Постанова № 76418118, 11.09.2018, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Справа № 806/3146/17

ПОСТАНОВА

іменем України

"11" вересня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Капустинського М.М.

суддів: Моніча Б.С.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря Шведюк М.М.,

представників сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від "01" березня 2018 р. у справі за позовом ОСОБА_2 до Сумського прикордонного загону Прикордонної служби України, Заступника начальника впс "Конотоп" з персоналу старший лейтенант Білозір Денис Анатолійович, Служби безпеки України про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень , -

суддя в 1-й інстанції - Токарева М.С.,

час ухвалення рішення - не зазначено,

місце ухвалення рішення - м. Житомир,

дата складання повного тексту рішення - 12.03.2018р.,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернулась до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Сумського прикордонного загону Прикордонної служби України, заступника начальника впс "Конотоп" з персоналу старшого лейтенанту Білозір Дениса Анатолійовича та Служби безпеки України про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень. В обґрунтування позову, з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог, вказала, що 29.09.2017 при проходженні прикордонного контролю на станції "Конотоп" прикордонниками її було висаджено із потягу "Москва-Одеса" та ознайомлено із рішенням заступника начальника впс "Конотоп" з персоналу старшого лейтенанта Білозір Д.А. про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства і заборону на в'їзд на територію України по 31.08.2022. Вважала вказані дії прикордонників протиправними, як і Служби Безпеки України у яких не було підстав для винесення постанови від 18.10.2017 року №2/2/3-23 696, яка затверджена 31.08.2017 року про заборону в"їзду в Україну іноземцю ОСОБА_4, а тому просила її скасувати.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Сумського прикордонного загону Прикордонної служби України, заступника начальника впс "Конотоп" з персоналу старшого лейтенанту Білозір Дениса Анатолійовича та Служби безпеки України про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, ОСОБА_2 звернулась до суду зі скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким визнати протиправними дії щодо зняття позивача всупереч її волі з потягу до прибуття в пункт призначення і відмови запросити представника найближчого територіального підрозділу Служби безпеки України для забезпечення роз'яснення позивачу причин та підстав для заборони у перетинанні державного кордону на в'їзд в Україну, бездіяльності у питанні роз'яснення позивачу причин розміщення інформації про позивача в реєстр обліку осіб із індексом "Д" рішення про заборону в'їзду в Україну від 18 серпня 2017 року №2/3/3-23 696, затвердженого 31 серпня 2017 року, і рішення про відмову у перетинанні державного кордону на в'їзд в Україну від 29 вересня 2017 року та скасувати їх. В апеляційній скарзі зазначає, що 29.09.2017 при проходженні прикордонного контролю на станції "Конотоп" прикордонниками її було висаджено із потягу "Москва-Одеса" та ознайомлено із рушенням заступника начальника впс "Конотоп" з персоналу старшого лейтенанта Білозір Д.А. про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства і заборону на в'їзд в України по 31.08.2022. Позивач вказує, що їй було вручено копію зазначеного рішення та переміщено через кордон у зворотному напрямку. З тексту копії рішення їй стало відомо, що Службою Безпеки України її прізвище було внесено в облік осіб з індексом "Д". Роз'яснень щодо причин розміщення інформації про неї в реєстр обліку осіб з індексом "Д" їй надано не було. Позивач вважає, що у Служби Безпеки України не було підстав для винесення постанови від 18.08.2017 №2/2/3-23 696, яка затверджена 31.08.2017 про заборону в'їзду в Україну іноземцю ОСОБА_4.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Служби безпеки України просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зазначає, що Департаментом контррозвідки СБ України у ході проведення пошукових контррозвідувальних заходів отримано інформацію стосовно громадянки Російської Федерації ОСОБА_2, яка ймовірно за завданням спецслужб РФ розповсюджувала на території України антиукраїнські настрої з метою дестабілізації суспільно політичної обстановки в Україні. Крім того СБ України вказує, що ОСОБА_2 підтримує політику президента Російської Федерації ОСОБА_5 стосовно України, а також анексію РФ території АР Крим, здійснює пропаганду та популяризацію проекту "Новороссия", дискредитує військове та політичне керівництво України, має стійкі контакти з представниками кримінального середовища Київської області, за сприяння яких вишукувала різні шляхи легалізації на території України за фіктивними підставами, а саме мала намір зареєструвати фіктивний шлюб з громадянином України. Тому, дії позивача були кваліфіковані СБУ як дії іноземця, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Сумського прикордонного загону Прикордонної служби України зазначає, що старшим лейтенантом Білозір Д.А. було прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства від 29.09.2017р., у зв'язку з наявністю в базі даних Державної прикордонної служби України відомостей, що стосовно зазначеної особи є доручення щодо заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства протягом строку, установленого уповноваженим державним органом. Тому позовні вимоги є безпідставними.

