Постанова № 76438797, 03.09.2018, Київський районний суд м. Харкова

Справа № 640/11921/17

н/п 2-а/640/36/18

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.09.2018 р. Київський районний суд м. Харкова:

у складі судді - Колесник С.А.,

при секретарі - Ашрафовій І.Р.,

за участі:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - адвоката ОСОБА_2,

представників відповідачів:

Харківської міської ради - Романенко Т.М.,

Харківського міського голови - Замінус М.В.,

Департаменту адміністративних послуг та

споживчого ринку Харківської міської ради - Маклакової О.В., Юрьєвої І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за адміністративним позовом ОСОБА_1до Харківського міського голови Кернеса Геннадія Адольфовича, Харківської міської ради, Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження Харківського міського голови про звільнення та поновлення на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Харківського міського голови Кернеса Геннадія Адольфовича, Харківської міської ради, Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати розпорядження Харківського міського голови №874/2к від 06.07.2017 про звільнення з займаної посади ОСОБА_1 - адміністратора регіонального відділення адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради 07.07.2017 р. у зв'язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування згідно з п. 11 ст.40 КЗпП України; зобов'язати Департамент адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради поновити ОСОБА_1 на посаді адміністратора регіонального відділення адміністративних послуг Управління адміністративних послуг Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради; зобов'язати Департамент адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради виплатити середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу в сумі 69 829,97 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на наступне.

11 квітня 2017 згідно до Розпорядження Харківського міського голови від 05.04.2017 №413/2к його було призначено на посаду адміністратора регіонального відділу адміністративних послуг Управління адміністративних послуг Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради на підставі заяви від 30.03.2017 та протоколу засідання конкурсної комісії з проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад від 28.02.2017 № 1 з випробувальним терміном три місяці з посадовим окладом згідно зі штатним розписом. В цей же день ним було складено присягу посадової особи органу місцевого самоврядування відповідно до вимог ст. 11 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування», про що свідчить відповідний запис в його трудовій книжці.

03 липня 2017 його було письмово попереджено про те, що він буде звільнений 07 липня 2017 у зв'язку з встановленням невідповідності займаної посади протягом строку випробування згідно з п. 11 ст. 40 КЗпП України, з чим він не погодився, про що зазначив у відповідній відмітці на попередженні. Крім того, зазначив, що 05 липня 2017 він звернувся із клопотанням щодо збереження за ним робочого місця. 07 липня 2017 письмовою відповіддю від 06.07.2017 йому було роз'яснено положення ст. 28 КЗпП України та порядок вирішення спорів у питаннях звільнення.

07 липня 2017 відповідно до розпорядження № 874/2к від 06.07.2017 голови Харківської міської ради його було звільнено із займаної посади у зв'язку із встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування згідно з п. 11 ст. 40 КЗпП України.

Зазначив, що наприкінці цього ж останнього його робочого дня п'ятниці йому було видано на руки оформлену трудову книжку про отримання якої він розписався в особовій картці, а також на його усну вимогу - й довідку від 07.07.2017 щодо проведення з ним повного розрахунку в день звільнення. Однак копії відповідного розпорядження про звільнення він не отримав, а тому самостійно звернувся із запитом від 10.07.2017 щодо виготовлення та надання не наданих своєчасно документів. Замовлені документи він отримав особисто від працівників бухгалтерії Департаменту лише 14 липня 2017 згідно до супровідного листа № Д 125/01/02-10.17 від 13.07.2017, на якому розписався із проставлянням дати отримання.

Вказав, що не погоджується із тим, що з боку роботодавця відносно нього було встановлено випробувальний термін (навіть з урахуванням його письмової згоди на це), оскільки імперативна норма, встановлена ч. 3 ст. 26 КЗпП України, передбачає, що випробування не встановлюється при прийнятті на роботу переможців конкурсного відбору на заміщення вакантної посади та внутрішньо переміщених осіб, що є його випадками, оскільки він був учасником і визнаний конкурсною комісією переможцем відбору та є внутрішньо переміщеною особою.

