнавав обов'язковою.

07.09.2018 через відділ документального забезпечення суду відповідачем подано клопотання про зупинення провадження у даній справі до вирішення кримінального провадження №42017201010000053, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.02.2017. Вказане клопотання мотивовано тим, що предметом розгляду зазначеного кримінального провадження є встановлення осіб, які внесли до договору №32/21-594000 від 21.09.2009р. завідомо неправдиві відомості, небажання позивача внести зміни у договір, а тому існує об'єктивна неможливість розгляду даної справи.

У відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадку об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Колегія суддів відзначає, що наявні у даній справі докази у повній мірі дозволяють суду апеляційної інстанції встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом апеляційного судового розгляду щодо стягнення з відповідача заборгованості, яка виникла на підставі договору про надання послуги доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації ПАТ "Укртелеком" №32/21- 594000 від 21.09.2009р.

Більше того, пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Таким чином, зупинення провадження у даній справі може призвести до затягування розгляду спору, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, у зв'язку з незабезпеченням судом розгляду спору упродовж розумного строку.

Враховуючи вищевикладене та те, що зібрані у даній справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду, колегія суддів дійшла до висновку про відмову в задоволенні клопотання щодо зупинення провадження у даній справі до вирішення кримінального провадження №42017201010000053.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, заслухавши пояснення присутнього представника позивача, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 03.05.2018 у даній справі залишити без змін, приймаючи до уваги наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 21.09.2009р. між публічним акціонерним товариством "Укртелеком" (правонаступник прав та обов'язків ВАТ "Укртелеком") та фізичною особою-підприємцем Чередою Григорієм Васильовичем (замовник) укладено Договір про надання послуги доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації ПАТ "Укртелеком" №32/21-594000 від 21.09.2009р. (надалі - Договір) з додатками, та додаткові угоди до нього у період з 2009 року по 2017 рік, копії яких долучені до позовної заяви.

Відповідно до п. 1.1 Договору Укртелеком відповідно до умов цього Договору, у тому числі згідно зазначених у Додатку № 1 до Договору технічних даних, зобов'язується надати замовнику послугу доступу до місця в каналі кабельної каналізації для виконання замовником (або підрядною будівельною організацією за дорученням замовника) робіт з прокладання кабелю в каналі кабельної каналізації Укртелекому та у подальшому надати замовнику використання місця в каналі кабельної каналізації у м. Суми, а замовник зобов'язується оплатити ці послуги відповідно до умов цього Договорі.

Відповідно до п. 3.5. Договору оплату послуги з використання місця в каналі кабельної каналізації замовник здійснює щомісячно не пізніше 20-го числа поточного місяця на підставі рахунку Укртелекому, виставленого до 10-го числа поточного місяця.

Згідно з п.2.2.1. Договору замовник зобов'язаний своєчасно та у повному обсязі оплачувати вартість послуг, визначених відповідно до умов цього Договору, на підставі рахунків виставлених Укртелекомом.

Згідно з п.3.2.Договору вартість послуг з використання місця в каналі кабельної каналізації визначається відповідно до діючих тарифів. У Додатку №3 до договору зазначена вартість послуг, що розрахована на підставі діючих на момент підписання Договору тарифів.

Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 30.12.2013р. №861 затверджено Граничні тарифи на надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку операторів телекомунікацій.

Згідно з п. 3.6 договору на вартість всіх послуг додатково нараховується податок на додатну вартість за ставкою, визначеною відповідно до чинного законодавства України.

Даний договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє протягом одного року (п. 8.1 договору).

Термін дії договору продовжується на кожний наступний строк на тих самих умовах, якщо жодна зі сторін не заявить письмово іншій стороні про своє небажання продовжити дію договору не менше ніж за 30 днів до закінчення строку його дії (п. 8.2 договору).

Згідно з п. 8.4 договору закінчення строку дії договору або його дострокове припинення не звільняє замовника від виконання грошових зобов'язань, які виникли під час дії договору.

Звертаючись з даним позовом до господарського суду позивач вказав, що в порушення п. 2.2.1, п. 3.5 Договору відповідач не сплатив кошти за отримані послуги, в зв'язку з чим заборгованість відповідача за період з лютого 2017 року по серпень 2017 року включно складає 527 854,16 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно ст. 526 ЦК України та ч.1 ст.193 ГК України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 статті 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як було зазначено, згідно з п.2.2.1. Договору замовник зобов'язаний своєчасно та у повному обсязі оплачувати вартість послуг, визначених відповідно до умов цього Договору, на підставі рахунків виставлених Укртелекомом.

