Вирок № 76411038, 12.09.2018, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/357/18

Справа № 672/1148/17 Головуючий в 1-й інстанції Федорук І. М.

Категорія: ч.2ст.185 КК України Доповідач Бережний С. Д.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

судді - доповідача Бережного С.Д.,

суддів Кулеші Л.М., Барчука В.М.,

з участю секретаря Плюти В.С.,

прокурора Павлишина В.І.,

захисника Чухась М.С.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №12017240120000149 від 03.05.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року,

ОСОБА_2

-24.07.2017 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту;

-28.07.2017 року Городоцьким районним судом за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років обмеження волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік.

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на два роки. Покладено відповідно до ч.1 ст. 76 КК України наступні обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене ОСОБА_2 вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 28.07.2017 р., виконується самостійно.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Лісоводи Городоцького району Хмельницької області та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, в силу ст.. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді трьох років обмеження волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на один рік. Покладено на ОСОБА_3 відповідно до ч.1 ст.. 76 КК України обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Скасовано арешт майна, накладений згідно ухвали слідчого судді Городоцького районного суду Хмельницької області від 14.07.2017 року на уламки демонтованих металевих труб вагою 102 кг.

Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 29 квітня 2017 року близько 10 години ОСОБА_2, перебуваючи на господарстві за місцем проживання ОСОБА_3, яке розташоване по АДРЕСА_2, з метою власного збагачення, вступив в попередню змову з ОСОБА_3 з метою вчинення крадіжки чавунних труб з водопровідної мережі по вул. Чернишевського в м. Городок Хмельницької області. Дані труби були демонтовані КП «Городоккомунсервіс» за непридатністю до використання за призначенням та тимчасово залишені працівниками в траншеях водопровідної мережі по вказаній вулиці.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, з метою полегшення вчинення злочину, залучили до своїх дій неповнолітнього ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_9, якому повідомили завідомо неправдиву інформацію про те, що демонтовані труби за непридатність до використання можна привласнити.

Того ж дня, близько 11 години ОСОБА_2, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідків, бажаючи їх настання, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3, та неповнолітнім ОСОБА_4, який не був обізнаний в їхніх злочинних намірах, пройшли до траншеї водопровідної мережі по вул. Чернишевського в м. Городок Хмельницької області біля території залізничної станції «Вікторія», де шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовленого молота розбили на уламки кілька демонтованих чавунних труб діаметром 150мм. Після того, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 умисно, повторно, таємно викрали 500 кг уламків побитих ними чавунних труб по ціні 4 гривні за один кілограм, які перенесли на подвір'я за місцем проживання ОСОБА_3, яке розташоване по АДРЕСА_2. Далі ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 побиті уламки чавунних труб на автомобілі марки «Баркас» перевезли та здали на металоприймальний пункт.

Окрім цього, 30 квітня 2017 року близько 10 години ОСОБА_2 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3, з метою крадіжки, пройшли до траншеї водопровідної мережі КП «Городоккомунсервіс» по вул. Чернишевського в м. Городок Хмельницької області біля території залізничної станції «Вікторія», де шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовленого молота розбили на уламки кілька демонтованих підприємством чавунних труб діаметром 150мм. Після того, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно викрали 306 кг уламків побитих ними чавунних труб по ціні 4 гривні за один кілограм, які перенесли на подвір'я за місцем проживання ОСОБА_3, яке розташоване по АДРЕСА_2. Далі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залучили до здачі металу ОСОБА_5, який не будучи обізнаним про їхні злочинні наміри та походження металу, автомобілем марки «Мерседес-Бенц», д.н.з. НОМЕР_1, побиті уламки чавунних труб перевезли та здали на металоприймальний пункт.

Всього ОСОБА_2 та ОСОБА_3 умисно таємно повторно викрали майна КП «Городоккомунсервіс» на загальну суму 3224 гривні.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених просить вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_2 скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким зазначити у вступній частині відомості про непогашені судимості ОСОБА_2 та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань за даним вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24.07.2017 року призначити ОСОБА_2 покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі, зарахувавши у строк покарання відбуте повністю покарання за попереднім вироком, за правилами передбаченими ст. 72 КК України. Вирок Городоцького районного суду від 28.07.2017, яким ОСОБА_2 призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст. 185 КК України, у виді 3 років обмеження волі зі звільненням від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов'язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України - виконувати самостійно. Просить дослідити характеризуючі дані обвинуваченого ОСОБА_2, довідку Державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор» про відбуття ОСОБА_2 покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24.07.2017 року.