Стосовно проходження самого випробування під час служби повідомив, що він був призначений працювати в ЦНАП м. Харкова на Гімназійній набережній, 26, та дуже швидко почав відчувати вибіркове негативне ставлення до себе з боку керівництва. Вказав, що він був розподілений у відділ дозвільних процедур (начальник - Ліхоніна І.В., її заступник - Маклакова О.В.). Безпосереднім керівником Центру є Юрьєва І.В. (начальник Управління адміністративних послуг, яка, як зазначив позивач, з її ж власних слів, не бажає брати на роботу чоловіків, оскільки вони не керовані). За час роботи був ознайомлений під підпис з посадовою інструкцією адміністратора відділу дозвільних процедур, якої в подальшому повністю дотримувався.

Вказав, що перший тиждень роботи він наглядав за роботою інших (досвідчених) адміністраторів, але до самостійних дій не долучався. Згодом йому було надане робоче місце та він почав прийом й обслуговування відвідувачів. Визнавав, що за 2 перших тижні роботи у квітні місяці ним було допущено найбільшу кількість технічних помилок при роботі з ПО - шість, про які він відразу ж повідомляв керівництву та виправляв. За кожну таку помилку керівники вимагали від нього складання пояснювальних записок, що він і робив.

Зазначив, що будь-яких показників якості роботи, крім швидкості обслуговування відвідувачів та кількості заведених в реєстрі справ його керівництво від нього не вимагало. Вже у травні та червні місяцях ним було допущено лише по одній технічній помилці. Загальна їх кількість - вісім, що становить менше 1% від створених ним в он-лайн реєстрі дозвільних та адміністративних справ (900 справ). Стверджував, що досяг значних результатів у роботі за 2,5 місяці, навіть не дивлячись на те, що його навантажували додатковою роботою - веденням справ тимчасово відсутнього персоналу. Звісно, з таким додатковим навантаженням стикаються всі рядові адміністратори ЦНАП, але вважав, що як для новачка таке навантаження було «причіплено» навмисно.

Як зазначає позивач, дійсних скарг відвідувачів на його роботу не існує взагалі. Та скарга, існування якої ним визнається (від гр. ОСОБА_11), на його думку, є результатом навмисних протиправних та антиморальних дій Маклакової О.В. за дорученням вищого керівництва.

Також зазначив, що Департамент адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської радисамостійно припустився недотримання визначених положеннями ч.6 та ч. 7 ст. 35 ЗУ «Про державну службу» процедур його звільнення, внаслідок чого вчинив протиправні дії по відношенню до нього та порушив закон.

Свою позицію обґрунтував тим, що суб'єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб'єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді (ч. 6 ст. 35 ЗУ «Про державну службу»).

Зазначив, що згідно до положення другого речення ч. 6 ст. 35 ЗУ «Про державну службу» Відповідачі повинні були чітко дотриматися процедури винесення попередження про звільнення, а саме: у письмовій формі та не пізніше як за сім (7) календарних днів.

Вказав, що 03 липня 2017 року його було письмово попереджено про те, що він буде звільнений 07 липня 2017 р. у зв'язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, з чим він не погодився, про що є відповідна відмітка на попередженні. Із дня винесення попередження до дня винесення рішення про звільнення пройшло лише 3 календарних дні, а до дати звільнення - 4 календарних дні, що, на думку позивача, явно вказує на пряме та безпосереднє порушення з боку Відповідачів вимоги закону про 7-денний термін. При цьому, безпосередньо самого письмового попередження (як документу) чи його копії йому не було видано того ж дня на руки, про що він вже зазначав вище.

Наголошував на тому, що посадовими особами Відповідачів порушено встановлену законами процедуру його звільнення, що і є безпосередньою законною підставою для визнання самого такого звільнення протиправним. Тобто, звільнення його з підстав невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, на його думку, не відповідає закону та є протиправним.

На підставі цього вважав оскаржуване розпорядження Харківського міського голови та його звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім цього, посилаючись на ч.ч.1,2 ст. 235 КЗпП України, просив суд поновити його на роботі та винести рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням останньої редакції розрахунків розміру суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом на 29.08.2018 просив суд стягнути з відповідача Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради 69829,97 грн., при цьому не обмежуючи виплату строком в один рік та здійснивши негайне виконання рішення у цьому ж розмірі.

11.01.2018 року від представника Харківської міської ради надійшла заява з процесуальних питань, в якій зазначалось, що Харківська міська рада та Департамент адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради не є належними відповідачами у справі, оскільки чинним законодавством не передбачено повноважень цих органів щодо призначення на посаду та звільнення з посади адміністратора ОСОБА_1. Вважав, що суд не може замінити первісних відповідачів належним відповідачем не закриваючи провадження у справі, тому що це потягне за собою зміну підсудності адміністративної справи (Т.1 а.с.234-238).

