Ухвала суду № 76437037, 10.08.2018, Шевченківський районний суд міста Києва

Справа № 761/29287/18

Провадження № 1-кс/761/19923/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2018 року слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва Рибак М.А., за участі секретаря Малашевського О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого в ОВС 1 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України підполковник юстиції Литвина В.С., про тимчасовий доступ до речей і документів в рамках досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідувань за № 22017000000000124 від 31.03.2017 за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 28, ч.2 ст. 364-1 КК України та за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 197-1, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ст. 441 КК України.

ВСТАНОВИВ:

Старший слідчий в ОВС 1 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України підполковник юстиції Литвин В.С. звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні Києво-Святошинській районній державній адміністрації Київської області (03115, м. Київ, проспект Перемоги, 126), а саме до реєстраційної справи ТОВ «Омокс» (код ЄДРПОУ 23154102).

Клопотання мотивовано тим, що в ході досудового розслідування встановлено, що 03.04.2008 між Петропавлівсько-Борщагівською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_3 і керуючого компанією ТОВ «ОМОКС» в особі директора ОСОБА_2, який діяв на підставі Статуту підприємства та за дорученням підприємств-забудовників ТОВ «Укргаз», ТОВ «Житлоіндбудсервіс», ТОВ «Омокс інвест буд», ТОВ «Житлоіндбуд», СК «Борщагівський-1», ТОВ «МТМ-К», СВАТ «Київська овочева фабрика», укладено Договір № 5 про участь у створенні інженерно-транспортної інфраструктури будівництва та вирішенні соціальних питань у с. Чайки Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області.

Пунктом 3.3 Договору № 5 передбачено, що розмір пайового внеску ТОВ «ОМОКС» становить сума грошових коштів та/або майно, вартість яких еквівалентна вартості 5 відсотків загальної площі житлових приміщень, розрахована відповідно до державних будівельних норм (наказ Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.06.2006 № 199). Орієнтовна житлова площа забудови становить 335 000 кв. м. Відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.06.2006 № 199 прогнозований середньорічний показник опосередкованої вартості спорудженого житла в Київській області на 2007 рік становить 3273 грн. Тобто вказаним договором передбачено загальну вартість будівництва в розмірі 1 063 725 000,00 грн. Соціальний внесок з усіх забудов в обсязі 5 відсотків становить 53 86 250,00 грн.

Однак, у порушення вимог ч. 5 ст. 27 Закону України «Про планування і забудову територій», постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2007 № 40 «Про встановлення граничного розміру коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів» пунктом 3.1 Договору № 5 передбачено, що пайовий внесок сплачується ТОВ «ОМОКС» на користь Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради у грошовій формі або шляхом створення необхідної інфраструктури власними силами ТОВ «ОМОКС» та/або замовників будівництва та подальшої передачі такої інфраструктури у власність Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради.

Згідно з ч. 5 ст. 27 Закону України «Про планування і забудову територій» вихідними даними можуть визначатися також вимоги до пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів. Граничний розмір коштів на розвиток відповідної інфраструктури та порядок його визначення встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.01.2007 № 40 «Про встановлення граничного розміру коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів» визначено, що граничний розмір коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів (з урахуванням вартості робіт, передбачених вихідними даними на проектування), не може перевищувати: 5 відсотків вартості будівництва інженерних споруд та нежитлових будинків (крім будівель закладів культури і закладів освітнього, медичного та оздоровчого призначення); 2 відсотків вартості спорудження житлових будинків, будівель закладів культури і закладів освітнього, медичного та оздоровчого призначення.

Статтею 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» регламентовані повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад в галузі бюджету, фінансів і цін. Зокрема, пп. 5 п. «а» зазначеної статті передбачено можливість залучення виконавчим органом сільської ради на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Тобто згідно з вищевказаними нормативно-правовими актами для розвитку комплексу інженерних, транспортних споруд і комунікацій населених пунктів залучаються грошові кошти забудовників, залучення матеріальних активів не передбачено.

Отже, сторонами під час укладання Договору № 5 про участь у створенні інженерно-транспортної інфраструктури та вирішення соціальних питань у с. Чайки Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області порушено вимоги ст. 27 Закону України «Про планування і забудову територій», ч. 5 ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2007 № 40.

Водночас частиною 3 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі ? Закон України № 3038-VI) (до набрання чинності Законом України №3038-VІ статтею 27 Закону України «Про планування і забудову територій») визначено, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

ч. 7 ст. 40 Закону України № 3038-VI органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених ч. 5 ст. 30 цього Закону.

Відповідно ч. 5 ст. 30 вказаного Закону забороняється прийняття у якості пайового внеску мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу поза межами його земельної ділянки.