Зазначає, що у вступній частині вироку не вказано, що ОСОБА_2 судимий 24.07.2017 року вироком Хмельницького міськрайонного суду та 28.07.2017 року вироком Городоцького районного суду. Вказує, що при ухвалені вироку та призначення остаточного покарання стосовно ОСОБА_2, судом не враховано судимість за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24.07.2017 та неправильно призначено покарання за сукупністю злочинів за вироком Городоцького районного суду від 28.07.2017 року. Також зауважує, що в порушення вимог чинного законодавства суд не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Городоцького районного суду від 28.07.2017 року на підставі ч.4 ст. 70 КК України із застосуванням одного із принципів, передбачених ч.1 ст. 70 КК України, та ухвалив дані вироки виконувати самостійно. Звертає увагу, що в порушення вимог ст. 69-1 КК України суд призначив ОСОБА_2 покарання ближче до максимальних меж санкції ч.2 ст. 185 КК України, у зв'язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, на думку прокурора, звільнивши ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд не врахував що останній раніше притягувався і був засуджений за вчинення аналогічних злочинів, судимість яка в силу 89 КК України погашена, що обвинувачений не працює, зловживає алкоголем, в ході судового розгляду відмовився давати покази.

Вирок суду стосовно ОСОБА_3 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Чухась М.С., які просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення та не позбавляти волі ОСОБА_2, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права із дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями КПК України.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні крадіжки повторно,за попередньою змовою групою осіб, ґрунтується на зібраних у справі доказах та не оспорюється в апеляційній скарзі, як не оспорюється апелянтом і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2.

Як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції встановлено, що 29 квітня 2017 року близько 10 години ОСОБА_2, перебуваючи на господарстві за місцем проживання ОСОБА_3, яке розташоване по АДРЕСА_2, з метою власного збагачення, вступив в попередню змову з ОСОБА_3 з метою вчинення крадіжки чавунних труб з водопровідної мережі по вул. Чернишевського в м. Городок Хмельницької області. Дані труби були демонтовані КП «Городоккомунсервіс» за непридатністю до використання за призначенням та тимчасово залишені працівниками в траншеях водопровідної мережі по вказаній вулиці.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, з метою полегшення вчинення злочину, залучили до своїх дій неповнолітнього ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_9, якому повідомили завідомо неправдиву інформацію про те, що демонтовані труби за непридатність до використання можна привласнити.

Того ж дня, близько 11 години ОСОБА_2, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідків, бажаючи їх настання, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3, та неповнолітнім ОСОБА_4, який не був обізнаний в їхніх злочинних намірах, пройшли до траншеї водопровідної мережі по вул. Чернишевського в м. Городок Хмельницької області біля території залізничної станції «Вікторія», де шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовленого молота розбили на уламки кілька демонтованих чавунних труб діаметром 150мм. Після того, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 умисно, повторно, таємно викрали 500 кг уламків побитих ними чавунних труб по ціні 4 гривні за один кілограм, які перенесли на подвір'я за місцем проживання ОСОБА_3, яке розташоване по АДРЕСА_2. Далі ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 побиті уламки чавунних труб на автомобілі марки «Баркас» перевезли та здали на металоприймальний пункт.

Окрім цього, 30 квітня 2017 року близько 10 години ОСОБА_2 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3, з метою крадіжки, пройшли до траншеї водопровідної мережі КП «Городоккомунсервіс» по вул. Чернишевського в м. Городок Хмельницької області біля території залізничної станції «Вікторія», де шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовленого молота розбили на уламки кілька демонтованих підприємством чавунних труб діаметром 150мм. Після того, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно викрали 306 кг уламків побитих ними чавунних труб по ціні 4 гривні за один кілограм, які перенесли на подвір'я за місцем проживання ОСОБА_3, яке розташоване по АДРЕСА_2. Далі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залучили до здачі металу ОСОБА_5, який не будучи обізнаним про їхні злочинні наміри та походження металу, автомобілем марки «Мерседес-Бенц», д.н.з. НОМЕР_1, побиті уламки чавунних труб перевезли та здали на металоприймальний пункт.