Вислухавши представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Судом встановлено, що 29.09.2017 при проходженні прикордонного контролю на станції "Конотоп" прикордонниками було висаджено ОСОБА_2 із потягу "Москва-Одеса" та ознайомлено із рішенням заступника начальника впс "Конотоп" з персоналу старшого лейтенанта Білозір Д.А. про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства і заборону на в'їзд в Україну по 31.08.2022.

Підставою для відмови в перетинанні державного кордону України стала постанова Служби Безпеки України від 18.08.2017 №2/2/3-23 696, яка затверджена 31.08.2017 та внесення прізвища в реєстр обліку осіб з індексом "Д".

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що необхідність заборони в"їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов"язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в"їзд. Тому, постанову СБУ від 18.08.2017 року, щодо позивача, є правомірною. Крім того, у зв'язку з наявністю в базі даних Державної прикордонної служби України відомостей, що стосовно позивача є доручення щодо заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства протягом строку, установленого уповноваженим державним органом, тому заступником начальника впс "Конотоп" з персоналу старшим лейтенантом Білозір Д.А. також правомірно було винесено рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства ОСОБА_2 від 29.09.17р.

Розглядаючи питання про законність і обґрунтованість судового рішення, яким в позові відмовлено, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" унормовано питання правового статусу іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядку їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Згідно п.6,7 ст.1 Закону іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч. ст.6 Закону правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України. У разі якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж передбачені цим Законом, застосовуються правила, передбачені таким міжнародним договором України.

Згідно ст.9 Закону іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Іноземці та особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов'язані подати свої біометричні дані для їх фіксації. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Частиною 1 ст.13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VІ (далі - Закон №3773-VІ) (в редакції чинній на момент спірних правовідносин) встановлено, що в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;

- якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україні іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з роз'ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, висвітленими в п.18 Постанови №1 від 25.06.2009 р. Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка погребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні (в редакції Постанови від 16.03.2012 року) при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати па увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Згідно з Інструкцією про порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою наказом Служби безпеки України від 01 червня 2009 року №344, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 20 серпня 2009 року за №785/16801 (далі - Інструкція) рішення про заборону в'їзду в Україну особі приймається в інтересах забезпечення безпеки України у разі, якщо є наявність достатньої інформації, отриманої в установленому законом порядку, про факт вчинення нею суспільно небезпечного діяння, незалежно від території його вчинення, яке суперечить інтересам забезпечення безпеки України, попередження, виявлення, припинення та розкриття якого віднесено до компетенції СБ України.

У разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в'їзду функціональним підрозділом Центрального управління, регіональним органом готується довідка.

У довідці зазначаються:

1) дані про особу, якій передбачається заборонити в'їзд в Україну: прізвище, ім'я, друге ім'я, по батькові (українськими та латинськими літерами), число, місяць, рік народження, стать, громадянство (підданство) або країна постійного проживання, а також за наявності - дані національного паспорта або іншого документа, який посвідчує особу (вид, серія, номер, орган, який видав, дата видачі), місце народження, місце роботи, посада, місце проживання, контактний телефон;

2) обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в'їзду (викладаються згідно з пунктом 2 цієї Інструкції із зазначенням фактів вчинення особою суспільно небезпечного діяння та посиланням на відповідну статтю Кримінального кодексу України);

3) в чому саме полягають інтереси забезпечення безпеки України - захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, економічного, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян, забезпечення охорони державної таємниці;

4) пропонований строк заборони в'їзду в Україну особі (від шести місяців до п'яти років);

5) відомості, що обґрунтовують обрання строку заборони в'їзду в Україну особі, зокрема:

- обставини і характер вчинення особою суспільно небезпечного діяння;

- результати перевірки особи за інформаційними системами і оперативними обліками Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України та банку даних Національного центрального бюро Інтерполу в Україні;

- наявність родинних зв'язків в Україні (дружини або чоловіка, дітей, батьків, осіб, які перебувають під її опікою чи піклуванням);

- наявність майнових зобов'язань перед юридичними та фізичними особами в Україні.