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 22.01.2018 року вказану заяву було задоволено частково, залучено в якості відповідача до участі у розгляді справи за адміністративним позовом ОСОБА_1 - Харківського міського голову Кернеса Г.А. (Т.2 а.с.12).

Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2, який діє на підставі довіреності від 28.08.2017, в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі, на задоволенні адміністративного позову наполягали.

В судовому засіданні представники Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради Маклакова О.В., Юрьєва І.В. у задоволенні позову просили відмовити з огляду на його безпідставність. У письмових запереченнях зазначили, що 11 квітня 2017 року в установленому порядку ОСОБА_1 було призначено на посаду адміністратора регіонального відділу адміністративних послуг Управління адміністративних послуг Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради з випробувальним терміном три місяці (розпорядження Харківського міського голови від 05.04.2017 №413/2к).

Випробувальний строк для посадових осіб органів місцевого самоврядування встановлюється за спеціальними законами, а саме: ч. 2 ст. 10 України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 p. № 2493-Ш, ч.2 ст. 35 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 p. № 3723-ХІІ.

Проведення випробування при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу.

Відповідно до 4.2 ст. 35 України «Про державну службу», при призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов'язковим. Випробування застосовується з метою перевірки відповідності працівника в роботі, яка йому доручається.

Випробувальний строк був обумовлений у заяві ОСОБА_1 про прийняття його на посаду, також умова про встановлення випробувального строку та його термін зазначений у розпорядженні міського голови про прийняття на роботу. Зазначене, на їх думку, свідчить про підтвердження взаємної згоди сторін на його встановлення.

Зважаючи на зазначене наголошували на тому, що ОСОБА_1 було в порядку, встановленому законодавством України, прийнято на посаду з випробувальним терміном, прийняття на посаду з зазначеною умовою не було оскаржено у судових органах.

Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» визначені правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ст.2 зазначеного Закону посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Посадова особа місцевого самоврядування, має певний правовий статус, який являє собою сутність службових відносин. Він складається із сукупності прав, обов'язків, обмежень, заборон і відповідальності посадових осіб місцевого самоврядування, передбачених чинним законодавством і гарантованих державою.

Конкретний перелік посадових обов'язків та кваліфікаційні вимоги до посади визначаються посадовими інструкціями посадових осіб місцевого самоврядування, які розробляються органами місцевого самоврядування, їх виконавчими органами, на основі типових професійно-кваліфікаційних характеристик посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Головного управління державної служби України від 29 грудня 2009 року № 406, виходячи з їх завдань, функцій та повноважень, встановлених відповідними законодавчими та нормативно-правовими актами.

Вказували, що факт ознайомлення ОСОБА_1 з посадовою інструкцією, з його трудовими обов'язками підтверджено його особистим підписом 21.04.2017 року.

Зазначали, що за період випробувального терміну від безпосереднього керівника ОСОБА_1 неодноразово надходили зауваження щодо чисельних помилок, які допускав ОСОБА_1 в процесі прийому документів від суб'єктів звернень, у зв'язку з чим виникали конфліктні ситуації. Звертали увагу суду, що допущені в роботі помилки призводили до необґрунтованих відмов суб'єктам звернення у наданні адміністративних послуг.

Крім того, посилались на те, що внаслідок некомпетентності та неуважності позивача за цей час до Центру надання адміністративних послуг надійшли численні скарги та зауваження від самих заявників на неякісне виконання ОСОБА_1 покладених на нього обов'язків.

Вказували, що за період випробувального терміну ОСОБА_1 проявив себе як посадова особа, яка самостійно приймає рішення, не маючи належного досвіду роботи в сфері надання адміністративних послуг, не прислуховується до рекомендацій та зауважень з боку керівництва відділу. Постійно перекладає не компетентність своїх дій на колег по роботі, суб'єктів звернення.

Наголошували на тому, що зазначене документально підтверджується відповідними доповідними записками, пояснювальними записками, скаргами суб'єктів звернення за час роботи ОСОБА_1, які додаються до заперечення до позову.

На підставі документів, якими було зафіксовано факт невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, роботодавцем ухвалено рішення про розірвання трудових відносин на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП.

Відповідно до ст.28 КЗпП у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Відповідно до ст. 241-1 КЗпП, якщо строки визначаються днями, то їх обчислюють з наступного дня після початку строку.