Всього ОСОБА_2 та ОСОБА_3 умисно таємно повторно викрали майна КП «Городоккомунсервіс» на загальну суму 3224 гривні.

Обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції повністю визнали себе винними у вчиненні кримінального правопорушення.

Допитаний в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 повністю визнав свою вину і розкаявся у вчиненому.

Посилання захисника в суді апеляційної інстанції на те, що ОСОБА_2 слід призначити судово - психіатричну експертизу перевірені колегією суддів і не беруться до уваги.

Згідно даних висновків судово - психіатричної експертизи від 23.06.2017 року №347 та від 24.08.2017 року №399 ОСОБА_2 на момент вчинення протиправних діянь ( в період з 29 по 30 квітня 2017 року) виявляв легку розумову відсталість з поведінковими розладами; психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, проте він міг давати собі звіт в своїх діях та керувати ними. На даний час ОСОБА_2 виявляє легку розумову відсталість з поведінковими розладами. Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, може усвідомлювати свої дії та керувати ними, примусових заходів медичного характеру не потребує (а.к.п.160-162, 220-221).

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_2.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_2 24 липня 2017 року засуджений Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 185 КК України до арешту строком на 4 місяці(а.к.п.60-61).

Згідно довідки виданої начальником Державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор», ОСОБА_2, 23.02.2018 року звільнений з ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» по відбуттю строку покарання.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, ці вимоги закону не дотримані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_2 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі за злочини вчиненні ОСОБА_2, 29 та 30 квітня 2017 року.

Таким чином, за оскаржуваним вироком ОСОБА_2 вчинив злочини до ухвалення попереднього вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.07.2017 р..

За таких обставин при призначенні покарання суд повинен був визначити покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України із врахуванням покарання, призначеного за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2017 року.

Крім того, 28 липня 2017 року ОСОБА_2 засуджений Городоцьким районним судом Хмельницької області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років обмеження волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік.(а.к.п.58-59)

Згідно роз'яснень даних у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» уразі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

У порушення зазначених вимог закону суд першої інстанції не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року та вироком Городоцького районного суду від 28.07.2017 року на підставі ч.4 ст. 70 КК України із застосуванням одного із принципів, передбачених ч.1 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_2 підлягає скасуванню.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі із звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від покарання з іспитовим строком на 2 роки суд першої інстанції не врахував той факт, що останній раніше судимий 24 липня 2017 року Хмельницьким міськрайонним судом та 28 липня 2017 року Городоцьким районним судом за вчинення корисливих злочинів і повторно вчинив два епізоди корисливих злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості.

Наведені обставини дають колегії суддів підстави вважати, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є обґрунтованими.

За таких обставин вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, з ухваленням відповідно до ст. 420 КПК України судом апеляційної інстанції свого вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_2, суд апеляційної інстанції, керується загальними засадами призначення покарання, передбаченими ч.2 ст. 65 КК України.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, особу винного, який перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «хронічний алкоголізм», обставини, що пом'якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілому завданої шкоди.

Однак ці обставини, на думку колегії суддів, не є підставами для звільнення ОСОБА_2 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з урахуванням зазначених даних про особу обвинуваченого, який будучи судимим за вчинення корисливих злочинів належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а продовжив вчиняти нові умисні корисливі злочини.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів, приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції частини статті за якою він визнаний винним. Підстав для призначення більш м'якого покарання, колегія суддів не знаходить.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються, зокрема прізвище, ім'я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

З вироку вбачається, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог і не зазначив відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, а саме судимість обвинуваченого, яка не погашена, тому доводи прокурора про включення до вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_2 вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24.07.2017 року та вироком Городоцького районного суду від 28.07.2017 року є слушними та підлягають задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року стосовно ОСОБА_2, в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24.07.2017 року визначити остаточне покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання відбуте повністю покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24.07.2017 року.

Вирок Городоцького районного суду від 28.07.2017 року, яким ОСОБА_2 призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, у виді 3 років обмеження волі зі звільненням від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов'язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України - виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Судупротягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

суддя Апеляційного суду

Хмельницької області С.Д. Бережний