Постанова № 76472627, 04.09.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" вересня 2018 р. Справа№ 910/933/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Гуцал І.М., Яковенко Д.М.;

від відповідача: Павленко О.В. - представник за довіреністю № 300-02/87 від 31.05.2018 р.; Шевчук О.С., Костюк Т.В., Фенно Н.М. - представники за довіреністю № 300-02/94 від 04.09.2018 р.;

від третьої особи: Вознюк О.В. - представник за довіреністю від 19.12.2017 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2018 року

у справі № 910/933/18 (суддя Картавцева Ю. В.)

за позовом Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна"

про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" про визнання недійсним п.п. 1, 5 рішення від 14.11.2017 №628-р.

Позивач посилається на те, що Антимонопольний комітет України неповно з'ясував усі обставини справи та дійшов необґрунтованих висновків про погодженість дій Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна", внаслідок чого виніс протиправне рішення. За наведених обставин, позивач просить суд визнати недійсним п. 1 рішення від 14.11.2017 №628-р щодо позивача та п. 5 вказаного рішення щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 40 759 068,00 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.05.2018 року позов задоволено повністю.

Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 р. № 628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" і Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд", уклавши угоду купівлі-продажу від 25.03.2009 р. №2009/07САУ/02, із відповідними змінами та доповненнями, які були чинними у 2011 році, умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, стосуються розподілу ринку за асортиментом товару, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції.

Визнано недійсним пункт 5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 р. №628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд" штраф у розмірі 40 759 068 грн. 00 коп.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд" судовий збір у розмірі 1762 грн. 00 коп.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку, що договірні умови між позивачем та третьою особою не містили будь-яких заборон або вказівок чи рекомендацій щодо правовідносин позивача з іншими виробниками (в тому числі і виробниками більш дешевих замінників, що конкурують з товаром виробництва Sanofi), відтак, досягнення відповідних рівнів закупівлі товару Sanofi не було обов'язковим для позивача і жодних штрафних санкцій за невиконання умови знижки Угодою передбачено не було, що дає підстави вважати, що конкурентна поведінка позивача не була обмежена угодою з ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" і була для нього абсолютно невизначеною.

Також, на думку суду першої інстанції, матеріали справи не відображають існування будь-яких бар'єрів доступу на ринок товарів-замінників вітчизняних виробників та обмеження їх змагання з товарами, виробництва Sanofi, тому твердження відповідача в рішенні 628-р про стимулювання дистриб'юторів утримуватися від закупівлі більш дешевих товарів-замінників є лише припущенням, котре суперечить фактичним даним, що містяться в матеріалах справи та не підтверджено жодними доказами.

За висновками суду першої інстанції, відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що умови угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02, із відповідними змінами і доповненнями, які були чинними у 2011 році, умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2018 року у справі № 910/933/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було враховано, що оцінювати механізм надання знижок та його вплив/можливий вплив на відповідний ринок необхідно у кожному конкретному випадку з урахуванням конкретних обставин, а не з врахуванням загальної практики застосування знижок виробником з метою збільшення обсягів продажу власних товарів. Також апелянт зазначив, що надання позивачем знижки після факту реалізації дистриб'юторами відповідного товару не впливає на зменшення рівня цін на лікарські засоби Sanofi, а навпаки сприяє утримуванню цін на відповідних ринках на високому рівні.

На думку апелянта, нарахування балів на весь перелік товару, встановлення цільових рівнів закупівель за кожною групою товарів та обсягів товарів на складах, знижка на окремо визначені товари свідчать про те, що такі умови співробітництва стимулюють позивача більше придбавати та реалізовувати дорогих лікарських засобів Sanofi, а ніж придбавати та реалізовувати дешевші замінники за іншими торговими назвами інших виробників;

Крім того, апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції стосовного того, що комітет повинен був застосувати до правовідносин між ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» та ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а не ст. 6 вказаного Закону, не відповідають обставинам справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України по справі № 910/933/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.07.2018 року апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А., призначено до розгляду на 04.09.2018 року та зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2018 р. у справі № 910/933/18.

Позиції учасників справи

13.08.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд залишити без змін рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/933/18 від 25.05.2018 р.