При цьому, прямою вимогою зазначеної статті є персональне повідомлення про наступне вивільнення. 03 липня 2017 ОСОБА_1 письмово попереджено про звільнення 07 липня 2017, у зв'язку з встановленням невідповідності займаної посади протягом строку випробування згідно з п.11. ст. 40 КЗпП України.

Факт свого ознайомлення позивач засвідчив підписом та датою проведення ознайомлення та добровільно його визнає у позовній заяві.

На думку представників Департаменту, позивач помилково вважає, що попередження мало відбутися за сім днів відповідно до Закону України «Про державну службу». Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» не передбачено, що норми Закону України «Про державну службу» розповсюджуються на порядок звільнення працівників органів місцевого самоврядування. Зазначеним Законом можливо керуватись тільки при прямому посиланні на нього.

Звільнення посадових осіб місцевого самоврядування зі служби в органах місцевого самоврядування та дотримання при цьому гарантій їх соціального захисту здійснюється згідно з Кодексом законів про працю України, Законами України «Про службу в органах місцевого самоврядування», «Про місцеве самоврядування в Україні».

Вказували, що усі належні ОСОБА_1 кошти, в тому числі заробітна плата за відпрацьований час та компенсація за невикористану відпустку, інші належні працівникові кошти, були виплачені в день звільнення. Також вручено належним чином оформлену трудову книжку. Позивач підтверджує зазначені факти отримання зазначених документів у день звільнення.

Враховуючи викладене, Департамент адміністративних послуг та споживчого ринку вважав, що вимоги позивача не відповідають вимогам нормативних актів, позов оснований на припущеннях позивача та не відповідає діючому законодавству, а тому просили суд у задоволенні позовної вимог відмовити повністю.

Представник відповідача Харківської міської ради Романенко Т.М., діюча на підставі довіреності від 28.12.2017 року №08-11/4002/2-17, в судовому засіданні проти позову ОСОБА_1 заперечувала у повному обсязі, просила суд у його задоволенні відмовити. Позицію Харківської міської ради виклала у письмових запереченнях, які долучила до позову, у яких зазначила, що виконавчими органами Харківської міської ради при призначенні ОСОБА_1 на займану посаду були дотримані всі вимоги норм чинного законодавства, в тому числі що стосується встановлення випробування строком на три місяці для особи, яка призначається на посаду в органи місцевого самоврядування вперше. Наголошували на тому, що позивач не оскаржував розпорядження Харківського міського голови від № 413/2к «Про призначення на посаду та присвоєння рангу посадової особи місцевого самоврядування», а викладені в даному адміністративному позові твердження про неправомірність і незаконність дій органів місцевого самоврядування під час прийняття на роботу ніяким чином не стосуються предмету даної справи та спору.

Щодо підстав звільнення, то звертала увагу суду, що нормами чинного законодавства не передбачено обмежень прав керівництва самостійно визначити, чи відповідає працівник роботі (посаді), на яку його прийнято. Звільнення за результатами випробування має бути обґрунтованим і належним чином оформленим.

Представник зазначила, що директором Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку протягом строку випробування було встановлено невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді адміністратора, на яку його прийнято, що у відповідності до ч.2 ст. 28 КЗпП України є підставою для його звільнення в порядку, встановленому п. 11 ст. 40 КЗпП України.

Вказувала, що факт невідповідності працівника роботі підтверджується певними документами. Так, відповідно до службових записок директора Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку від 26.06.2017 № 01-02-638, начальника Управління адміністративних послуг від 22.06.2017 № 02-01-995, начальника відділу дозвільних процедур Управління адміністративних послуг від 26.04.2017, 28.04.2017, 05.05.2017, заступника начальника відділу дозвільних процедур Управління адміністративних послуг від 22.06.2017 за період випробувального терміну від безпосереднього керівника ОСОБА_1 неодноразово надходили зауваження щодо чисельних помилок, які допускав ОСОБА_1 в процесі прийому документів від суб'єктів звернень, у зв'язку з чим виникали конфліктні ситуації. Допущені в роботі помилки призводили до необґрунтованих відмов суб'єктам звернення у наданні адміністративних послуг. Крім того, внаслідок його некомпетентності та неуважності за цей час до Центру надання адміністративних послуг надійшли численні скарги та зауваження від самих заявників на неякісне виконання ОСОБА_1 покладених на нього обов'язків.

