Ухвала суду № 76438701, 07.09.2018, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 728/1357/17 Головуючий у І інстанції Пархоменко П. І. Провадження № 11-кп/795/482/2018 Категорія - ч.1 ст. 368 КК України Доповідач Демченко О. В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів: Баглая І.П., Карнауха А.С.,

за участю секретаря – Гой Н.Г.,

прокурора – Єременка Р.А.,

захисника – ОСОБА_2

обвинуваченого – ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 січня 2017 року за № 12017270000000128 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні – прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_4 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, має статус безробітного та перебуває на обліку в центрі зайнятості, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_3 визнано невинуватим у пред’явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України у зв’язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_3 та виправдано.

Запобіжний захід ОСОБА_3 не обирався.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що наказом начальника Головного управління юстиції в Чернігівській області № 220/2 від 27 березня 2007 року ОСОБА_3 призначено на посаду старшого державного виконавця Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області.

Таким чином, відповідно до статті 7 Закону України „Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів” від 2 червня 2016 року № 1403-VIII ОСОБА_3 являвся представником влади, тобто службовою особою органу державної влади, та на підставі статті 18 Закону України „Про виконавче провадження” від 2 червня 2016 року № 1404-VIII (далі Закон від 2 червня 2016 року № 1404-VIII) мав повноваження щодо здійснення реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно обтяжень майна в процесі та у зв’язку з виконавчим провадженням.

Крім того, у відповідності до пункту 3 частини першої статті 10 Закону України „Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень” від 1 липня 2004 року № 1952-IV, статті 10 розділу ІІ Постанови Кабінету Міністрів України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень” від 25 грудня 2015 року № 1127 ОСОБА_3 був уповноважений виконувати функцію державного реєстратора під час примусового виконання рішень у разі державної реєстрації обтяжень, накладених під час примусового виконання рішень відповідно до закону.

У провадженні відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції перебували виконавчі провадження про стягнення з ОСОБА_5 грошових коштів на користь Публічного акціонерного товариства ОСОБА_6 „Приватбанк”.

Постановою державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції ОСОБА_7 серії АН № 435537 від 21 лютого 2011 року накладено арешт на майно боржника ОСОБА_5 та внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомості про заборону їх відчуження.

На початку січня 2017 року до ОСОБА_3 звернувся представник ОСОБА_5 за довіреністю ОСОБА_8 щодо зняття арешту в ході виконавчого провадження з частини майна боржника, а саме, із земельної ділянки, розташованої за адресою Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б. 1.

В подальшому, 11 лютого 2017 року, близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_3, перебуваючи у приміщенні кафе „Чемпіон”, розташованого за адресою : Чернігівська область, м. Бахмач, вулиця Соборності, б. 62-а, під час особистої зустрічі з ОСОБА_9 повідомив, що у разі сплати ОСОБА_9 йому особисто грошових коштів у сумі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок), вчинить дії щодо накладення арешту лише на частину майна ОСОБА_5, а саме, будинку, розташованого за адресою: Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б. 1, та виключення з реєстру відомості про арешт всього майна боржника, у тому числі земельної ділянки з кадастровим номером 7420384000:01:001:0091, яка належить ОСОБА_5 На прохання ОСОБА_3, ОСОБА_8 погодився.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_3, використовуючи свої владні повноваження та службове становище, 13 лютого 2017 року звернувся до виконуючої обов’язки начальника Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області ОСОБА_10 з проханням накласти в ході виконавчого провадження відповідно до статті 56 Закону від 2 червня 2016 року № 1404-VIII арешт на конкретне визначене майно ОСОБА_5, а саме, на будинок, розташований за адресою: Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б.1. Того ж дня ОСОБА_10 винесла постанову про накладення арешту на майно, що належить боржнику: будинок № 1 за адресою: с. Кропивне, вулиця Центральна, реєстраційний номер майна 18157846.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 того ж дня, о 16 годині 37 хвилин, використовуючи свої владні повноваження та службове становище щодо здійснення реєстрації обтяжень майна, в процесі та у зв’язку з виконавчим провадженням, виконуючи функцію державного реєстратора, з метою отримання в майбутньому від ОСОБА_9 неправомірної вигоди, із використанням персональних програмних засобів доступу та ведення Державного реєстру прав на нерухоме майно здійснив у Реєстрі реєстрацію обтяження у вигляді арешту майна ОСОБА_5 – лише житлового будинку за адресою: Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, б. 1

В результаті таких дій ОСОБА_3 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно було виключено обтяження у вигляді арешту та заборони відчуження всього майна ОСОБА_5 та створено можливість боржнику здійснювати відчуження іншого майна – земельної ділянки з кадастровим номером 7420384000:01:001:0091 за адресою: Чернігівська область, Бахмацький район, с. Кропивне, вулиця Центральна, буд. 1.