Відповідно до п. 3.5. Договору оплату послуги з використання місця в каналі кабельної каналізації замовник здійснює щомісячно не пізніше 20-го числа поточного місяця на підставі рахунку Укртелекому, виставленого до 10-го числа поточного місяця.

На виконання умов укладеного договору позивач направив на адресу відповідача рахунки за надані у спірний період послуги.

Відповідач вказані рахунки отримав, що підтверджується рекомендованими поштовими повідомленнями про вручення поштової кореспонденції, їх отримання та зміст не заперечив.

Зобов'язання по оплаті наданих позивачем послуг у спірний період у термін встановлений п. 3.5. Договору, відповідачем в повному обсязі не виконано. Матеріали даної справи доказів протилежного не містять.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 15.08.2017 року у справі №920/1299/16 частково скасовано рішення Господарського суду Сумської області від 18.04.2017р. у справі №920/1299/16, вилучено з додатку № 3 до договору від 21.09.2009 № 32/21-594000, укладеного між Фізичною особою-підприємцем Чередою Григорієм Васильовичем та Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Сумської філії пунктів по наступним ділянкам: 108) РШ 344-6 вул. Н.Сироватська, 6 - вул. Охтирська, 7; 461) РЩ 216-11-1 вул. Інтернаціоналістів, ЦТП - пр. М.Лушпи, 40; 1405) РШ 344-6 вул. Н.Сироватська, 6 - вул. Охтирська, 24, по іншим ділянкам - в задоволенні позову відмовлено. (т. 2 а/с 121-133)

Позивачем здійснено розрахунок заборгованості з урахуванням змін, внесених Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 15.08.2017 року у справі №920/1299/16, тобто з врахуванням вилучених ділянок, в зв'язку з чим за розрахунком позивача розмір заборгованості відповідача за спірний період склав суму 527 854,16 грн.

В свою чергу, відповідачем контррозрахунку заявленої до стягнення суми боргу не надано.

Натомість, відповідач, заперечуючи позовні вимоги, неодноразово стверджував, що фактично відповідач не здійснює користування всіма місцями в каналі кабельної каналізації, зазначеними в договорі №32/21-594000 про надання послуги доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації від 21.09.2009 р., і відповідно не повинен сплачувати за послуги, якими він не користується.

На підтвердження своїх заперечень, відповідач надав суду копії актів опосвідчення відповідності кабелю стороннього оператора договірним відносинам, що підписані односторонньо ПАТ «Укртелеком» та копії актів опосвідчення відповідності кабелю стороннього оператора договірним відносинам, що підписані односторонньо ФОП Чередою Г.В. (т. 3 а/с 103-274)

За оцінкою колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що заперечення відповідача в цій частині є необґрунтованими та безпідставними, оскільки при укладенні договору № 32/21-594000 сторони визначили всі необхідні показники, а саме: довжину та діаметр кабелю з зазначенням адрес розташування, які необхідні для визначення вартості наданих послуг, шляхом підписання додатку №3 до договору без жодних заперечень сторін, що свідчить про згоду відповідача з цими величинами.

Зміст укладеного договору не містить умов, які б давали підстави відповідачу не оплатити вказані послуги. Між тим, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Відповідно до умов укладених між сторонами договорів будь-які зміни до договорів вносяться у разі підписання сторонами додаткових угод до договорів.

Разом з тим, відповідач у апеляційній скарзі посилається на те, що між сторонами було затверджено мирову угоду, за умовами якої сторони домовились провести спільне технічне обстеження кабелів ФОП Череди Г.В., що знаходяться в каналах кабельної каналізації ПАТ "Укртелеком" в особі Сумської філії до 01.09.2013 р. та в разі виявлення невідповідності умовам договору по діаметрам кабелів та їх довжині, на підставі актів опосвідчення внести зміни в Договір №32/21- 594000 від 21.09.2009р. За доводами відповідача, місцевим судом не надано належної оцінки зазначеному.

