Ухвала суду № 76467396, 11.09.2018, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/592/18

Справа № 676/176/18 Головуючий в 1-й інстанції Місінкевич А. Л.

Категорія: ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190, ч.4 ст. 27,

ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 369 КК України Доповідач Матущак М.С.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11.09.2018 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

суддів: Матущака М.С.,

ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5,

прокурора Щура І.В.,

обвинуваченого: ОСОБА_6,

захисника ОСОБА_7,

представника потерпілої

ОСОБА_8 ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому матеріали обвинувального акта у кримінальному провадженні №52017000000000320 від 13 травня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України за апеляційною скаргою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 липня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 30 липня 2018 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, повернуто прокурору через невідповідність такого обвинувального акта вимогам КПК України.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, у зв’язку з чим на підставі п.3 ч.3 ст.314 КПК України підлягає поверненню прокурору.

При цьому місцевий суд виходив з того що, відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а при формулюванні обвинувачення слід враховувати вимоги ст.91 КПК України щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема щодо події кримінального правопорушення, а саме: час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Проте, на переконання суду першої інстанції, таких вимог КПК в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_6 органом досудового слідства в повній мірі не виконано. Фактичні обставини кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення є неконкретними і суперечливими, а відтак незрозумілими.

Так, за змістом обвинувального акта ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що виконав дії, які вважав необхідними для заволодіння чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману у особливо великих розмірах, а саме грошовими коштами в розмірі 50 000 (п’ятдесят тисяч) доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 18.06.2017 року складало 1 301 155 грн. та відповідно до частини 4 примітки до статті 185 КК України є особливо великим розміром, однак злочин не був доведений ним до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки його було затримано уповноваженими службовими особами Національного антикорупційного бюро України та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України: закінчений замах на шахрайство, тобто заволодіння чужим майном в особливо великому розмірі шляхом обману.

Також ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні дій, а саме: переконання та погрози, спрямовані на формування у ОСОБА_8 умислу на надання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів особам, уповноваженим на виконання функцій місцевого самоврядування, депутатам Хмельницької обласної ради: голові постійної комісії з питань будівництва, житлово-комунального господарства, інвестиційної політики, природокористування та екології Хмельницької обласної ради ОСОБА_11, голові постійної комісії з бюджету та фінансування Хмельницької обласної обласної ради ОСОБА_12 та голові Хмельницької обласної ради ОСОБА_13, тобто службовій особі, яка відповідно до п.3 ч.3 примітки до ст.368 КК України займає особливе відповідальне становище, за вчинення чи невчинення ними дій, спрямованих на організацію проведення перевірок додержання вимог чинного законодавства у ході господарської діяльності школи-інтернату, неперешкоджанню фінансуванню робіт по будівництву спортивного залу з басейном та котельнею в школі-інтернаті, забезпечення її перемоги у конкурсі на посаду директора школи-інтернату та укладенню з нею контракту, тобто у вчиненні підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливе відповідальне становище за вчинення та невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України.

Відтак, не даючи оцінку щодо реальності та дійсності події злочину та можливої причетності обвинуваченого до його скоєння, що може бути перевірено та встановлено судом відповідно до положень глав 27, 28 КПК України лише під час судового розгляду на підставі дослідження та аналізу доказів, місцевий суд ствердив, що виклад фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення є неконкретними та незрозумілими в частині зазначення способу заволодіння чужим майном.

На думку місцевого суду, вчинення протиправних дій «шляхом обману та шляхом підбурювання особи до надання пропозиції і надання неправомірної вигоди службовим особам» не передбачено ч.4 ст.190 КК України, в обвинувальному акті не конкретизовано, в чому проявився обман, а лише зазначені відомості, які ОСОБА_6О повідомляв ОСОБА_8, чи є вони неправдивими, що спонукало останню передати обвинуваченому кошти, а також зазначено про закінчений замах, однак не зазначено, чи заволодів він грошовими коштами.

Місцевий суд указав, що стосовно обвинувачення ОСОБА_6 щодо підбурювання до надання неправомірної вимоги в обвинувальному акті не вказано, в чому проявились дії по переконанню, а в чому погрози, а саме формулювання обвинувачення вказує, що ОСОБА_6 вчиняв дії по підбурюванню до надання неправомірної вигоди шляхом обману, що є суперечливим, оскільки «переконання та погрози» не є обманом і можуть становити окремі протиправні дії.

Зазначена неповнота та неконкретність обвинувачення, на думку місцевого суду, обмежує уяву про можливий характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення кримінального правопорушення, спрямованість умислу. Разом з тим, такі обставини мають важливе значення для створення моделі конкретного складу злочину.

