Рішення № 76481870, 10.09.2018, Чернігівський окружний адміністративний суд

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2018 року м. Чернігів Справа № 2540/2560/18

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Бородавкіної С.В.,

за участі секретаря - Гайдука С.В.,

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідачів - Лотоцького А.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Оперативного командування ''Північ'', Чернігівського обласного військового комісаріату, третя особа, - Військова частина А2167 про визнання протиправними та скасування наказів,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3) 07.07.2018 (відповідно до відбитку штампу на конверті) звернувся до суду з адміністративним позовом до Оперативного командування ''Північ'' (далі - Командування), Чернігівського обласного військового комісаріату (далі - Чернігівський ОВК) та просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ командуючого військ Командування від 02.06.2018 № 120 в частині переведення його на іншу посаду;

- скасувати наказ військового комісара Чернігівського ОВК від 07.06.2018 № 130 в частині, що стосується позивача.

Свої вимоги мотивує тим, що оскаржуваними наказами він призначений на вищу посаду у порядку просування по службі, а саме: з шпк «капітан» на «майор». Однак, в атестаційному висновку відсутня інформація щодо можливості зарахування його в резерв для призначення на вищу посаду.

Крім того, ні у позивача, ні у його дружини, яка також є військовослужбовцем Збройних Сил України, не запитували згоди на переміщення на нове місце служби, що є порушенням вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008.

Також ОСОБА_3 надав разом з позовом обґрунтоване клопотання про поновлення строку звернення до суду.

Ухвалою судді від 13.07.2018 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін у судове засідання.

Крім того, поновлено ОСОБА_3 строк звернення до суду.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні, надав відзиви на позовну заяву та пояснив, що добровільно вступаючи на військову службу (укладаючи контракт про проходження військової служби) відповідна особа повинна усвідомлювати, що військова служба пов'язана з підвищеними вимогами до дисципліни, а її проходження можливе не за місцем постійного проживання (перебування). Зазначив, що дія особливого періоду та ситуація, яка склалась на сході України, вимагають від Збройних Сил України з метою захисту територіальної цілісності та недоторканості України укомплектування бойових військових частин особовим складом для можливості виконання ними покладених завдань щодо відсічі збройній агресії противника та збереження цілісності державного кордону України. Саме з цією метою відбулось переміщення позивача для подальшого проходження військової служби до військової частини А2167.

Крім того, звернув увагу, що Чернігівський ОВК є підлеглою організацією стосовно Командування та зобов'язаний виконувати його накази та розпорядження.

Представник третьої особи, - військової частини А2167 в судове засідання не прибув, пояснень щодо позовних вимог не надав, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідачів, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов слід задовольнити в повному обсязі, враховуючи таке.

Судом встановлено, що відповідно до наказу Командування від 08.07.2016 № 128, ОСОБА_3 проходив військову службу в Чернігівському ОВК на посаді офіцера відділення оперативних чергових, шпк - «капітан».

Надалі, з урахуванням подання військового комісара Чернігівського ОВК про призначення позивача на вищу посаду в порядку просування по службі: з шпк «капітан» на «майор» (а.с. 47-48), Командуванням прийнято наказ від 02.06.2018 № 120 про увільнення капітана ОСОБА_3 від займаної посади і призначення його на посаду старшого оперативного чергового відділення бойового управління командного пункту 72 окремої механізованої бригади (а.с. 53).

У зв'язку з наведеним, військовим комісаром Чернігівського ОВК 07.06.2018 винесено наказ № 130, яким виключено капітана ОСОБА_3 із списків особового складу Чернігівського ОВК та усіх видів забезпечення. Визнано його таким, що справи і посаду здав та вибув до нового місця служби в м. Бахмут Донецької області (а.с. 54).

09.06.2018 командиром військової частини А2167 винесено наказ № 146, яким позивача зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 09.06.2018. ОСОБА_3 визнано таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків, шпк «майор» (а.с. 17).

Вважаючи накази Командування та Чернігівського ОВК протиправними, ОСОБА_3 звернувся до суду з відповідним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України від 25.03.1992 №2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон №2232), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення) та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція).