Внаслідок некомпетентних дій адміністратора ОСОБА_1. суб'єкти звернення отримували відмову в наданні адміністративних послуг та були змушені повторно звертатися до Центру надання адміністративних послуг про надання адміністративних послуг, що призводило до збільшення строку надання таких послуг, виникнення додаткових фінансових витрат громадян та зростання загального незадоволення, що негативно впливає на створення позитивного іміджу роботи Центру надання адміністративних послуг м. Харкова.

Таким чином, наполягала на тому, що розпорядження Харківського міського голови «Про звільнення з займаної посади», яким було звільнено ОСОБА_1 з займаної посади 06.07.2017 у зв'язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування прийняте згідно п. 11 ст. 40 КЗпП України, а тому відповідає вимогам чинного законодавства України та є законним.

В свою чергу, вважала, що вимоги ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування розпорядження Харківського міського голови № 874/2к від 06.07.2017 про звільнення з займаної посади ОСОБА_1 у зв'язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування згідно з п. 11 ст. 40 КЗпП України, поновлення на займаній посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є необґрунтованими, у зв'язку з чим не підлягають задоволенню.

Представник Харківського міського голом Замінус М.В., яка діє на підставі довіреності від 28.12.2017 №01-11/3997/2-17, в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечувала, долучила до матеріалів справи письмовий відзив на позовну заяву, в якому виклала підстави незгоди із вимогами позивача, які полягають у наступному.

Так, представник відповідача вважала, що невідповідність позивача займаній посаді, на яку його прийнято, виразилась в систематичному порушенні ним стандартів поведінки, вимог щодо забезпечення високої якості роботи, дотримання трудової дисципліни, встановленого внутрішнього службового розпорядку, що підтверджується службовими записками керівників позивача, поясненнями працівників, чисельними скаргами громадян та результатами їх розгляду.

Звертала увагу суду, що наявність фактів порушення позивачем вимог щодо забезпечення високої якості роботи доводиться також пояснювальними записками, у яких він викладає обставини, які послугували підставою для відмови роботодавця укладати безстроковий трудовий договір, але трактує їх на свою користь.

Представник Відповідача вважала, що документи, які додані директором Департаменту до службової записки міському голові від 26.06.2017 №01-02-638, повністю підтверджують обставини, на яких ґрунтується відзив, які у своїй сукупності доводять те, що позивач займаній посаді не відповідає, а відтак є таким, що не пройшов випробувального терміну.

Позиція представника відповідача ґрунтується на тому, що позивач під час випробування не засвоїв принципи, на яких ґрунтується державна політика у сфері надання адміністративних послуг, а саме: верховенство права, у тому числі законності та юридичної визначеності; оперативності та своєчасності; раціональної мінімізації кількості документів та процедурних дій, що вимагаються для отримання адміністративних послуг та інших принципів, передбачених ст. 4 Закону України «Про адміністративні послуги».

Вказувала, що наслідком не проходження випробувального терміну є розірвання трудового договору шляхом звільнення, інше чинним законодавством України не передбачено. Тобто звертала увагу, що в даному випадку йдеться не про застосування дисциплінарного стягнення, а про відмову роботодавця укладати безстроковий трудовий договір.

Зазначила, що позивач отримав негативну оцінку за результатами випробування, що є підставою для розірвання трудового договору у розумінні ч. 2 ст. 28 КЗпП України. Позивача звільнено перш за все за неналежне виконання своїх трудових обов'язків. Звільнення було здійснено до закінчення строку випробування. Попередження про звільнення працівника відбулися в межах строку, встановленого законом.

Крім того, зазначила, що позивач порушив загальні правила етичної поведінки посадових осіб місцевого самоврядування щодо дотримання етичних стандартів поведінки. Наголошувала на тому, що позивач саме під час випробувального терміну отримав у незаконний спосіб (скопіював) на електронні носії персональні дані 899 осіб, що є порушенням конституційних прав осіб, які звернулися до ЦНАП м. Харкова за отримання адміністративних послуг та надали позивачу, як адміністратору, свої персональні дані. У зв'язку з чим, директор Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку звернулась до Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області із заявою про вчинення ОСОБА_1 дій, які мають ознаки складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 362 та ч.1 ст. 364 Кримінального кодексу України.

Заслухавши пояснення позивача, його представника та представників сторін, повно і всебічно з'ясувавши всі обставини адміністративної справи в їх сукупності, перевіривши їх дослідженими у судовому засіданні доказами, суд встановив наступне.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII.