Третя особа, заперечуючи проти доводів апелянта, зазначає, що доводи апелянта зводяться до повторення необґрунтованого та недоведеного припущення, викладеного у Рішенні АМКУ, щодо умови в частині надання знижки можуть призвести до обмеження конкуренції, оскільки стимулюють Оптіма-Фарм утримуватись від придбання замінників завдяки розміру отриманої від товариства знижки. Третя особа зазначає, що знижка надавалася останнім за виконання позивачем умов угоди, які не обмежували свободу купівельної поведінки ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» стосовно замінників, і що відсутні будь-які підстави для зроблених апелянтом висновків, які суперечать встановленим у справі АМКУ обставинам.

Також третя особа вказала, що обставина, яка вказує на менший попит замінника виробництва українських виробників, а відповідно і обсяги продажів, порівняно з препаратами Sanofi, існувала як до, так і після укладення Угоди. На думку третьої особи дана обставина підтверджується наявними у справі доказами, а тому твердження апелянта про обумовленість незначних обсягів замінників в портфелі дистриб'юторів, в т.ч. позивача, саме умовами угоди, є хибним, а наявні у справі докази про існування нез'ясованих апелянтом обставин (попит споживачів, зумовлений доступною їм інформацію про препарати, включаючи рекламу, упізнаваність бренду внаслідок інших маркетингових заходів, тривалості присутності на ринку, кращої репутації, оцінки їх безпечності та ефективності; попит аптек, зумовлений попитом споживачів та конкуренцією між аптеками за приваблення споживачів широтою асортименту та якістю представленої продукції різних брендів та різних цінових сегментів тощо) так і не були спростовані апелянтом ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі.

20.08.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд залишити без задоволення апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України, а рішення Господарського суду міста Києва від 15.05.2018 р. у справі № 910/933/18 залишити без змін.

Позивач, заперечуючи проти доводів апелянта, зазначає, що вказані відповідачем твердження не мають жодного відношення до визначення мети знижок, та, відповідно, не спростовують висновків суду щодо мети надання третьою особою знижок, не підтверджують висновків відповідача щодо стимулювання позивача більше придбавати та реалізовувати дорогих лікарських засобів Sanofi, а ніж придбавати та реалізовувати дешевші замінники за іншими торговими назвами інших виробників.

Також позивач вказав, що наведені відповідачем в апеляційній скарзі умови угоди не визначають умов та порядку застосування позивачем отриманим сум знижок. Умови угоди встановлюють лише спосіб надання знижки від продавця до позивача та не визначають фактичні умови ціноутворення продукції при подальшій її реалізації продавцем.

За твердженням позивача, останній не має можливості впливати на вибір клієнтів-аптек з обрання необхідного асортименту та обсягу продукції Позивач забезпечив можливість реалізації клієнтам-аптекам як продукції Sanofi так і продукції конкурентів Sanofi.

Представники відповідачів у судовому засіданні 04.09.2018 р. апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представники позивача та третьої особи у судовому засіданні 04.09.2018 р. заперечили проти апеляційної скарги, просили її відхилити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

14.11.2017 р. за наслідками розгляду матеріалів справи № 242-26.13/304-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та подання про попередні висновки Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції № 242-26.13/304-12/147-спр/кі, відповідачем винесено рішення № 628-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема:

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" і Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд", уклавши угоду купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02, із відповідними змінами і доповненнями (надалі Угода), які були чинними у 2011 році, умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, стосується розподілу ринку за асортиментом товару, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене частиною 1 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції (п.1 Рішення).

За порушення, передбачене в п.1 резолютивної частини Рішення, накладено на Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лт." штраф у розмірі 40 759 068,00 гривень (п. 5 Рішення).

У вказаному рішенні АМКУ встановлено наступне:

Товарні межі ринку: ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" протягом 2011 року здійснювало на території України оптову реалізацію лікарських засобів 174 торговими назвали, перелік яких наведено в додатку №1 до цього рішення, що входять до Переліку референтних лікарських засобів, що рекомендуються для застосування при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 07.09.2009 №663.

При цьому, набір лікарських засобів, вироблених компаніями Групи Sanofi, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Компанії Групи Sanofi можуть суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації у великому опті.

Географічні межі ринку: територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби, вироблені компаніями Групи Sanofi, великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

Часові межі ринку: для ринків у визначених товарних та географічних межах часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцем і покупцями утворює самодостатні ринки товарів із сталою структурою. Тобто, часові межі ринку становлять один рік.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що найбільші обсяги лікарських засобів Групи Sanofi на території України протягом 2011 року ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" реалізувало в тому числі ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд". Так, 77 відсотків від загального обсягу реалізованих ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" 2011 році лікарських засобів реалізовано ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ".