У подальшому, ОСОБА_3 16 лютого 2017 року, о 14 годині 07 хвилин, знаходячись у службовому кабінеті Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області, розташованому на четвертому поверсі адміністративної будівлі за адресою: Чернігівська область, м. Бахмач, вулиця Соборності, б. 42, під час особистої зустрічі, повідомив ОСОБА_9 про відсутність обтяжень на земельну ділянку ОСОБА_5 та можливість вчинення щодо неї будь-яких правочинів, після чого одразу отримав від нього неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок).

Таким чином, ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною першою статті 368 КК, як прохання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді арешту строком 5 місяців. Також просить дослідити наявні у справі докази.

Вважає вирок необґрунтованим та незаконним у зв’язку з невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує на порушення судом вимог ст. 374 КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року “Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку”, оскільки свій висновок суд побудував на суперечливих, однобічно тлумачених доказах, яким не надав належної правової оцінки, та які містять істотні суперечності. Зазначає, що суд, виправдовуючи ОСОБА_3 на підставі п. 2 ст. 373 КПК України за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, установив, що кримінальне правопорушення мало місце, проте вчинив його не ОСОБА_3. Адже такий висновок, на думку прокурора, повністю суперечить висновку суду про те, що у діяннях ОСОБА_3 містяться ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КПК України. Вказує, що доказів про отримання неправомірної вигоди іншою особою, а не ОСОБА_3, здобуто не було та судом не наведено. Зауважує, що виправдовуючи Білогруда суд вказав на наявність “провокації злочину”, що виключає кримінальну відповідальність та є підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок провокації, недопустимими, у той же час, суд, при прийнятті рішення, сам посилається на докази сторони обвинувачення. Зазначає, що суд у вироку не навів доказів того, що ОСОБА_8 мав будь-який прихований мотив стосовно ОСОБА_3, у тому числі обмовити останнього, та на думку прокурора, під час досудового розслідування та судового розгляду провадження не здобуто доказів наявності такого мотиву. Вважає, що суд неправомірно не взяв до уваги показання ОСОБА_9, лише вказавши, що ці показання неможливо перевірити. Так само, виправдовуючи ОСОБА_3, суд послався на показання ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_3 раніше відмовляв йому та ОСОБА_5 у знятті арешту з майна боржника, проте, суд надав невірну оцінку зазначеному доказу. Також судом не наведено доказів того, що ОСОБА_3 відмовляв ОСОБА_9 у вчиненні дій, пов’язаних з майном ОСОБА_5 Наголошує, що у вироку суд не вказав, якими саме доказами підтверджується тиск ОСОБА_9 на ОСОБА_3, та й чому він виразився. Звертає увагу на протоколи аудіо-відео контролю особи, де у ході бесіди з ОСОБА_9, яка відбулась 16.02.2017 року, ОСОБА_3 передав останньому витяг з Державного реєстру та повідомив, що він 13.02.2017 р. наклав обтяження на будинок, а обтяження на все нерухоме майно припинено, після цього ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти, та вважає, що такі висловлювання ОСОБА_3 вказують на здійснення ним протиправної діяльності з власної ініціативи, без підбурювання до таких дій з боку ОСОБА_9. Зауважує, що суд однобічно проаналізував практику ЄСПЛ на не прийняв до уваги Рішення від 24 червня 2008 року у справі “Мілінієне проти ОСОБА_7” № 74355/01, а тому висновок суду щодо наявності провокації, на думку прокурора, не підтверджується дослідженими у ході судового розгляду доказами. Наголошує на порушенні судом вимог ст. 94 КПК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 просить вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вислухавши в судовому засіданні сторони, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга піддягає частковому задоволенню. Таке рішення ґрунтується наступним.

У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог закону суд дотримався не у повному обсязі.

Так, судом встановлено, що в діях ОСОБА_3 формально містяться ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, тобто суд визнав доведеним факт скоєння ОСОБА_3 цього злочину (а.с.162 ч.1), пославшись на цьому на докази, досліджені судом і описані у вироку. Одночасно суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України скоєно саме ОСОБА_3 Така суперечність у висновках суду щодо винуватості або невинуватості обвинуваченого не дає можливості визнати вирок суду обґрунтованим.