На підставі п. 7 Прикінцевих положень Закону України № 3038-VI договори про пайову участь, укладені до набрання чинності цим Законом підлягають приведенню у відповідність із ним. Будь-які рішення органів місцевого самоврядування про надання замовником будівництва будь-яких послуг, передачу активів у будь-якій формі (матеріальній чи нематеріальній), передачу частин (відсоткової частки) площ прийнятих в експлуатацію об'єктів містобудування, крім пайової участі відповідно до Закону України № 3038-VI, прийняті до набрання чинності цим Законом, підлягають приведенню у відповідність із Законом України № 3038-VI.

Однак, усупереч вказаним вище нормам законодавства України Петропавлівсько-Борщагівською сільською радою Києво-Святошинського району Київської області на 15 сесії V скликання прийнято рішення від 27.11.2008 № 19 «Про прийняття у комунальну власність об'єктів інженерної інфраструктури та передачу їх у власність та користування експлуатуючим організаціям» (далі ? рішення №19), яким прийнято в якості пайового внеску електромережі з обладнанням.

Відповідно до п. 1 рішення № 19 сільська рада вирішила прийняти об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури у комунальну власність територіальної громади в особі Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради на умовах, встановлених вищезгаданим договором, як пайовий внесок ТОВ «УКРГАЗ», що є одним із підприємств-забудовників, на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури згідно з переліком, який є невід'ємною частиною цього рішення.

Пунктом 2 рішення № 19 передбачено, що у зв'язку із необхідністю експлуатації та належного використання електромереж з обладнанням сільська рада вирішила передати дані об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури, визначені п.п. 1-5 додатка № 1 до цього рішення, у власність акціонерної енергопостачальної компанії «Київенерго» в порядку, передбаченому чинним законодавством України.

Пунктом 3 рішення № 19 встановлено, що у зв'язку із необхідністю експлуатації та належного використання вищезгаданого майна об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури, визначені п. 6 додатка №1, сільська рада вирішила передати у користування для обслуговування експлуатуючій організації ? товариству з обмеженою відповідальністю «Зараз».

На виконання рішення та умов Договору № 5 ТОВ «ОМОКС», діючи від власного імені та маючи повноваження, встановлені Договором № 5, і ТОВ «УКРГАЗ», керуючись рішенням № 19 за власною згодою, передали частину пайового внеску на користь Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради на підставі акта приймання-передачі частину пайового внеску у вигляді об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури загальною балансовою вартістю 18 259 711,60 грн.

В той же час акти приймання-передачі основних засобів датовані 12.08.2013, а самі об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури, зазначені в п.п. 1-5 додатку № 1 до рішення № 19, мали загальну первісну вартість 15 710 219,60 грн. та залишкову вартість 15 160 361,93 грн.

Всього, на виконання договору № 5 Петропавлівсько-Борщагівським сільським головою ОСОБА_3 та директором ТОВ «ОМОКС» ОСОБА_2 підписано акти прийманняпередачі частини пайового внеску, акт приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей, акти приймання-передачі об'єктів соціальної інфраструктури, акт про зарахування суми (розміру) пайової участі на загальну суму 63 521 139,54 грн., а саме:

-12.08.2013 електромережі з обладнанням залишковою вартістю 15 160 361,93 грн. (рішення сесії № 19 від 27.11.2008);

-16.10.2012 ремонтні роботи на загальну суму 572 003, 20 грн. (рішення сесії №44 від 16.10.2012);

-19.04.2013 майнові права на квартиру на загальну суму 407 740,00 грн. (рішення № 46 від 16.10.2012);

-17.10.2013 громадський будинок - дитячий дошкільний навчальний заклад з устаткуванням і обладнанням загальною площею 1113,8 кв. м., що знаходиться по вулиці Лобановського Валерія, будинок 5 в с. Чайки Києво-Святошинського району Київської області балансовою вартістю 18 085 761,97 грн. (рішення № 7 від 17.10.2013);

-18.08.2015 відділення загальноосвітньої школи 1-го ступеня балансовою вартістю 29 171 374,00 грн. (двадцять дев'ять мільйонів сто сімдесят одна тисяча триста сімдесят чотири грн. 00 коп.), при кошторисній вартості будівництва 5 974 290,00 грн. (рішення № 76 від 30.04.2015);

-01.10.2015 товарно-матеріальні цінності (комп'ютери, оргтехніка та столові прилади), які знаходяться у відділенні загальноосвітньої школи 1-го ступеня, що знаходиться по вулиці Лобановського Валерія, будинок 21 корпус 3 в с. Чайки Києво-Святошинського району Київської області на загальну суму 123 898,44 грн. (рішення № 110 від 24.09.2015).

Крім того, Державною аудиторською службою України здійснено перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради та ТОВ «ОМОКС» (код ЄДРПОУ 23154102), ТОВ «УКРГАЗ» (код ЄДРПОУ 32209081). За результатами проведення перевірки спеціалістом Державної аудиторської служби України складено довідку відповідно до якої внаслідок укладення договору №5 від 03.04.2008 та прийняттям сільським головою в якості пайового внеску товарно-матеріальних цінностей, Петропавлівсько-Борщагівською сільською радою втрачено можливість отримання належних доходів у вигляді пайового внеску на суму 53 186 250, 00 грн., чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) останній у вказаній сумі.