Зокрема, ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" у 2011 році придбало 44 відсотки лікарських засобів, реалізованих ТОВ "Санофі-Авентіс Україна". При цьому частки кожного з восьми інших суб'єктів господарювання, які придбавали у ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" лікарські засоби, не перевищують 7 відсотків і в сукупності становлять 23 відсотки. ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" співпрацює з ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" на підставі угоди, розробленої ТОВ "Санофі-Авентіс Україна".

Так, ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" у 2010-2011 роках здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" на підставі угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 р. № 2009/07САУ/02, із змінами та доповненнями (далі-Угода), предмет якої передбачає, що ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" надає покупцю (ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд"), а покупець погоджується на отримання невиключного права на торгівлю товаром на території.

При цьому, відповідно до термінів, визначених Угодою, товаром є активні субстанції у формі дозування, готового до застосування, а територією - територія України.

Види діяльності ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" відповідно до умов Угоди охоплюють: придбання товару у ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та продаж товару замовникам.

Умови Угоди передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб'юторами лікарських засобів, вироблених компаніями Групи Sanofi, систему контролю за виконанням дистриб'юторами відповідних умов угод, а також систему відповідних стимулів у вигляді знижок, що мотивують дистриб'юторів погоджуватись на такі умови співпраці.

Так, згідно з Угодою ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" здійснює подальший продаж товару на території і при цьому зобов'язуються робити усе можливе, щоб охопити всі потреби у товарах по усій території і тільки в межах цієї території. Разом з цим, умовами Угоди передбачено, що ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" зобов'язуються не реекспортувати товар поза межі території України та докладати усіх зусиль, щоб перешкодити третім сторонам у такому експорті.

Крім обмежень щодо території обороту товару, в Угоді містяться положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами лікарських засобів компаній Групи Sanofi, а також їх запасами на складі.

Так, ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" зобов'язалось без затримки сповіщати ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" про усі запити та замовлення, що стосуються товару, отриманого з місць чи третіх осіб поза межами території, також надавати інформацію про подальше розповсюдження товару.

Крім цього, ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" може вимагати від ТОВ СП "Оптіма- Фарм, Лтд" надати додаткові документи (копії видаткових накладних тощо), що підтверджують певний рівень реалізації товарів, у тому числі пріоритетних товарів, будь-яким споживачам, у тому числі пріоритетним.

Також, відповідно до умов договорів дистриб'ютор надає поради ТОВ "Санофі- Авентіс Україна" стосовно цінової політики на товар для оптових покупців, фармацевтів, лікарень, погоджуючись при цьому, що згадана політика має бути узгоджена з положеннями чинного законодавства на території України.

На виконання умов Угоди 1 та Угоди 2 щоквартально до 7-го числа першого місяця наступного кварталу дистриб'ютори надають ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" звіт про обсяги реалізації пріоритетного товару у двох примірниках, у письмовій та електронній формі.

Також, з 1 січня 2011 року ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» з ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» в Угоді запровадили порядок розрахунку загальної суми знижки, яку ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» може надавати дистриб'юторам. Запроваджена система надання знижок передбачає розподіл лікарських засобів на 11 переліків. При цьому розмір знижки залежить від того, в якому переліку міститься лікарський засіб.

Кваліфікуючи дії позивача та третьої особи як антиконкурентні узгоджені дії, відповідач виходив з наступного:

- наявні у відносинах ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з позивачем комерційні умови побудовані таким чином, щоб за рахунок всіх лікарських засобів Sanofi стимулювати дистриб'ютора утримуватись від придбання та подальшої реалізації у значних обсягах лікарських засобів, які є конкурентами лікарським засобам Sanofi, при одночасному підтриманні високого рівня доходності лікарських засобів Sanofi за рахунок високих рівнів торгових надбавок (до 330 відсотків) (пункт 143 Рішення);

- внаслідок встановленого ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з позивачем порядку розрахунку загальної суми знижки для позивача відбувається крос-субсидування різниці між різними групами (переліками) лікарських засобів Sanofi, а саме: групи, які містять лікарські засоби, в яких обігу на території України відсутні замінники з тією самою МНН відповідного дозування та форми (далі - замінники), субсидують групи, що мають 2 і більше замінники, при цьому, таке субсидування відбувається не з метою зниження ціни для кінцевого споживача, а з метою стимулювання дистриб'ютора утримуватись від придбання у значних обсягах лікарських засобів у конкурентів ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та подальшої їх реалізації в аптеки та на процедури державних закупівель (пункт 146 Рішення);