Статтею 5 цього Закону визначено правове регулювання державної служби, згідно пунктів 1-3 вказаної статті, правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Як встановлено судом та не заперечувалось сторонами, розпорядженням Харківського міського голови від 05.04.2017 №413/2к ОСОБА_1 був призначений з 11.04.2017 на посаду адміністратора регіонального відділу адміністративних послуг Управління адміністративних послуг Департаменту як переможець конкурсу з випробувальним терміном три місяці з посадовим окладом згідно зі штатним розписом. (Т.1 а.с.99).

Відповідно до наказу директора Департаменту від 14.04.2017 № 39-к/тм «Про організаційні заходи щодо набуття досвіту роботи» ОСОБА_1. серед інших працівників, направлений до відділу дозвільних процедур Управління адміністративних послуг (не переведений на іншу роботу) (Т.2 а.с.41).

Встановлено, що директором Департаменту до Харківського міського голови була направлена службова записка від 26.06.2017 № 01-02-638 із доданими до неї підтверджуючими документами про встановлення невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді протягом строку випробування.

03.07.2017 року ОСОБА_1 було письмово попереджено про невідповідність займаній посаді та звільнення відповідно до ч. 2 ст. 28 КЗпП України (Т.1 а.с.107).

Згідно розпорядження Харківського міського голови від 06.07.2017 № 874/2к ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади 07.07.2017 у зв'язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування згідно з п. 11 ст. 40 КЗпІІ України (Т.1 а.с.134).

Вирішуючи по суті позовні вимоги ОСОБА_1 суд вбачає, що однією з підстав їх задоволення позивач зазначає помилкове та упереджене ставлення керівництва Департаменту до виконання ним своїх трудових обов'язків протягом встановленого випробувального терміну.

Аналізуючи доводи сторін та надані ними докази, суд приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Кодексу законів про працю України метою випробування при прийнятті на роботу є перевірка відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір (ч. 2 ст. 28 КЗпП України).

Наведеною правовою нормою встановлено, що якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір.

Негативна оцінка рівня професійної підготовки працівника, який проходить випробування, є підставою для висновку про невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, що полягає у неможливості виконання працівником поставлених завдань з огляду на не набуття ним достатніх професійних знань, умінь та практичного досвіду.

Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП, а не за результатами випробування.

Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.

При цьому, вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування.

Разом з тим, при застосуванні статті 28 КЗпП України обов'язковому з'ясуванню підлягають наступні обставини: коли працівник не справляється з дорученою йому роботою (обов'язками), фіксування самого факту того, що працівник не впорався зі своїми посадовими обов'язками або неналежним чином поставився до них саме в результаті недостатності своєї кваліфікації; і, по-друге, визначення конкретних претензій роботодавця, разом із письмовими поясненнями працівника про причини допущених ним порушень.

Відповідно до матеріалів справи судом встановлено наявність наступних документів, які підтверджують підставність отримання позивачем негативної оцінки за результатами випробування, а саме:

- службової записки начальника відділу дозвільних процедур управління адміністративних послуг Департаменту Ліхоніної І.В. від 20.04.2017, відповідно до якої адміністратор ОСОБА_1 порушив порядок реєстрації вихідних пакетів документів шляхом внесення даних в електронній формі, що призвело до необхідності анулювання цих справ, а саме: під час виправлення помилок у справі від 18.04.2017 №02159- 000408178-032-03 ОСОБА_1 створив ще одну справу під час редагування зазначеної справи шляхом дублювання, які були виправлені начальником відділу. Також зазначено, що ОСОБА_1 у справі від 20.04.2017 №02159-000409433-019-16 було невірно обрано послугу, а саме: заявник звернувся за реєстрацією декларації, а адміністратор самостійно вирішив, що документи подаються на реєстрацію повідомлення. Факти порушень позивачем порядку надання послуг підтверджуються йогопояснювальною запискою від 20.04.2017;

- службової записки начальника відділу дозвільних процедур управління адміністративних послуг Департаменту Ліхоніної І.В. від 26.04.2017, відповідно до якої начальником відділу виявлено відсутність шести пакетів документів (звернень), прийнятих адміністратором ОСОБА_1 Вказані документи ОСОБА_1 переправив іншому суб'єкту надання адміністративних послуг, що призвело до затримки передачі документів. Факти порушень позивачем порядку прийняття документів від суб'єктів господарювання, надання адміністративних послуг підтверджуються його пояснювальною запискою від 26.04.2017, в якій позивач визнає факти припущених ним порушень через недостатню на той час обізнаність з особливостями організації роботи;