Вказані висновки Державної аудиторської служби України в частині нанесення матеріальної шкоди (збитків) Петропавлівсько-Борщагівській сільській раді на суму 53 186 250, 00 грн., підтверджено висновком судової економічної експертизи №114/7 від 30.11.2017.

В той же час, в ході досудового розслідування кримінального провадження листом вх.№2813 від 14.03.2018 отримано пояснення директора ТОВ «Омокс» ОСОБА_2 з підтверджуючими документами, щодо сплати вказаним підприємством пайової участі в бюджет Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, в тому числі і копія Договору № 5 від 03.04.2008. Однак, дана копія Договору № 5 від 03.04.2008 не відповідає отриманому від Петропавлівсько-Борщагівської сільської ради оригіналу Договору № 5 від 03.04.2008.

З урахуванням викладеного, в ході досудового розслідування призначено судову почеркознавчу експертизу.

Зважаючи на вищевикладене, в рамках досудового розслідування виникла необхідність у здійсненні тимчасового доступу до речей та документів, а саме - реєстраційної справи ТОВ «Омокс» (код ЄДРПОУ 23154102) в якій містяться вільні зразки підпису підозрюваного ОСОБА_2, з можливістю її вилучення.

Вказана реєстраційна справа ТОВ «Омокс» (код ЄДРПОУ 23154102) міститься в Києво-Святошинській районній державній адміністрації Київської області (03115, м. Київ, проспект Перемоги, 126).

Слідчий в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Подав слідчому судді заяву, в якій вимоги клопотання підтримав та просив задоаольнити.

Представник особи, у володінні якої знаходяться речі і документи в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Вивчивши клопотання та додані до нього копії матеріалів кримінального провадження, вважаю, що клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Положеннями ст. 132 КПК України передбачено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні зазначаються можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 7 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Згідно практики Європейського суду з прав людини під поняттям необхідності слід розуміти, що втручання відповідає нагальній суспільній необхідності та що воно пропорційне з правомірною метою, яку планується досягти (п. 67 справи «ОЛССОН (OLSSON) проти Швеції», п. 44 справи «Камензинд проти Швейцарії» та інші).

Також, з метою дотримання принципу верховенства права, органи влади повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання та збереження доказів, які стосуються події злочину. Це не є обов'язком досягнення результату, але обов'язком вжиття заходів. Зазначені усталені принципи були висловлені, у тому числі, у справах: «Холодков і Холодкова проти України» (заява 29697/08, рішення від 07 травня 2015 року), «Сердюк проти України» (заява 61876/08, рішення від 12 березня 2015 року), «Мащенко проти України» (заява №42279/08, рішення від 11 червня 2015 року).

Як встановлено слідчим суддею та вбачається з матеріалів кримінального провадження, які долучені до клопотання слідчого,Головним слідчим управлінням СБ України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 22017000000000124 від 31.03.2017 за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1 КК України та за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.28, ч. 2 ст. 364, ст.441, ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Враховуючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення за яким відкрите кримінальне провадження та в межах якого подано вказане клопотання, слідчий суддя вважає, що вказані слідчим у клопотанні документи можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні.

Слідчим суддею встановлено, що зазначені в клопотанні обставини та надані до нього докази дають достатньо підстав вважати, що неможливо іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою вказаних слідчим документів, у зв'язку з чим необхідно надати до вказаних документів тимчасовий доступ з можливістю вилучення зазначених слідчим документів.

Керуючись вимогами ст. ст. 132, 159 - 164 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

Клопотання - задовольнити.

Надати старшому слідчому в ОВС 1 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України підполковнику юстиції Литвину Володимиру Сергійовичу, слідчим слідчої групи у даному кримінальному провадженні: начальнику 2 відділення 1 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України підполковнику юстиції Кучеруку Віталію Степановичу, старшим слідчим в ОВС 1 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБ України підполковникам юстиції Волошку О.С., Компанєйцю В.М., Хлопотіну М.В., майорам юстиції Камінському Д.В., Хлебніковій О.М., Кононенку Ю.С., капітану юстиції Самолюку Т.В., старшому лейтенанту юстиції Ращупкіну Є.В., тимчасовий доступ до речей і документів (з можливістю їх вилучення), які знаходяться у володінні Києво-Святошинській районній державній адміністрації Київської області (03115, м. Київ, проспект Перемоги, 126), а саме до реєстраційної справи ТОВ «Омокс» (код ЄДРПОУ 23154102).

Строк дії ухвали не може перевищувати одного місяця з дня її постановлення.

Роз'яснити особі, у володінні якої перебувають речі та документи, що відповідно до ч. 1 ст. 166 КПК України, у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва протягом 5 днів з дня її проголошення в частині надання дозволу на вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.

В іншій частині ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя М.А. Рибак