- позивач є одним з найбільших учасників на ринку послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному виробі, а аптеки можуть придбавати лікарські засоби передусім у дистриб'юторів, таким чином, відсутність чи наявність у незначному обсязі у позивача певних лікарських засобів впливатиме як на можливість аптеки, так і на можливість кінцевих споживачів вибирати між кількома лікарськими засобами (пункт 167 Рішення);

- узгоджені дії ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та позивача можуть призвести до обмеження економічної конкуренції з боку дешевших замінників лікарських засобів Sanofi з переліків А1.3. та А2.3. (пункт 174 Рішення);

- система договірних відносин, яка діяла у 2011 році між ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" і позивачем, забезпечила можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi, реалізовані позивачем через процедури державних закупівель (пункт 183 Рішення);

- договірні відносини, які діяли у 2011 році між ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та позивачем, на виконання яких ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" реалізовувало у 2011 році особливий товар лише позивачу, стосуються розподілу ринку лікарських засобів компаній Групи Sanofi за асортиментом товарів (пункт 191 Рішення).

Не погодившись з вищевказаним рішенням, Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд" звернулось до суду з даним позовом.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення № 628-р.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з частиною першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що позивач, звернувся до господарського суду в межах строку, визначеного частиною 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки вказане рішення отримано позивачем 30.11.2017 р.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з приписами ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною 2 статті 6 вказаного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Виходячи із змісту даного положення, вбачається, що обов'язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є: факт вчинення узгоджених дій; наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ; причинно-наслідковий зв'язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку суду необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Як було встановлено у оскаржуваному рішенні АМКУ, ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" у 2010-2011 роках здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" на підставі угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02, із змінами та доповненнями, предмет якої передбачає, що ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" надає покупцю (ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд"), а покупець погоджується на отримання невиключного права на торгівлю товаром на території.

При цьому, відповідно до термінів, визначених Угодою, товаром є активні субстанції у формі дозування, готового до застосування, а територією - територія України.

Види діяльності ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд" відповідно до умов Угоди охоплюють: придбання товару у ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та продаж товару замовникам.

Умовами угоди була передбачена система знижок за виконання певних умов. Відповідно, надання чи ненадання знижки, сума знижки виникає/залежить/визначається після фактичного виконання комерційної умови.

В абзаці другому п. 3.7.1 Угоди прямо закріплена мета надання третьою особою знижок: надання знижки зумовлене бажанням продавця заохотити покупця збільшувати обсяги закупівель всіх категорій товарів продавця, що направлене на збільшення розміру доходу (прибутку) продавця.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, ця мета відповідає законним цілям підприємницької діяльності отримувати прибуток і збільшувати обсяги продажу своєї продукції, а тому відсутні будь-які підстави стверджувати, що умовою надання знижок є утримання позивача від придбання в значних обсягах замінників чи що вона має будь-який інший антиконкурентний характер.

Доводи відповідача, що антиконкурентний характер комерційних умов надання знижок полягає у тому, що завдяки знижкам позивач може отримати більшу економічну вигоду від перепродажу товару третьої особи, ніж від перепродажу товару його конкурентів, є хибним, оскільки більша економічна вигода покупця не може бути критерієм розмежування проконкурентної та антиконкуретної поведінки, оскільки економічна вигода є суттю економічної діяльності і необхідним елементом конкуренції між суб'єктами господарювання.

Крім того, стимулювання придбати товар не може бути тотожним стимулюванню не придбавати товари конкурентів, як це розцінює відповідач, тому що засоби, за допомогою яких досягається певний економічний результат - економічна вигода - акції, бонуси, що спрямовані на збільшення обсягів продажу власних товарів (в тому числі просування нових товарів тощо), є законними елементами конкурентної боротьби за споживача на ринку у відповідності до певних критеріїв (або їх сукупності): ціни, якості тощо.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується позивачем і третьою особою, укладаючи Угоду, сторони запровадили таку модель механізму знижок, відповідно до якої при добровільному досягненні певного рівня закупівель всього асортименту товарів, вироблених групою Sanofi, вартість придбання певного переліку з них (переліки А1.3. та А2.3. відповідно до Угоди) для позивача відповідно зменшувалась, а переплата (оплата товару здійснювалась на умовах передоплати), що виникала в результаті надання знижки, зараховувалась постачальником для оплати наступних замовлень товару.