Частиною першою статті 2 Закону №2232 встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону №2232).

Відповідно до частини тринадцятої статті 6 Закону №2232 військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Пунктом 112 Положення передбачено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.

В свою чергу, пунктом 82 Положення визначено підстави призначення військовослужбовців на посади, зокрема, на вищі посади - у порядку просування по службі.

Вказаним пунктом Положення також встановлено, що посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад.

Таким чином, з наведеного вбачається, що переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби можливе у випадку призначення його на вищу посаду (отримання вищого військового звання).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалось представником відповідачів в судовому засіданні, переміщення ОСОБА_3 на нове місце служби, а саме: у військову частину А2167, яка дислокується в м. Бахмут Донецької області, відбулось у зв'язку з призначенням позивача на вищу посаду в порядку просування по службі з шпк «капітан» на «майор».

Частиною п'ятою статті 5 Закону №2232 передбачено, що присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов'язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Відповідно до пункту 49 Положення військові звання присвоюються військовослужбовцям персонально, послідовно, з урахуванням посади, яку вони займають, та інших умов, передбачених цим Положенням.

Згідно із пунктом 4.1 Розділу IV Інструкції військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі - План переміщення на посади), подань, службового документа, визначеного підпунктом 5 пункту 1.5 розділу I цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України

Пунктом 4.9 Розділу IV Інструкції встановлено, що підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців, зокрема, на вищі посади є витяг із Плану переміщення на посади, а в разі здійснення незапланованого переміщення - подання (додаток 1) та витяг із Резерву для просування по службі та (або) витяг із рішення колегіального органу, визначеного Інструкцією про порядок заміщення на конкурсній основі вакантних посад науково-педагогічних працівників у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, що належать до сфери управління Міністерства оборони України, затвердженою наказом Міністерства оборони України, Міністерства освіти і науки України від 19 жовтня 2016 року N 542/1255, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2016 року за N 1461/29591 (далі - Інструкція про порядок заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників).

Таким чином, Інструкцією визначено вичерпний перелік документів на підставі яких здійснюється призначення військовослужбовців на вищу посаду позапланово. Суд звертає увагу, що законодавець не наділив уповноважених осіб правом самостійного визначення вказаного переліку шляхом його звуження/розширення.

Судом встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, що підставою для видання спірних наказів стало подання військового комісара Чернігівського ОВК про призначення ОСОБА_3 на вищу посаду в порядку просування по службі, а саме: призначення йому старшого офіцерського звання шпк «майор» замість «капітан» (а.с. 47, 48).

Однак, в порушення вищевказаних вимог Інструкції, Командуванням під час видачі наказу від 02.06.2018 № 120 не було враховано відсутність витягу із Резерву для просування по службі щодо ОСОБА_3, наявність якого разом з поданням є обов'язковою умовою у випадку вирішення питання про призначення військовослужбовця на вищу посаду.

Крім того, Порядком та Інструкцією передбачено проведення атестування військовослужбовців з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об'єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі.

Розділом VII Інструкції передбачено, що процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців.

Комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу.

За підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця.

Залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, в тому числі: зарахування до Резерву для просування по службі; залишення на займаній посаді або продовження строку перебування на посаді.

В матеріалах справи наявна скорочена оціночна карта ОСОБА_3 за період з 01.12.2016 по 30.10.2017 (а.с. 43), відповідно до змісту якої капітан ОСОБА_3 отримав оцінку за критеріями службової діяльності «задовільно», займаній посаді відповідає (офіцер відділення оперативних чергових Чернігівського ОВК) та його рекомендовано залишити на займаній посаді.

Суд звертає увагу, що оціночна карта позивача не містить висновок щодо зарахування ОСОБА_3 для призначення на вищу посаду.

Крім того, відділом реєстрації актів цивільного стану по місту Шостка Шосткинського міськрайонного управління юстиції Сумської області 14.10.2006 в Книзі реєстрації шлюбів зроблено актовий запис № 483 про реєстрацію шлюбу ОСОБА_3 та ОСОБА_4, про що видано відповідне свідоцтво (а.с. 18).