- службової записки начальника відділу дозвільних процедур управління адміністративних послуг Департаменту Ліхоніної І.В. від 28.04.2017, відповідно до якої адміністратор ОСОБА_1 28.04.2017 при прийомі документів від суб'єкта звернення на отримання дозволу на спеціальне водокористування повторно (строком виконання 5 робочих днів) здійснив реєстрацію документів як первісне звернення строк виконання 30 календарних днів), що призвело до порушення строку видачі документу дозвільного характеру. Факт порушень позивачем порядку прийняття документів від суб'єкту господарювання, надання адміністративних послуг підтверджуються його пояснювальною запискою від 28.04.2017, в якій позивач визнає факт припущених ним порушень;

- службової записки начальника відділу дозвільних процедур управління адміністративних послуг Департаменту Ліхоніної І.В. від 05.05.2017, яка свідчить про те, що адміністратор ОСОБА_1 припустив порушення прийому документів, що призвели до скарг на незаконні дії ОСОБА_1 та вжиття заходів відносно нього. Так, позивачем самовільно були проставлені не передбачені законодавством позначки в декларації про готовність об'єкту до експлуатації, що призвело до законної та обґрунтованої скарги, яка надійшла до ЦНАП. Форма декларації про готовність об'єкту до експлуатації забороняє будь-які, не передбачені законом, сторонні відмітки та записи, що може у подальшому послугувати перешкодою для її використання. Факт порушень позивачем підтверджуються його пояснювальною запискою від 05.05.2017, в якій позивач визнає факт припущених ним порушень;

- службової записки заступника начальника відділу дозвільних процедур Маклакової О.В. від 22.06.2017, відповідно до якої 22.06.2017 громадянка ОСОБА_12 звернулася до ЦНАП м. Харкова для отримання результату адміністративної послуги та отримала відмову у реєстрації місця проживання батька у зв'язку з тим, по нею було надано невірний пакет документів. Пояснення позивача щодо скарги заявника ОСОБА_12 від 21.06.2017, які на його думку, підтверджують її безпідставність та нав'язувальний характер, не підтверджені належними доказами, а тому до уваги судом не беруться.

Теж саме стосується пояснень позивача стосовно заяв громадян ОСОБА_13, ОСОБА_14, а тому їх зміст про некваліфіковане надання адміністративної послуги, дуже повільну обробку документів адміністратором ОСОБА_1, суд бере до уваги та оцінює у сукупності з іншими доказами по справі.

Усі зазначені факти свідчать про те, що зауваження до роботи ОСОБА_1 виникали регулярно, і безпосереднє керівництво позивача неодноразово вказувало на недоліки, виявлені протягом строку випробування у роботі позивача. Відсутність зауважень з боку суб'єктів звернення, на чому наполягав позивач, спростовується наведеними доказами.

Отже, твердження позивача про те, що усі зауваження з приводу його роботи від керівництва є надуманими, а також те, що суттєвих недоліків при виконанні посадових обов'язків встановлено не було, спростовуються матеріалами справи. Крім того, позивач та його представник і в судовому засіданні не змогли спростувати обставини, викладені у доповідних записках.

Суд також зазначає, що позивачем не надано і в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження доводів позивача про те, що невиконання чи неналежне виконання позивачем службових обов'язків, про які йдеться в доповідних записках, було зумовлене об'єктивними причинами, чи про те, що висновки відповідача про невідповідність позивача займаній посаді сформовані без врахування усіх обставин справи і являються упередженими.

Крім того, чинним законодавством взагалі не передбачений обов'язок роботодавця документально фіксувати таку невідповідність. При розірванні трудового договору з позивачем під час випробувального строку відповідач скористався своїм правом, передбаченим ст. 28 КЗпП України, а тому трудові права позивача порушено не було.

Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в Постанові від 29 березня 2018 року по справі № 381/4968/16-ц, який погодився з судом апеляційної інстанції про те, що питання про відповідність чи невідповідність працівника обумовленій роботі, оцінку його професійних та ділових якостей дає власник або уповноважений ним орган та не може вирішуватись судом.

Отже, позивач отримав негативну оцінку за результатами випробування, що є підставою для розірвання трудового договору у розумінні ч. 2 ст. 28 КЗпП України.