В той же час, договірні умови між позивачем та третьою особою не містили будь-яких заборон або вказівок чи рекомендацій щодо правовідносин позивача з іншими виробниками (в тому числі і виробниками більш дешевих замінників, що конкурують з товаром виробництва Sanofi), відтак, досягнення відповідних рівнів закупівлі товару Sanofi не було обов'язковим для позивача і жодних штрафних санкцій за невиконання умови знижки Угодою передбачено не було, що дає підстави вважати, що конкурентна поведінка позивача не була обмежена угодою з ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" і була для нього абсолютно невизначеною.

Крім того, умови угоди, укладеної між позивачем та третьою особою, не визначають умов та порядку застосування позивачем отриманих знижок, а встановлюють лише спосіб надання знижки від продавця до позивача та не визначають фактичні умови ціноутворення продукції при подальшій її реалізації позивачем.

Разом з тим, відповідачем у Рішенні зазначається, що такий механізм знижок стимулював позивача утримуватися від придбання більш дешевих товарів-замінників, однак, стимули у виді знижок для закупівлі більшого обсягу товарів Sanofi не могли самі по собі обмежувати можливість конкурувати, оскільки, навпаки, являють собою проконкурентний засіб здобуття переваг власними силами у змаганні як на рівні виробництва, так і на рівні оптової дистрибуції.

Крім того, відповідач, стверджуючи про більшу економічну вигоду позивача від придбання більшого обсягу препаратів з переліків А1.3. та А2.3. за рахунок утримання від придбання замінників у зазначених обсягах, в оскаржуваному рішенні не здійснив жодного економічного розрахунку та/або дослідження для перевірки вказаної обставини.

Таким чином, факт наявності в угоді умов щодо надання знижок не свідчить про здатність та можливість третьої особи стимулювати позивача більше придбавати та реалізовувати лікарських засобів Sanofi, а ніж придбавати та реалізовувати замінники за іншими товарними назвами інших виробників.

Відповідачем у п. 143 спірного Рішення було використано поняття "значні обсяги" придбання продукції - лікарських засобів. У вказаному пункті йде мова про стимулювання дистриб'ютора за рахунок умов Угоди утримуватись від придбання значних обсягів лікарських засобів, які є конкурентами Sanofi.

Разом з тим, відповідач не вказав у Рішенні жодних висновків щодо кваліфікації вказаного поняття, а отже є незрозумілим, які обсяги закупівлі з урахуванням забезпечення конкурентності є значними чи незначними, або принаймні достатніми для забезпечення, з точки зору відповідача, конкурентності на ринку дистрибуції лікарських засобів.

В той же час, відповідачем не було з'ясовано обставин, чи є значними, незначними, достатніми в необхідній кількості обсяги придбання продукції конкурентів Sanofi позивачем, іншими дистриб'юторами, наявність/забезпечення в значній чи незначній або достатній кількості аптечних закладів продукції Sanofi та його конкурентів.

Більше того, Рішення не містить економічного обґрунтування необхідності закупівлі більших обсягів товарів-замінників при низькому на них попиті чи можливості за відсутності зазначеного механізму знижок Sanofi.

Фактори формування попиту на товари Sanofi та їх конкурентів, а також вплив або можливість впливу на попит оптових дистриб'юторів лікарських засобів в Рішенні не відображені та відповідачем не досліджувались.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, великооптовий дистриб'ютор зацікавлений максимально задовольнити будь-які потреби клієнтів різних рівнів, тобто право вибору оригінального препарату чи його замінника за діючою речовиною або за терапевтичним призначенням надається позивачем безпосередньо своїм контрагентам, а в ситуаціях проведення державних закупівель таке право на законодавчому рівні закріплено за державним замовником, котрий самостійно визначає предмет закупівлі.

Послуги з організації роздрібної торгівлі лікарськими засобами являють собою комплекс взаємопов'язаних дій суб'єктів господарювання, що здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами, основною метою яких є забезпечення в аптечних закладах якнайбільшої пропозиції асортименту фармацевтичних товарів, можливості замовлення необхідних ліків, задоволення потреб споживачів шляхом створення можливості покупцю придбати в одному місці всі необхідні йому товари.