Так, ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2013 у справі №5011-41/11074-2012 за позовом ПАТ «Укртелеком» в особі Сумської філії до ФОП Череди Г.В. про стягнення 280634,39 грн. та за зустрічною позовною заявою ФОП Череди Г.В. до ПАТ «Укртелеком» в особі Сумської філії про стягнення 585572,37 грн. затверджено мирову угоду від 21.01.2013, укладену між сторонами спору, пунктом 5 якої встановлено, що ФОП Череда Г.В. відмовляється від клопотання про призначення електротехнічної експертизи, в свою чергу, сторони домовились, що в термін до 01.09.2013 проведуть спільне технічне обстеження кабелів, що знаходяться в каналах кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком», та у разі виявлення невідповідності умовам договору по діаметрам кабелів та їх довжині, на підставі актів опосвідчення, підписаних сторонами, внесуть відповідні зміни до договорів без стягнення оплати та без здійснення перерахунку за попередні періоди. Встановлено, що внесення змін до договорів проводити поетапно, по факту закінчення технічної інвентаризації по кожній з ділянок кабельної каналізації, що зазначені, зокрема в договорі від 21.09.2009р. №32/21-594000.

У постанові Харківського апеляційного господарського суду від 15.08.2017 року у іншій справі №920/1299/16, яку залишено без змін постановою Верховного Суду від 10.05.2018 № 920/1299/16 встановлено та надано оцінку наступним обставинам.

«…У 2013 році ПАТ «Укртелеком» надіслано на адресу ФОП Череди Г.В. акти опосвідчення відповідності кабелю стороннього оператора договірним відносинам (акт опосвідчення складено згідно доручення протоколу від 18.12.2012), які підписані уповноваженими представниками ПАТ «Укртелеком» та скріплені печаткою, у яких визначені протяжність та зовнішній діаметр кабелю, та на підставі яких ФОП Череда Г.В. просить внести зміни до договору №32/21-594000 саме щодо діаметру кабелю.

Проте, з наданих до матеріалів справи актів опосвідчення відповідності кабелю стороннього оператора договірним відносинам вбачається, що лише 3-х з них, а саме: від 20.12.2013 №344-6/30, від 24.12.2013 №216-11-1/15, від 20.12.2013 №344-6/2 підписані повноважними представниками ПАТ «Укртелеком» та погоджені представником ФОП Череди Г.В., а також скріплені печатками суб'єктів господарювання, в яких, відповідно, зазначено, що на зазначених об'єктах обстеження: кабель в телефонній каналізації не виявлений.

Так, за висновком апеляційного суду по справі №920/1299/16 з вищенаведеного вбачається, що сторони спору провели спільне технічне обстеження кабелів, що знаходяться в каналах кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком» лише на цих трьох об'єктах. Решта актів опосвідчення, які надані ФОП Чередою Г.В. як доказ підтвердження дійсного діаметру кабелю в каналі кабельної каналізації не підписані двосторонньо та в них відсутня будь-яка інформація щодо зауважень при їх складанні.

Таким чином, судом у межах справи №920/1299/16, встановлено, що доказів, які б свідчили про проведення спільного технічного обстеження на інших об'єктах, визначених в актах опосвідчення, які не підписані двосторонньо, не надано, а тому інформація, зазначена у актах опосвідчення, які підписані лише представником ПАТ «Укртелеком», не є належним доказом визначення діаметру кабелю, оскільки відповідно до протоколу спільної наради представників ПАТ «Укртелеком» з ФОП Чередою Г.В. від 18.12.2012 та ухвали Господарського суду міста Києва від 21.01.2013 у справі №5011-41/11074-2012 ці акти складаються за участю двох сторін.

В межах даної справи що переглядається, в якості доказів які б свідчили про проведення спільного технічного обстеження відповідачем також надано копії актів опосвідчення відповідності кабелю стороннього оператора договірним відносинам, що підписані ПАТ «Укртелеком» та копії актів опосвідчення відповідності кабелю стороннього оператора договірним відносинам, що підписані ФОП Чередою Г.В. (т. 3 а/с 103-274)

За результатом дослідження колегією суддів встановлено, що частина зазначених актів, підписана з боку ПАТ «Укртелеком», а частина - ФОП Чередою Г.В., містять різні відомості та зауваження, тобто вони не підписані у двосторонньому порядку, в зв'язку з чим вбачається, що сторонами не досягнуто домовленості щодо погодження зміни діаметру та довжини кабелю. Із зазначених актів оповіщення тільки три з них підписані в двосторонньо, зокрема Акт №АТС-218/5 від 20.12.2013 (т. 3 а/с 103), Акт №АТС-218/4/11 від 20.12.2013 (т. 3 а/с 104), Акт №344-10/6 від 23.12.2013 (т. 3 а/с 177), із записом про направлення зазначених актів для прийняття рішення про внесення змін в договір.