Відповідно до довідки військової частини А2622 від 27.06.2018 № 1/442 ОСОБА_4 перебуває на військовій службі у вказаній військовій частині та має військове звання «старший солдат» (а.с. 44).

В свою чергу, пунктом 114 Положення встановлено, що у разі коли переміщення військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, на нове місце військової служби передбачає зміну місця проживання його сім'ї, а дружина (чоловік) військовослужбовця також проходить військову службу за контрактом, одночасно з прийняттям рішення про переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби, крім випадків переміщення на підставі висновку атестації чи у порядку реалізації накладеного дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також якщо може виникнути обставина, що порушує вимоги частини першої статті 27 Закону України "Про запобігання корупції", вирішується (за їх згодою) питання щодо переміщення у цю ж місцевість його (її) дружини (чоловіка).

Переміщення на нове місце військової служби не здійснюється також, якщо військовослужбовці, які перебувають у шлюбі, не можуть бути одночасно призначені на військові посади в межах одного населеного пункту (гарнізону) та в разі відмови одного з них від звільнення з військової служби.

Наведені вимоги Положення не враховані Командуванням під винесення оскаржуваного наказу, оскільки питання про переміщення дружини позивача на нове місце служби ОСОБА_3 та можливість призначення її на посаду в межах м. Бахмут Донецької області вирішено не було. Наведене не заперечувалось представником відповідачів у судовому засіданні.

Враховуючи наведене, суд зазначає, що призначення позивача на вищу посаду в порядку просування по службі з шпк «капітан» на «майор» та переведення на нове місце служби до м. Бахмут Донецької області (військова частина А2167) відбулось за відсутності законодавчо встановлених підстав, з порушенням вимог Положення та Інструкції.

Таким чином, наказ оперативного командування «Північ» від 02.06.2018 № 120, яким капітана ОСОБА_3 призначено на посаду старшого оперативного чергового відділення бойового управління командного пункту 72 окремої механізованої бригади в порядку просування по службі з шпк «капітан» на «майор», є протиправним та має бути скасованим, а позовні вимоги в цій частині - задоволені.

Вирішуючи питання про правомірність прийняття Чернігівським ОВК наказу від 07.06.2018 № 130 суд враховує, що відповідно до вимог статей 28-30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

За своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов'язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов'язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Тобто, військовий комісар Чернігівського ОВК зобов'язаний беззастережно виконувати накази командувача військ оперативного командування «Північ», а наказ від 07.06.2018 № 130 прийнятий Чернігівським ОВК на виконання наказу Командування від 02.06.2018 № 120.

Таким чином, вимога ОСОБА_3 про скасування наказу Чернігівського ОВК від 07.06.2018 № 130 має бути задоволена, оскільки є похідною від першої вимоги.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, враховуючи, що наказ командувача Оперативного командування «Північ» від 02.06.2018 № 120 прийнятий не у межах повноважень та у спосіб, що встановлений законодавством України, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_3 слід задовольнити в повному обсязі.

Керуючись статтями 227, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_3 (ІНФОРМАЦІЯ_1, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до Оперативного командування ''Північ'' (код ЄДРПОУ 26616313, вул. Шевченка, 57, м. Чернігів, 14000), Чернігівського обласного військового комісаріату (код ЄДРПОУ 08536958, вул. Гетьмана Полуботка, 58, м. Чернігів, 14000), третя особа, - Військова частина А2167 (код ЄДРПОУ 08267926, бульвар Олександрійський, м. Біла Церква, Київська область, 09100) про визнання протиправними та скасування наказів - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати наказ командувача Оперативного командування ''Північ'' від 02.06.2018 № 120 в частині переведення капітана ОСОБА_3 на іншу посаду.

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Чернігівського обласного військового комісаріату від 07.06.2018 № 130 в частині, що стосується капітана ОСОБА_3.

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту. Апеляційна скарга, з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII ''Перехідні положення'' Кодексу адміністративного судочинства України, подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 17 вересня 2018 року.

Суддя С.В. Бородавкіна