Таким чином, є вірними доводи позивача та третьої особи стосовно того, що перелік тих лікарських засобів, які поставляються в аптеки, звідки вони, власне, доходять до кінцевого споживача, формується за рахунок загальних тенденцій ринку, тобто попиту на відповідні ліки (відповідного виробництва/відповідної якості), в межах якого спостерігається пріоритет більш дорогих ліків над більш дешевими аналогами/замінниками (табл. 2, 4 Рішення щодо часток лікарських засобів Sanofi та його замінників, реалізованих у 2011 році дистриб'ютором - позивачем та реалізованих у 2011 році через аптеки), а тому дистриб'ютор не має можливості випливати на вибір клієнтів щодо обрання ними лікарським засобів за асортиментом і кількістю.

Крім того, матеріали справи не містять доказів неможливості замовлення у позивача більш дешевого товару-замінника.

Також, як обґрунтовано зазначає позивач, відповідачем не з'ясовувалися та не досліджувались обставини щодо профіциту/дефіциту у позивача лікарських засобів постачальників лікарських засобів конкурентів Sanofi.

В той же час, як зазначали позивач та третя особа та не спростовано відповідачем, більш дешеві товарозамінники протягом досліджуваного періоду були присутні на загальнодержавному ринку як в оптових портфелях дистриб'юторів, так і в аптечному сегменті, реалізовувалися через процедури державних закупівель, тобто приймали участь у змаганні за власного покупця і покупці державні та приватні мали можливість обирати між товарами Sanofi та їх замінниками.

Однак, вказані обставини не були досліджені в оскаржуваному рішенні АМКУ.

Крім того, відносини позивача з ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" є за своєю суттю вертикальними відносинами щодо поставки товару, однак, відповідачем не здійснювався аналіз даних правовідносин, як вертикальних, у відповідності до приписів ст.8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №10-рп від 12.10.2017, відповідно до регламентації яких вертикальні узгоджені дії, навіть ті, що містять певні обмеження за відповідних обставин дозволяються та не потребують дозволу.

Разом з тим, негативні наслідки впливу угоди на конкуренцію зводяться відповідачем в оскаржуваному рішення до фактів незначного обсягу реалізації більш дешевих товарів-замінників, однак суд не може погодитись з доведеністю таких висновків, оскільки незначні обсяги реалізації не можуть самі по собі свідчити про можливість обмеження конкуренції без дослідження всіх факторів, що могли впливати на попит і пропозицію відповідного ринку.

При цьому, в Рішенні, окрім констатування одиничних прикладів незначного обсягу реалізації товарів-замінників не наводиться жодного іншого дослідження причин даного явища, зокрема не з'ясовується порядок замовлення лікарських засобів аптеками, обрання відповідної діючої речовини лікарем серед аналогічних за терапевтичним призначенням, особистих звичок кінцевого споживача, сформованих теле-радіорекламою щодо безрецептурного асортименту, тощо.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про захист економічної конкуренції" ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України N 49-р від 05.03.2002 (п. 1.3), товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Згідно з п. 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

При дослідженні ринку відповідачем було використано принцип абсолютної еквівалентності/тотожності за критеріями діючої речовини, її форми, способу введення, ефективності, тощо, а не принцип подібності, спільних рис, як це передбачено Методикою.

Також, відповідач не здійснив аналізу інструкцій лікарських засобів та\або уніфікованих протоколів лікування, котрими керується лікар при обранні схеми лікування. Зокрема, в рішенні 628-р взагалі не приділено уваги порядку формування попиту на безрецептурні лікарські засоби, котрі фактично придбаваються кінцевими споживачами без відвідування лікарів.

Крім того, відповідно до п. 5.2 Методики при проведенні дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані.

Згідно з п.5.3. Методики стандартизованими товарами (товарними групами) можуть розглядатися товари, які мають єдину систему показників, параметрів, що характеризують товар, і у виробництві яких використовуються єдині чи однакові технічні стандарти, технічні умови, стандарти застосування тощо.