Таким чином, інформація, вказана у актах опосвідчення не є належним доказом визначення діаметру кабелю, розміщеного у ККЕ відповідача, оскільки відповідно до протоколу спільної наради представників ПАТ "Укртелеком" з ФОП Череда Г. В. від 18.12.2012 та ухвали господарського суду міста Києва від 21.01.2013 у справі №5011-41/11074-2012 ці акти складаються за участю двох сторін.

Відтак, колегія суддів зазначає, що матеріали даної справи №910/21729/17 не містять належних доказів виконання мирової угоди щодо внесення змін до додатку №3 до договору №32/21-594000 про надання послуги доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації від 21.09.2009р. (у якому визначена загальна довжина каналу, діаметр кабелю, тариф за надані послуги та розмір оплати) в частині зміни діаметру та довжини кабелю. Посилання скаржника в цій частині визнаються необґрунтованими та такими, що не спростовують правових висновків місцевого господарського суду.

Більше того, доказів внесення змін до договору №32/21-594000 сторонами не надано, в судовому порядку такі зміни також не вносилися. Матеріали справи доказів протилежного не містять.

Таким чином, з огляду на те, що будь-яких змін до договору, на якому пред'явлено позов, не внесено, враховуючи те, що наявність заборгованості відповідача перед позивачем за надані послуги підтверджується матеріалами справи та, приймаючи до уваги те, що відповідачем не було спростовано наявність заборгованості та не доведено припинення зобов'язання будь-яким передбаченим законом способом в частині суми боргу, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про задоволення позову в частині стягнення з відповідача на користь позивача боргу у розмірі 527 854,16 грн.

З огляду на вищенаведене, враховуючи встановлені обставини, відсутність доказів внесення змін до договору №32/21-594000, за оцінкою колегії суддів, не знайшли свого підтвердження доводи апеляційного оскарження відповідача про те, що під час укладання договору №32/21-594000 від 21.09.2009р. було допущено помилки, а саме завищено діаметр кабелю та включені ділянки, в яких взагалі відсутній кабель.

Окрім основного боргу, позивач також просив стягнути з відповідача 27 055,28 грн. - пені за загальний період з 21.03.2017р. по 31.08.17р., 3 % річних в розмірі 4498,12 грн., інфляційні втрати в розмірі 22 325,33 грн.

Положеннями ст. 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Пунктом 4.2 договору сторони передбачили, що за порушення строків сплати, передбачених цим договором замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня від вартості неоплачених послуг за кожний день прострочення.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Враховуючи положення п. 3.5. Договору щодо здійснення оплати за послуги щомісячно не пізніше 20-го числа поточного місяця, то прострочення за послуги у лютому 2017 року мало місце з 21.02.2017р, а відтак період нарахування пені на суму боргу за лютий 2017 року має обмежуватися шестимісячним строком від дня, коли зобов'язання мало бути виконано, тобто з 21.02.2017 року по 21.08.2017р. Таким чином позивачем невірно здійснено розрахунок пені за лютий 2017 року.

За результатом здійсненого перерахунку пені з урахуванням вимог ч. 6 ст. 232 ГК України та в межах заявлених позивачем періодів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача пені в розмірі 26 534,27 грн.

Згідно з ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Дослідивши наданий позивачем розрахунок похідних вимог у вигляді 3% річних та інфляційних втрат за період з березня 2017р. по 01.11.2017р., колегія суддів вважає вірним висновок місцевого суду про задоволення позовних вимог в цій частині та стягнення з відповідача 22325,33 грн. - інфляційних втрат та 4498,12 грн. - 3 % річних.

Відповідачем контррозрахунку похідних вимог не надано, позовні вимоги в цій частині не спростовано.

Інших доводів та доказів, які б слугували підставою для скасування судового рішення по даній справі відповідачем не наведено.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Відповідно до п.48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мала проти України» від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014 зазначено: «Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах «Проніна проти України» (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року).»

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів встановила, що у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції. Таким чином, апеляційні вимоги фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 267-270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича на рішення Господарського суду міста Києва від 03.05.2018 по справі №910/21729/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.05.2018 по справі №910/21729/17 залишити без змін.

3. Повернути матеріали справи №910/21729/17 до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді А.І. Тищенко

Л.В. Чорна