Суд дав оцінку діям ОСОБА_9, вказавши, що він, імовірно є таємним агентом, який діяв за завданням правоохоронних органів з метою викриття протиправної діяльності. Проаналізувавши дії ОСОБА_9, суд зробив висновок про те, що з боку цієї особи мала місце провокація злочину, скоєного ОСОБА_3 і без таких дій ОСОБА_9 обвинувачений не зміг би вчинити даного злочину. При цьому судом наведено відповідну практику Європейського суду з прав людини.

У відповідності до ч.3 ст.271 КПК, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати)особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані в кримінальному провадженні.

Колегія суддів зауважує, що прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи на докази, отримані співробітниками поліції під прикриттям.

В даному випадку законом визначено, що коли суд переконався в незаконних діях відносно обвинуваченого – підбурюванні його на скоєння злочину, то він повинен дати оцінку доказам, отриманим в результаті контролю за вчиненням злочину, визнавши їх недопустимими. У вироку, який оскаржується, докази, отримані внаслідок контролю за вчиненням злочину недопустимими не визнані і така суперечність не дозволяє визнати вирок законним і обґрунтованим.

Прецедентна практика європейського суду з прав людини говорить про те, що під провокацією злочину слід розуміти випадки, коли задіяна в контролі за злочином особа не обмежує свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті наявним способом, а впливає на суб’єкта з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було б скоєно (рішення в справі Раманаускас проти ОСОБА_7» від 5 лютого 2008 р.).

Водночас провокацією не вважаються дії особи, залученої до контролю за вчиненням злочину, коли поліція «приєдналась» до злочинної діяльності, а не спровокувала її.

У справі, що розглядається, суд зробив ґрунтований на припущеннях висновок про те, що ОСОБА_8 співпрацював з правоохоронними органами на регулярній основі і його участь в негласній операції з ОСОБА_3 не була випадковою. Колегія суддів вважає, що суд не може постановлювати судове рішення на припущеннях, це є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства.

Суд необґрунтовано відхилив показання ОСОБА_9 лише з тих підстав, що їх неможливо перевірити, не давши своєї оцінки цим показанням з точки зору їх належності або допустимості.

В даному випадку місцевому суду слід було ретельно дослідити усі докази, які стосуються взаємовідносин ОСОБА_3 та ОСОБА_9 в їх комплексі та зробити однозначний висновок про те – хто був ініціатором першої зустрічі між ними, хто першим проявив ініціативу в отриманні грошей ОСОБА_3, проаналізувати розмови між ОСОБА_9 та обвинуваченим і з їхнього змісту зробити однозначний висновок – чи мають місце з боку ОСОБА_9 систематичні умовляння, переконування, схиляння ОСОБА_3 до отримання ним неправомірної вигоди, якщо такі мали місце, в чому вони проявились, якою була реакція на це ОСОБА_3 і чи не пропонував сам ОСОБА_3 вчинити неправомірні дії за винагороду. Слід також дати оцінку діям ОСОБА_3 в тій частині, що він декілька разів зустрічався з ОСОБА_9 і давав йому пояснення з приводу того, які виконавчі дії, в якій послідовності і у який спосіб він буде робити. Суду належить дати оцінку такій поведінці ОСОБА_3, співставивши її зі статусом державного службовця, яким являвся ОСОБА_3 та нормами ст. 4 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», у відповідності до якого державний виконавець та приватний виконавець повинні здійснювати свою професійну діяльність сумлінно, не розголошувати в будь-який спосіб професійну таємницю. Результати такого дослідження доказів повинні бути переконливо відображені у вироку.

Вказані обставини свідчать, що в порушення ст. 411 КПК, суд дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, а тому зробив передчасний висновок та помилковий висновок про недоведеність вини обвинуваченого.

В порушення ст. 94 КПК України у мотивувальній частині вироку суд не надав оцінки кожному доказу, наданому сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності а їх сукупності – достатності та взаємозв’язку, обмежившись їхнім перерахуванням.

Оскільки суд не виконав частини тих процесуальних дій, які повинен був виконати, тобто допустив порушення, які перешкодили ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, на думку колегії суддів апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407-409, 411-419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_4 задовольнити частково. Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року відносно ОСОБА_3 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

О.В. ОСОБА_12 ОСОБА_13Карнаух