Диференційовані товари (товарні групи) характеризуються певними відмінностями споживчих властивостей, зовнішнього вигляду, якісних показників, термінів споживання, обсягів додаткових послуг (сервісного обслуговування), що дає можливість споживачам певним чином вирізняти переваги конкретного товару (товарної групи), який виробляється (реалізується) певним суб'єктом господарювання (продавцем), від інших аналогічних товарів (товарних груп) при задоволенні певного попиту. (п. 5.4. Методики)

Під час винесення оскаржуваного рішення, визначаючи товарні межі ринку, відповідач розглядав конкурентами виключно стандартизовані товари та не врахував можливість існування конкуренції також між диференційованими товарами.

Окрім цього, в оскаржуваному рішенні містяться суперечливі висновки щодо взаємозамінності товарів, оскільки останнє визначає окремі ринки лише у виді лікарських засобів Sanofi, одночасно стверджуючи про обмеження конкуренції з боку більш дешевих замінників.

Спірне рішення не відображає в повній мірі обставин, пов'язаних з визначенням меж ринку, як це передбачено Методикою, зокрема переліку товарів-замінників щодо кожного лікарського засобу Sanofi (і не лише більш дешевих та вітчизняних, а в тому числі більш дорогих або імпортних), продавців і покупців щодо кожної групи взаємозамінних товарів (кожного рівня (виробники, оптові дистриб'ютори, роздрібна торгівля) та окремих сегментів (аптечний, процедури державних закупівель). Також відповідачем не здійснено аналізу ринку попиту оптової дистрибуції, тенденцій попиту і пропозиції та стану конкуренції на такому ринку, а також не дослідив ринок окремих лікарських засобів з урахуванням встановлених Методикою обов'язкових критеріїв визначення групи взаємозамінних товарів з точки зору споживача, що формують пропозицію та попит.

Крім того, Рішення не містить аналізу поведінки учасників ринку лікарських засобів у динаміці до та після введення досліджуваного відповідачем механізму знижок, що відповідно унеможливлює здійснення належної оцінки впливу договірних умов на фактичний стан конкуренції.

Отже, матеріали справи не відображають існування будь-яких бар'єрів доступу на ринок товарів-замінників вітчизняних виробників та обмеження їх змагання з товарами, виробництва Sanofi, тому твердження відповідача в рішенні 628-р про стимулювання дистриб'юторів утримуватися від закупівлі більш дешевих товарів-замінників є лише припущенням, котре суперечить фактичним даним, що містяться в матеріалах справи та не підтверджено жодними доказами.

Висновки щодо забезпечення можливості підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель не є належним доказом доведення антиконкурентного ефекту або можливості його настання, оскільки самі по собі вищі ціни не можуть суттєво обмежити конкурентоспроможність більш дешевих замінників на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

В той же час, в матеріалах справи наявний висновок судового експерта Барабаш Р.В. (свідоцтво № 1697 від 03.10.2014 р.) за результатами проведення судово-економічної експертизи, який підготовлений для подання до суду в межах справи № 910/933/18 та в якому зазначено, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

На вирішення експерта, зокрема, були поставлені питання, чи використовувало СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» у 2011 році знижки, які передбачені підпунктом 3.7.2. пункту 3.7. Угоди, шляхом застосування суми знижки до товару та врахуванням суми знижки при визначенні вартості реалізації СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» товару.

У вказаному експертному висновку зазначено, що за результатами проведеного дослідження підтверджується, що СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» у 2011 році використовувало отримані суми знижок, зокрема «За передоплату», «За підтримання складських запасів», «Накопичувальний елемент 1», «Накопичувальний елемент 2», «За реалізацію Пріоритетного товару», «За просування Нових товарів», надання яких передбачено підпунктом 3.7.2. пункту 3.7. Угоди та пунктом 1.3.2. статті 1 доповнення № 5 від 01.01.2011 р. до угоди, та які розраховуються як відсоток від обсягу закупівлі товару, шляхом застосування суми знижки до вказаних товарів та врахуванням такої суми знижки при визначенні вартості реалізації СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» товарів.

Відповідно до ст. стаття 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов'язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Таким чином, вказаний експертний висновок приймається колегією суддів в якості належного та допустимого доказу та оцінюється судом разом з іншими доказами відповідно до ст. 104 ГПК України.

Крім того, лише певний рівень цін не доводить можливості обмеження змагання та можливості покупця-державного замовника обирати між декількома продавцями, що пропонують різні взаємозамінні лікарські засоби.