Також колегія суддів місцевого суду зазначила, що законодавець безпосередньо не передбачив як підставу для повернення обвинувального акта прокурору невідповідність правової кваліфікації фактичним обставинам та формулюванню обвинувачення, оскільки очевидним в силу положень ч.2 ст.9 КПК України є той факт, що така невідповідність є недопустимою і такою, що сама по собі свідчить про необґрунтованість обвинувачення, нівелює підстави і законність здійснення судового розгляду.

Натомість, неконкретне та суперечливе обвинувачення, неправильна правова кваліфікація перешкоджають належному виконанню судом вищевказаних завдань кримінального провадження, затягують, а за певних обставин блокують судовий розгляд.

Крім того, наявність вказаної неповноти в обвинувальному акті, неконкретність та суперечливість обвинувачення порушує один з основних конституційних принципів обвинуваченого – право на захист, оскільки позбавляє останнього знати у яких конкретних діях його обвинувачують та за якими фактичними обставинами, подальшої можливості викладення своїх показань, заперечень, зокрема, щодо прийнятих рішень, а суд – належним чином встановити істину у кримінальному провадженні .

Тому зазначені обставини місцевий суд визнав істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке може перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури просив ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 30 липня 2018 року щодо повернення обвинувального акта прокурору скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор уважав, що вказана ухвала підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначав, що всі фактичні обставини, які прокурор уважав установленими, наведено в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України .

Крім цього, в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції, обґрунтовуючи рішення про повернення обвинувального акта прокурору, посилався на вимоги ст.91 КПК України та перерахував окремі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Уважав, що твердження суду про те, що формулювання обвинувачення за епізодом закінченого замаху на шахрайство є неконкретним, оскільки вчинення таких дій одночасно такими способами як шляхом обману та шляхом підбурювання особи до надання пропозиції і надання неправомірної вигоди службовим особам не передбачено законом як спосіб заволодіння майном за ч.4 ст.190 КК України і суперечить роз’ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2012 року.

Не відповідають дійсності і твердження суду про незазначення в обвинувальному акті відомостей, які спонукали потерпілу передати кошти обвинуваченому, про зміст адресованих їй погроз та щодо обману потерпілої в частині наявності у ОСОБА_6 наміру передати предмет неправомірної вигоди службовим особам Хмельницької обласної ради.

Тому, на думку прокурора, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам ст.290 КПК України, а судом порушено приписи ч.2 ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_14 та обвинувачений ОСОБА_6 уважали її доводи безпідставними, а ухвалу суду законною, обґрунтованою та такою, що відповідає загальним принципам практики Європейського суду з прав людини щодо пред’явлення обвинувачення.

Уважали, що безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов’язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від інших злочинів проти власності, а способами вчинення шахрайства є обман та зловживання довірою. Проте, в обвинувальному акті як спосіб вчинення шахрайства зазначено переконання та погрози, що не відповідає правовій кваліфікації та унеможливлює здійснення захисту обвинуваченого.

Крім того, на переконання захисника, в обвинувальному акті відсутні будь-які дані про результат сприйняття потерпілою інформації, повідомленої обвинуваченим, що свідчить про відсутність належного викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор уважає встановленими.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; пояснення прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9, які підтримали апеляційну скаргу про скасування ухвали суду про повернення обвинувального акта з викладених у ній мотивів; захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора; обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.

За результатами проведення підготовчого судового засідання згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу. Така ухвала суду може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Як слідує зі змісту оскаржуваної ухвали суду, підставою для повернення обвинувального акта прокурору визнана його невідповідність вимогам КПК України, а саме: неповнота, неконкретність, суперечливість та незрозумілість фактичних обставин справи і формулювання обвинувачення, невідповідність правовій кваліфікації дій обвинувачених.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Так, п.5 ч.2 ст.291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

У постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року (справа 5-328кс-16) зазначено, що «під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) – це правова модель злочину, вказівка на кримінально правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому…

… визначаючи основні терміни КПК, у пункті 13 частини першої статті 3 законодавець виклав загальне, незалежно від стадій кримінального провадження, поняття обвинувачення, яким є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

У свою чергу, відповідно до частини другої статті 42 КПК, обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу, а обвинувальний акт, згідно із пунктом 3 частини другої статті 283 КПК, є однією із форм закінчення досудового розслідування, тобто обвинувальний акт – це підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту. Далі обвинувальний акт затверджується прокурором й одночасно з його переданням до суду вручається учасникам кримінального провадження під розписку (стаття 293 КПК). Для суду цей процесуальний документ є правовою підставою для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах (частина перша статті 337 КПК)…

Таким чином, системно-структурний аналіз норм КПК доводить, що на стадії досудового розслідування обвинувачення особи пов’язується з моментом складання обвинувального акта, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність».

З огляду на викладені правові позиції щодо точного змісту положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України, де надано тлумачення нормативного змісту інституту «обвинувачення» незалежно від стадій кримінального провадження, понять «формулювання обвинувачення», «обвинувальний акт», розкрито зміст поняття «обвинувачення» за практикою Європейського суду з прав людини, колегія суддів уважає обґрунтованими посилання прокурора в апеляційній скарзі щодо помилкового висновку суду першої інстанції саме на стадії підготовчого судового засідання стосовно обмеження уяви про можливий характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення кримінального правопорушення та спрямованість умислу внаслідок неповноти та неконкретності обвинувачення.

На переконання колегії суддів, обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні містить усі складові, передбачені ст.291 КПК України, зокрема щодо фактичних обставин, які є встановленими.

При цьому поза увагою суду залишилися положення ст.290 КПК України, які зобов’язують прокурора скласти обвинувальний акт виключно за умови визнання зібраних доказів достатніми.

Водночас у ст.291 КПК України не міститься жодної вимоги щодо змісту формулювання обвинувачення, його форми, об'єму, відповідності підозрі тощо, а тому прокурор вправі викладати формулювання обвинувачення у такий спосіб, який вважав доцільним у кожному конкретному випадку.

Разом з тим, вимоги щодо конкретизованості та повноти обвинувачення КПК України взагалі не містить.

Керуючись вказаною нормою, усі фактичні обставини, які прокурор вважав встановленими, наведено в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України

Натомість в оскаржуваній ухвалі місцевий суд, обґрунтовуючи рішення про повернення обвинувального акта прокурору, послався на вимоги ст.91 КПК України та перерахував окремі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Колегія суддів зазначає та погоджується з тим, що суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні не може робити висновків щодо кваліфікації дій обвинувачених, оскільки відповідно до ст.91 КПК України подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у його вчиненні форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення є обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Під час підготовчого судового засідання суд першої інстанції не досліджує фактичні обставини та не дає оцінку доказам, здобутим під час досудового розслідування, а лише вирішує питання, пов’язані з підготовкою до судового розгляду та розглядає окремі клопотання заявлені учасниками судового провадження.

Проте, судом першої інстанції не дотримано норм кримінального процесуального закону, бо завданням підготовчого судового засідання на цій стадії є лише перевірка відповідності форми обвинувального акта вимогам, визначеним кримінальним процесуальним законом, як це передбачено у ст.ст.314-317 КПК України, не торкаючись самої суті обвинувачення.

Однак, колегія суддів місцевого суду вийшла за межі предмету судового розгляду, який вирішується в підготовчому судовому засіданні. Не розглядаючи кримінальне провадження по суті, в порушення принципу безпосередності дослідження доказів (ст.23 КПК України), вдалася до дослідження фактичних обставин та способу вчинених кримінальних правопорушень, оцінки правильності дій обвинуваченого, що є неприпустимим на цій стадії судового розгляду. При цьому належним чином не мотивувала, чи порушують вказані нею недоліки обвинувального акта права учасників кримінального процесу, чи можливо їх усунути під час судового розгляду, чи заважають ці недоліки прийняти законне та обґрунтоване рішення під час судового розгляду.

Також колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами прокурора, про те, що в обвинувальному акті викладені усі його складові частини відповідно до вимог ст.291 КПК України, детально викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, сформульовано обвинувачення та зазначено правову кваліфікацію правопорушення що дає можливість здійснити належний судовий розгляд провадження.

Тому приходить до висновку, що складаючи і затверджуючи обвинувальний акт, прокурор дотримався вимог, визначених п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора про формальний підхід суду до вирішення питань, пов’язаних з оцінкою обвинувального акта є слушними, оскільки в оскаржуваній ухвалі не наведено обставин, які б дійсно перешкоджали судовому розгляду кримінального провадження.

Отже, колегія суддів уважає обґрунтованими доводи апелянта про відсутність підстав для повернення прокурору обвинувального акта.

Оскільки при постановленні оскаржуваної ухвали судом порушено вимоги ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, то колегія суддів уважає, що наявні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора і скасування ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 липня 2018 року про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні №52017000000000320 від 13 травня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України.

За таких обставин обвинувальний акт підлягає направленню на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст.291, 314, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 липня 2018 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52017000000000320 від 13 травня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, повернуто прокурору, – скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду Матущак М.С.