Відповідно до ч.3 ст.13 Закону №3773-VІ рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Приписами статті 1, статті 24 Закону України "Про Службу безпеки України" СБУ є державним правоохоронним органом спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України, і зобов'язана здійснювати контррозвідувальні заходи з метою попередження, виявлення, припинення і розкриття будь-яких форм розвідувально-підривної діяльності проти України; забезпечувати захист державного суверенітету, конституційного ладу і територіальної цілісності України від протиправних посягань з боку окремих осіб та їх об'єднань.

Частиною першою статті 5, пункту 2 частини першої статті 6 Закону України "Про контррозвідувальну діяльність" передбачено, що СБУ є спеціально уповноваженим органом державної влади у сфері контррозвідувальної діяльності, підставами для проведення якої є виконання визначених законом завдань щодо контррозвідувального захисту органів державної влади, правоохоронних і розвідувальних органів, охорони державної таємниці.

Як вбачається з матеріалів справи, передумовою для винесення Службою безпеки України постанови від 18.08.2017 №2/2/3-23 696, яка затверджена 31.08.2017 про заборону в'їзду в Україну іноземцю ОСОБА_2 слугувала довідка щодо доцільності прийняття рішення про заборону в"їзду в України, зі змісту якої слідує, що Департаментом контррозвідки СБ України у ході проведення пошукових контррозвідувальних заходів отримано інформацію стосовно громадянки ОСОБА_2, яка ймовірно за завданням спецслужб РФ розповсюджувала на території України антиукраїнські настрої з метою дестабілізації суспільно політичної обстановки в Україні. Також, в довідці здійснена констатація фактів з посиланням на особу (яка встановлюється) та інші обставини щодо дій ОСОБА_2.

Колегія суддів зазначає, що наведені в довідці обставини, в тому числі і зазначені як ймовірні, як підстава для винесення оскарженої постанови, не свідчать про дотримання Службою безпеки України вимог Інструкції про порядок прийняття ними рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Служби безпеки України від 01 червня 2009 року №344.

Матеріали справи не містять інформації, отриманої в установленому законом порядку, про факт вчинення ОСОБА_2 суспільно небезпечного діяння, яке суперечить інтересам забезпечення безпеки України, попередження, виявлення, припинення та розкриття якого віднесено саме до компетенції СБ України.

Зазначені обставини судом першої інстанції не прийняті до уваги, тому суд дійшов помилкового висновку, що оскаржувана постанова від 18.08.2017 №2/2/3-23 696 прийнята згідно вказаного порядку та відповідно до вимог Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів зазначає, що відповідач - Служба безпеки України, не довів правомірність своїх заперечень проти адміністративного позову, законність та обґрунтованість прийнятої ним постанови, а тому у Служби Безпеки України не було достатніх підстав для винесення постанови від 18.08.2017 №2/2/3-23 696, яка затверджена 31.08.2017 про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_4, як іноземцю.

Щодо інших вимог позову - дій та рішень Прикордонної служби, то останні є похідними від діючої на той час постанови СБУ, які вчинялися на її виконання, тому вимога щодо їх протиправності - є безпідставною.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що у відповідності до ст.317 КАС України є підставою для його скасування та часткового задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково рішення Житомирського окружного адміністративного суду від "01" березня 2018 р. скасувати, прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_4 задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Служби Безпеки України від 18.08.2017 №2/2/3-23 696, про заборону в"їзду в Україну іноземцю ОСОБА_4.

В іншій частині позову - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Б.С. Моніч

І.Г. Охрімчук

Повне судове рішення складено "12" вересня 2018 р.