При цьому, відповідачем не досліджені самостійно та не спростовані доводи позивача та третьої особи щодо специфіки продажу лікарських засобів через процедури державних закупівель, що відповідно визначає відмінності формування ціни в порівняні з реалізацією до приватних аптек.

Крім того, відповідачем не з'ясовані умови трансляції знижок конкурентів Sanofi та не з'ясовувалось, чи впливала отримана позивачем знижка на лікарські засоби при їх реалізації, чи враховував/не враховував позивач отриману суму знижки під час реалізації.

Також, судом першої інстанції було вірно зазначено, що у випадку, якщо комерційні умови надання третьою особою позивачу знижки накладали певні прямі чи непрямі обмеження на позивача щодо придбання товарів конкурентів, він повинен був застосувати до оцінки правомірності таких дій спеціальні положення Закону, якими регулюються відносини між покупцем і продавцем щодо встановлення таких обмежень, а саме положення ст. 8 Закону, згідно з якими положення статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання та використання товарів, вказаних у ч. 1 ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Так, згідно з приписами ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам. До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

При цьому, правову оцінку таким обмеженням відповідач повинен був надати на підставі ч. 2 ст. 8 статті Закону України "Про захист економічної конкуренції", для чого був зобов'язаний встановити відповідні обставини, які би свідчили, що умови Угоди призводять до суттєвого обмеження конкуренції або монополізації відповідних ринків, обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання або призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

За наведених обставин, внаслідок системного аналізу доводів позивача, висновків, викладених відповідачем в оскаржуваному Рішенні, та матеріалів справи, судом першої інстанції було вірно встановлено, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що умови угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02, із відповідними змінами і доповненнями, які були чинними у 2011 році, стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши наявні в матеріалах справи докази та матеріали справи Антимонопольного комітету України №242-26.13/304-12, доводи та твердження сторін у справі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при прийнятті Рішення №628-р Антимонопольний комітет України неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, а саме не здійснив жодного економічного розрахунку та/або дослідження для перевірки обставини щодо отримання позивачем економічної вигоди від придбання більшого обсягу препаратів з переліків А1.3. та А2.3. за рахунок утримання від придбання замінників у зазначених обсягах; не з'ясував обставин чи є значними, незначними, достатніми в необхідній кількості обсяги придбання продукції конкурентів Sanofi позивачем, іншими дистриб'юторами, наявність/забезпечення в значній чи незначній або достатній кількості аптечних закладів продукції Sanofi та його конкурентів; не навів економічного обґрунтування необхідності закупівлі більших обсягів товарів-замінників при низькому на них попиті чи можливості такої закупівлі за відсутності зазначеного механізму знижок Sanofi; не дослідив обставин щодо профіциту/дефіциту у позивача лікарських засобів постачальників лікарських засобів конкурентів Sanofi; не здійснив аналізу інструкцій лікарських засобів та\або уніфікованих протоколів лікування, котрими керується лікар при обранні схеми лікування; не з'ясував умови трансляції знижок конкурентів Sanofi та не з'ясовував, чи впливала отримана позивачем знижка на лікарські засоби при їх реалізації, чи враховував/не враховував позивач отриману суму знижки під час реалізації.

Також, обставини, які мають значення для справи і які визнано відповідачем встановленими, а саме те, що антиконкурентний характер комерційних умов надання знижок полягає у тому, що завдяки знижкам позивач може отримати більшу економічну вигоду від перепродажу товару третьої особи, ніж від перепродажу товару його конкурентів, та такий механізм знижок стимулював позивача утримуватися від придбання більш дешевих товарів-замінників, являються недоведеними і не підтверджені належними і допустимими доказами, оскільки стимули у виді знижок для закупівлі більшого обсягу товарів Sanofi не могли самі по собі обмежувати можливість конкурувати, оскільки, навпаки, являють собою проконкурентний засіб здобуття переваг власними силами у змаганні як на рівні виробництва, так і на рівні оптової дистрибуції.

Наведені порушення є підставою для визнання недійсним Рішення у частині, в якій воно оскаржується позивачем, а саме, в частині пункту 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 №628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу та в частині пункту 5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 №628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд" штраф у розмірі 40 759 068,00 грн.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2018 року у справі № 910/933/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2018 року у справі № 910/933/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2018 року у справі № 910/933/18 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Скасувати зупинення дії рішення Господарського суду міста Києва 25.05.2018 року у справі № 910/933/18.

5. Матеріали справи № 910/933/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 12.09.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко