Рішення № 76443798, 03.09.2018, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.09.2018Справа № 910/5198/18

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді: Літвінової М.Є.

за участю секретаря судового засідання: Яроменко І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані»

до Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради

(Київської міської державної адміністрації)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

Приватне акціонерне товариство «Агентство «Інфокон»

про визнання рішень недійсними та зобов'язання укласти договір

Представники учасників справи:

від позивача: Рассомахіна І.М. за довіреністю № 24 від 01.06.2018;

від відповідача: Бахарєв М.А. за довіреністю № 065/01-569 від 25.06.2018;

від третьої особи: не з'явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані» (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач) про:

- визнання недійсним рішення Тендерного комітету Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), оформленого протоколом № 14 від 21.02.2018 (опублікованого 21 лютого 2018 року о 17:53 год. на веб.сайті https://prozorro.gov.ua. по закупівлі № UA-2018-02-02-002513-b) про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані», по закупівлі «Рекламні маркетингові послуги» за кодом CPV за ДК 021:2015 79340000-9;

- визнання недійсним рішення Тендерного комітету Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), оформленого протоколом № 16 від 21.02.2018 (опублікованого 22 лютого 2018 року о 17:49 год. на веб.сайті https://prozorro.gov.ua. по закупівлі № UA-2018-02-02-002513-b) про визнання переможцем ПАТ «Агентство «Інфокон», по закупівлі «Рекламні маркетингові послуги» за кодом CPV за ДК 021:2015 79340000-9;

- зобов'язання Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укласти договір на закупівлю Рекламних та маркетингових послуг за кодом CPV за ДК 021:2015 79340000-9 (Організація реклами туристичних можливостей м. Києва, а саме реклама туристичних можливостей м. Києва у періодичних бортових виданнях авіакомпаній східної та центральної Європи та бортових журналах потягів Intercity) на умовах визначених в тендерній документації (Додаток № 6) із Товариством з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані».

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач вказує на те, що під час проведення процедури закупівлі відповідачем були порушені принципи здійснення закупівель, визначені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а також права та законні інтереси позивача, як учасника оспорюваної процедури закупівлі, оскільки відповідач застосувавши дискримінаційний підхід відхилив найбільш економічно вигіднішу пропозицію позивача з неправомірних підстав.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 03.05.2018 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані» залишено без руху на підставі частин 1 та 2 статті 174 Господарського процесуального кодексу України та надано позивачу строк для усунення недоліків.

18.05.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано заяву про усунення недоліків.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.05.2018 відкрито провадження у справі № 910/5198/18, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, на підставі статті 50 Господарського процесуального кодексу України залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватне акціонерне товариство «Агентство «Інфокон», підготовче засідання призначено на 20.06.2018 року.

07 червня 2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані додаткові документи для долучення до матеріалів справи.

14 червня 2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано клопотання про направлення на його адресу копії позовної заяви з доданими до неї документами.

В підготовчому засіданні 20.06.2018 року оголошено перерву до 11.07.2018 року.

09 липня 2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано відзив на позовну заяву, відповідно до змісту якого відповідач проти задоволення позову заперечує, оскільки позивачем не дотримано вимог щодо оформлення тендерної пропозиції в частині підтвердження виконання Договору № 14/10679/16 від 07.12.2016 та не надано жодних підтверджуючих документів, а саме: ціна Договору згідно з пунктом 3.1. становить 16 450 000, 00 грн. з ПДВ, а документи, що підтверджують його виконання (акти приймання-здавання наданих послуг) оприлюднено лише на суму 1 660 128, 25 грн. з ПДВ. Крім того, відповідач вказує на те, що позивачем у складі тендерної пропозиції було надано Договір № SER-380 від 01.05.2015, тоді як згідно з Додатком 1 до тендерної документації учасник повинен був надати копії не менше 2-х виконаних аналогічних договорів, які було укладено у 2016-2017 роках.

Ухвалою від 11.07.2018 року підготовче засідання було відкладено на 26.07.2018 року.

12 липня 2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником третьої особи було подано письмові пояснення щодо позову, відповідно до змісту яких третя особа заперечує проти задоволення позову заперечує, оскільки позивачем не дотримано вимог щодо оформлення тендерної пропозиції в частині підтвердження виконання Договору № 14/10679/16 від 07.12.2016 та не надано жодних підтверджуючих документів, а саме: ціна Договору згідно з пунктом 3.1. становить 16 450 000, 00 грн. з ПДВ, а документи, що підтверджують його виконання (акти приймання-здавання наданих послуг) оприлюднено лише на суму 1 660 128, 25 грн. з ПДВ. Крім того, третя особа вказує на те, що позивачем у складі тендерної пропозиції було надано Договір № SER-380 від 01.05.2015, тоді як згідно з Додатком 1 до тендерної документації учасник повинен був надати копії не менше 2-х виконаних аналогічних договорів, які було укладено у 2016-2017 роках.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.07.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/5198/18 до судового розгляду по суті на 03.09.2018 року.

Представник позивача в судовому засіданні 03.09.2018 року позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 03.09.2018 року проти задоволення позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи в судове засідання 03.09.2018 року не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Статтею 202 Господарського процесуального кодексу України визначені наслідки неявки в судове засідання учасника справи.

Зокрема, згідно із частиною 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Зважаючи на те, що неявка представника третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Водночас, оскільки суд надавав можливість учасникам справи реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, суд не знаходить підстав для відкладення розгляду справи.

Судом враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання «розумності» строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

В судовому засіданні 03.09.2018 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

02 лютого 2018 на веб-порталі https://prozorro.gov.ua було оприлюднено оголошення №UA-2018-02-02-002513-b про проведення процедури закупівлі рекламних та маркетингових послуг за кодом CPV за ДК 021:2015 79340000-9 (Організація реклами туристичних можливостей м. Києва, а саме реклама туристичних можливостей м. Києва у періодичних бортових виданнях авіакомпаній східної та центральної Європи та бортових журналах потягів Intercity).

Додатком 1 до Тендерної документації визначено способи документального підтвердження інформації, про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів - копія не менше 2-х виконаних аналогічних договорів, які було укладено в 2016-2017 роках та документи, що підтверджують їх виконання: копії актів наданих послуг, та/або копії актів звірки, та/або копії видаткових накладних. Аналогічним договором в межах зазначеної закупівлі є договори, що є аналогічними за предметом закупівлі та/або за наданими послугами в межах предмету договору.

Для участі у вищевказаній процедурі закупівлі позивачем була подана тендерна пропозиція з ціною 699 900, 00 грн., до складу якої додано Договір № 14810679/16 від 07.12.2016 та Договір № SER-380 від 01.05.2015.

Рішенням засідання Тендерного комітету Замовника про визначення Переможця електронних закупівель: Рекламних та маркетингових послуг за кодом CPV за ДК 021:2015 79340000-9 (Організація реклами туристичних можливостей м. Києва, а саме реклама туристичних можливостей м. Києва у періодичних бортових виданнях авіакомпаній східної та центральної Європи та бортових журналах потягів Intercity) відповідно до протоколу № 14 від 21.02.2018 пропозиція позивача була відхилена, оскільки позивачем не дотримано вимог щодо оформлення пропозиції в частині підтвердження виконання Договору № 14/10679/16 від 07.12.2016 та не надано жодних роз'яснень, а саме: ціна договору становить 16 450 000, 00 грн. з ПДВ, а акти здавання-приймання наданих послуг на 1 660 128, 25 грн. з ПДВ; Договір № SER-380 від 01.05.2015 не відповідає вимогам, зазначеним у Додатку 1 Тендерної документації, а саме не укладений у 2016-2017 роках.

Рішенням засідання Тендерного комітету Замовника про визначення Переможця електронних закупівель: Рекламних та маркетингових послуг за кодом CPV за ДК 021:2015 79340000-9 (Організація реклами туристичних можливостей м. Києва, а саме реклама туристичних можливостей м. Києва у періодичних бортових виданнях авіакомпаній східної та центральної Європи та бортових журналах потягів Intercity) відповідно до протоколу № 16 від 22.02.2018 переможцем процедури закупівлі визнано ПАТ «Агентство «Інфокон» з ціновою пропозицією 790 000, 00 грн. Договір за результатами проведення закупівлі підписується між Замовником та Переможцем поза Системою згідно чинного законодавства не раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір.

Означені рішення відповідача були оскаржені позивачем до Антимонопольного комітету України, проте в задоволенні означеної скарги було відмовлено (Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 2596-р/пк-пз від 22.03.2018).

Позивач вважає, що його тендерна пропозиція у повній відповідності до умов тендерної документації була завантажена через електронний майданчик та є найбільш економічно вигідною і такою, що повністю відповідає усім умовам/вимогам замовника, проте відповідач, застосувавши дискримінаційний підхід, неправомірно відхилив тендерну пропозицію позивача та визначив ПАТ «Агентство «Інфокон» переможцем процедури закупівлі з порушенням вимог чинного законодавства України.

Разом з тим, учасник ПАТ «Агентство «Інфокон» не підтвердило свою відповідність визначеним вимогам/умовам, в тому числі кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також не надав документального підтвердження своєї відповідності вимогам відповідача та умовам тендерної документації.

У зв'язку з цим, позивач вирішив звернутися до суду з даним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, та безпосередньому їх дослідженні, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

В силу приписів частини 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Як зазначалось вище, Додатком 1 до Тендерної документації визначено способи документального підтвердження інформації, про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів - копія не менше 2-х виконаних аналогічних договорів, які було укладено в 2016-2017 роках та документи, що підтверджують їх виконання: копії актів наданих послуг, та/або копії актів звірки, та/або копії видаткових накладних. Аналогічним договором в межах зазначеної закупівлі є договори, що є аналогічними за предметом закупівлі та/або за наданими послугами в межах предмету договору.

Проаналізувавши наданий позивачем Договір № SER-380 від 01.05.2015 на відповідність визначеним відповідачем кваліфікаційним критеріям та вимогам щодо їх документального підтвердження, суд зазначає наступне.

Так, 01.05.2015 року між позивачем, як виконавцем, та ТОВ «Баксел», як замовником було укладено Договір № SER-380 про надання послуг цифрового медіа-агентства.

Пунктом 5.1. Договору № SER-380 від 01.05.2015 визначено, що цей Договір діє протягом трьох місяців. Цей період буде вважатися випробувальним терміном. Ця Угода може бути автоматично продовжена до 01.05.2016 за умови, що жодна із сторін не направить письмове повідомлення за 10 робочих днів до закінчення випробувального терміну.

30 грудня 2016 року між позивачем та ТОВ «Баксел» було укладено Протокол № 4 до Договору № SER-380 від 01.05.2015, згідно з яким дію Договору продовжено до 30 квітня 2017 року.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 631 Цивільного кодексу України передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Статтею 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Положеннями частин 1-3 статті 639 передбачено, що договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі. Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.

У складі пропозиції позивачем було подано Протокол № 4 від 30.12.2016, укладений з ТОВ «Баксел», який за своєю правовою природою є саме угодою про продовження строку дії Договору № SER-380 від 01.05.2015, і суд не погоджується з доводами позивача в частині того, що означений протокол є окремим договором, з якого вбачається що оскільки попередній Договір № SER-380 було виконано, проте сторони мали намір продовжити співпрацю на викладених в даному договорі умовах, що не заборонено чинним законодавством.

Таким чином, дата укладання Протоколу № 4 - 30.12.2016 не є датою укладання договору про надання послуг цифрового медіа агентства у 2016-2017 році.

Стосовно відповідності наданого позивачем Договору № 14/10679/16 від 07.12.2016 визначеним відповідачем способам документального підтвердження інформації про відповідність учасникам кваліфікаційним критеріям, суд зазначає наступне.

Частинами 1 та 2 статті 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Пунктом 3.1. Договору № 14/10679/16 від 07.12.2016 визначено, що загальна вартість цього Договору становить 16 450 000 00 грн. з ПДВ.

При цьому, згідно з пунктом 3.2. Договору № 14/10679/16 від 07.12.2016 ціна цього Договору складається з вартості всіх наданих послуг (а також вартості послуг третіх осіб, у разі їх залучення).

За умовами пункту 2.3. Договору Виконавець надає послуги відповідно до отриманих ним письмових заявок Замовника із зазначеними Замовником конкретними умовами та строками виконання завдань.

Таким чином, позивач, як виконавець, надавав послуги на підставі вищевикладеного алгоритму і не мав підстав надавати послуги замовнику в межах ціни Договору без відповідних заявок останнього.

При цьому, пунктом 3.5. Договору № 14/10679/16 від 07.12.2016 передбачено, що ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що відповідачем було невірно розтлумачено поняття «ціна договору» виходячи з усіх умов Договору № 14/10679/16 від 07.12.2016, оскільки 16 450 000, 00 грн. з ПДВ - це максимально можлива вартість послуг, а ціна визначається за фактично надані послуги і становить 1 660 128, 25 грн. з ПДВ виходячи із суми актів здавання-приймання наданих послуг.

Проте, під час розгляду даної справи судом встановлено, що за результатами оскаржуваної процедури закупівлі між відповідачем та третьою особою було укладено Договір № 6/2018 від 29.03.2018 (інформаційний ресурс https://zakupki.prom.ua/gov/contracts/548f8 abd3b084655977fa1d5fa51eefd).

В судовому засіданні 03.09.2018 року представник відповідача також зазначив про укладання вищевказаного Договору та його часткове виконання, що підтвердив і представник позивача.

Отже, на час розгляду даної справи, між відповідачем та третьою особою існує Договір № 6/2018 від 29.03.2018, який у встановленому чинним законодавством України порядку недійсним не визнано і є обов'язковим для виконання сторонами в силу статті 629 Цивільного кодексу України.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Суду як джерело права.

У відповідності до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред'явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, необхідно також зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02).

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Суд зазначає, що виходячи з положень статті 4 Господарського процесуального кодексу України зацікавлена особа вправі оскаржити безпосередньо в судовому порядку результати процедури закупівлі. Особливостей оскарження результатів процедури закупівель у судовому порядку Законом не визначено, проте з системного аналізу його положень вбачається, що відповідний позов подається особою, право чи законний інтерес якої порушено внаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, які суперечать законодавству у сфері державних закупівель, порушують принципи здійснення закупівель та вплинули на результати державних закупівель. Внаслідок задоволення позову припиняється порушення прав (охоронюваних законом інтересів), компенсуються витрати, що виникли у зв'язку з порушенням, або в інший спосіб нівелюються негативні наслідки їх порушення.

При цьому, наслідком прийняття судового рішення про захист порушеного права має відбутися відновлення такого права у обраний позивачем спосіб, а також необхідність встановити зміст самого порушеного права, яке підлягає захисту.

В даному випадку право, яке позивач визначив, як порушене, не може вважатися захищеним та відновленим належним чином за умови існування не спростованого у встановленому порядку ідентичного права іншої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство «Інфокон» як переможця спірної процедури закупівлі, виходячи з обсягу заявлених в межах даної справи позовних вимог.

Що стосується заявленої позивачем вимоги про зобов'язання відповідача укласти договір на закупівлю Рекламних та маркетингових послуг за кодом CPV за ДК 021:2015 79340000-9 (Організація реклами туристичних можливостей м. Києва, а саме реклама туристичних можливостей м. Києва у періодичних бортових виданнях авіакомпаній східної та центральної Європи та бортових журналах потягів Intercity) на умовах визначених в тендерній документації (Додаток № 6) із Товариством з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані», суд зазначає наступне.

Договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (пункт 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Положеннями частин 1 та 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Водночас, в даному випадку позивача у встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» порядку не було визначено переможцем оспорюваної процедури закупівлі, у зв'язку з чим відсутні жодні правові підстави для зобов'язання відповідача укласти договір на закупівлю Рекламних та маркетингових послуг за кодом CPV за ДК 021:2015 79340000-9 (Організація реклами туристичних можливостей м. Києва, а саме реклама туристичних можливостей м. Києва у періодичних бортових виданнях авіакомпаній східної та центральної Європи та бортових журналах потягів Intercity) на умовах визначених в тендерній документації (Додаток № 6) із Товариством з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані».

За таких обставин, суд відмовляє позивачу в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись статтями 73, 76-79, 86, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані» до Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання недійсним рішення Тендерного комітету Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), оформленого протоколом № 14 від 21.02.2018 (опублікованого 21 лютого 2018 року о 17:53 год. на веб.сайті https://prozorro.gov.ua, по закупівлі № UA-2018-02-02-002513-b) про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані» по закупівлі "Рекламні маркетингові послуги" за кодом CPV за ДК 021:2015 79340000-9; визнання недійсним рішення Тендерного комітету Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), оформленого протоколом № 16 від 21.02.2018 (опублікованого 22 лютого 2018 року о 17:49 год. на веб.сайті https//prozorro.gov.ua., по закупівлі № UA-2018-02-02-002513-b) про визнання переможцем ПАТ «Агентство Інфокон» по закупівлі "Рекламні маркетингові послуги" за кодом CPV за ДК 021:2015 79340000-9; зобов'язання Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укласти договір на закупівлю Рекламних та маркетингових послуг за кодом CPV за ДК 021:2015 79340000-9 (Організація реклами туристичних можливостей м. Києва, а саме реклама туристичних можливостей м. Києва у періодичних бортових виданнях авіакомпаній східної та центральної Європи та бортових журналах потягів Intercity) на умовах визначених в тендерній документації (Додаток № 6) із Товариством з обмеженою відповідальністю «Євромедіа Компані».

2. Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

3. Відповідно до частини 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

4. Згідно з підпунктом 17.5. пункту 17 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до Київського апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 13.09.2018 року.

Суддя М.Є. Літвінова