Крім того, при прийнятті на роботу з випробуванням особливо важливим є факт ознайомлення працівника, що не витримав випробування, із трудовими обов'язками, для підтвердження невідповідності його роботі, що доручається або займаній посаді.

Як вбачається з матеріалів справи факт ознайомлення ОСОБА_1 з посадовою інструкцією, з його трудовими обов'язками підтверджено його особистим підписом 21.04.2017 року (Т.1 а.с.100-103).

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що наявність обставин неналежного виконання позивачем своїх службових обов'язків під час випробувального терміну доведена належними доказами, що, в свою чергу, свідчить про законність прийняття розпорядження Харківського міського голови від 06.07.2017 № 874/2к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади 07.07.2017 у зв'язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування згідно з п. 11 ст. 40 КЗпП України.

Посилання позивача на порушення порядку його звільнення також є хибними, виходячи з наступного.

Згідно ст. 35 Закону України «Про державну службу» суб'єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону (встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування). Суб'єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

За будь-яких обставин звільнення можливе тільки до закінчення строку випробування. Тобто і попередження, і звільнення працівника має відбутися в межах цього строку.

Як свідчать матеріали справи з попередженням позивач ознайомився 03.07.2017 року, про що свідчить його підпис, тобто в межах семиденного строку до закінчення випробувального строку та за три дні до звільнення.

Суд не погоджується із твердженням позивача щодо того, що строк випробування закінчується 10.07.2017 року, оскільки згідно статті 241-1 КЗпП України строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. З матеріалів справи вбачається, що випробувальний строк почав рахуватися з 11.04.2017 року, то його закінчення припадає саме на 11.07.2017 року.

Доводи позивача щодо недотримання стосовно нього ч. 7 ст. 35 Закону «Про державну службу», а саме не ознайомлення його з наказом про звільнення у строк випробування, що свідчить про те, що він вважається таким, що пройшов випробування, спростовуються тим, що з підставами його звільнення, а саме через встановлення невідповідності займаній посаді протягом строку випробуваннята з безпосереднім посиланням на розпорядження міського голови, його реквізити, тобто взагалі загальний зміст, він був ознайомлений 07.07.2017 року (Т.2 а.с.135-138), тобто до закінчення строку випробування.

Відповідно до статті 19 Конституції України та статті 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вирішуючи даний спір, судом встановлено, що відповідач при прийнятті рішення щодо звільнення позивача з посади діяв у відповідності з приписами ч.ч. 6, 7 ст. 35 Закону України «Про державну службу» щодо попередження позивача про звільнення не пізніш як за сім календарних днів та зазначення підстав невідповідності займаній посаді, тобто у спосіб, передбачений цим Законом, чим не порушив право позивача на державну службу.

Щодо посилань позивача на порушення, які допущені відповідачем під час його прийняття на роботу та проходження служби, суд не надає їм правову оцінку, оскільки предметом спору є відносини щодо звільнення позивача з публічної служби.

Таким чином, обставини справи, наявні докази, а також аналіз положень вищевикладених норм чинного законодавства, дає підстави зробити висновок, що розпорядження Харківського міського голови «Про звільнення з займаної посади», яким було звільнено ОСОБА_1 з займаної посади 06.07.2017 у зв'язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування прийняте згідно п. 11 ст. 40 КЗпП України, а тому відповідає вимогам чинного законодавства України та є законним.

В свою чергу, вимоги ОСОБА_1, щодо визнання протиправним та скасування розпорядження Харківського міського голови № 874/2к від 06.07.2017 про звільнення з займаної посади ОСОБА_1 у зв'язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування згідно з п. 11 ст. 40 КЗпП України, поновлення на займаній посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є необґрунтованими, у зв'язку з чим не підлягають задоволенню.

Зважаючи на те, що судом не встановлено обставин, які давали б підстави для поновлення позивача на займаній посаді, тому відсутні і підстави для задоволення позовних вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки ці вимоги є похідними та безпосередньо пов'язані з вирішенням судом питання про поновлення позивача на роботі.

Керуючисьст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Харківського міського голови Кернеса Геннадія Адольфовича, Харківської міської ради, Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження Харківського міського голови про звільнення та поновлення на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності редакцією Кодексу адміністративного судочинства України від 15.12.2017.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 13.09.2018 року.

Суддя С.А. Колесник