Постанова № 76391304, 11.09.2018, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Справа № 817/1318/17

ПОСТАНОВА

іменем України

"11" вересня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Капустинського М.М.

суддів: Моніча Б.С.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря Шведюк М.М.,

представника відповідача, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Рівненського обласного військового комісаріату на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "07" грудня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_2 до Командувача Сухопутних військ Збройних сил України генерал-лейтенант Попко С.М. про визнання протиправним та скасування наказу , -

суддя в 1-й інстанції - Махаринець Д.Є.,

час ухвалення постанови - не зазначено,

місце ухвалення постанови - м. Рівне,

дата складання повного тексту постанови не зазначено,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Командувача Сухопутних збройних військ України про визнання нечинним та скасування наказу № 355 від 04.08.2017 про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

В обґрунтування заявленого позову позивач вказав на те, що його незаконно було притягнуто командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України Попко С.М. до дисциплінарної відповідальності та позбавлено військового звання.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних сил України генерал-лейтенанта Попко С.М. за №355 від 04.08.2017 року про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Рівненський обласний військовий комісаріат звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову. В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що затримання ОСОБА_2 за підозрою у вчинені кримінального правопорушення, внесення відомостей про злочин до ЄРДР, відсторонення його рішенням суду від посади, відхилення судом угоди про визнання винуватості є дискредитацією як звання офіцера, так і Збройних Сил України в цілому. В описовій частині оскаржуваного наказу зазначена сукупність проступків та перелічено сукупність отриманих матеріалів від підпорядкованих військових частин, установ, організацій, все це об'єднано в єдиний документ - наказ, який висвітлює основні складові скоєних позивачем протиправних дій і за сукупністю цих дій було визначено вид дисциплінарного стягнення.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить постанову суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зазначає, що його затримання 21.03.2016 за підозрою в отриманні неправомірної вигоди за вирішення питання непризову громадянина України на військову службу під час мобілізації, на особливий період та відкриття кримінального провадження №42015180490000155 від 13.10.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України не свідчить про порушення ним Військової присяги, Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України чи Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і, відповідно, не є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності, враховуючи невизнання ним вини і відсутність щодо нього обвинувального вироку.

Вислухавши представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що з 17.03.2015 по 23.10.2017 ОСОБА_2 проходив військову службу на посаді начальника відділення забезпечення Гощанського об'єднаного районного військового комісаріату Рівненської області.

На підставі довідки-рапорту військового комісара Рівненського обласного військового комісаріату про підозру в отриманні неправомірної вигоди майором ОСОБА_2 від 22.03.2016 № вп/33, розпорядження т.в.о. командувача сухопутних військ Збройних Сил України від 13.06.2016 №116/2/2/9484., наказу військового комісара Рівненського обласного військового комісаріату від 14.06.2016 №145-АГД 'Про скасування наказу військового комісара Рівненського ОВК від 12.04.2016", начальником відділу забезпечення подачі мобілізаційних ресурсів Рівненського обласного військового комісаріату Недошитко Р.Л. було проведено службове розслідування і складено акт, затверджений 16.06.2016 т.в.о. військового комісара Рівненського обласного військового комісаріату Ревко В.О. (а.с.166).

Як вбачається з наказу № 92 від 16.06.2016 про результати проведення службового розслідування (а.с.187), на підставі наказу військового комісара Рівненського обласного військового комісаріату від 14.06.2016 №145-ГД начальником відділу забезпечення подачі мобілізаційних ресурсів Рівненського ОВК проведено службове розслідування по факту винесення підозри в отриманні неправомірної вигоди начальником відділення забезпечення Гощанського об'єднаного районного військового комісаріату майора ОСОБА_2 Під час проведення службового розслідування було встановлено, що 21.03.2016 співробітниками СБУ в Рівненській областібув затриманий ОСОБА_2 за підозрою в отриманні неправомірної вигоди і по даному факту військовою прокуратурою Рівненського гарнізону було відкрите кримінальне провадження.

17.06.2016 за №116/2/9860т.в.о. командувача сухопутних військ збройних Сил України Хомчак Р.Б. на ім'я начальника Генерального штабу Головнокомандувачу Збройних Сил України Муженка В.М. було подано клопотання про накладення дисциплінарного стягнення "позбавлення військового звання" майора ОСОБА_2 за результатами проведення службового розслідування по факту винесення підозри в отриманні неправомірної вигоди начальником відділення забезпечення Гощанського об'єднаного районного військового комісаріату Рівненської області ОСОБА_2 (а.с.192).

Листом за підписом тимчасово виконувача обов'язки командира військової частини А0796 полковника Залужного В.Ф. від 29.07.2016 командирам військових частин та обласним комісарам обласних військових комісаріатів, на виконання доручення начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України., визначеного у протоколі службової наради № 31/2000н від 17.07.2017 та розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 27.07.2017 № 321/4708 щодо недопущення поширення у Збройних Силах України корупційних правопорушень, було доручено підготувати на військовслужбовців, які скоїли корупційні правопорушення (згідно додатку, в якому за №2 зазначено ОСОБА_2В.) повний комплект документів та проект наказу для позбавлення військового звання та звільнення з військової служби.

Пунктом 2 даного листа було зобов'язано представників військових частин, обласних військових комісаріатів прибути на 09 год. 31 липня 2017 до військової частини А 0796 для погодження вищезазначеного комплекту документів та подальшого їх супроводу до Командування Сухопутних військ та Генерального штабу Збройних Сил України з метою їх реалізації.

Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України Попко С.М. за № 355 від 04.08.2017 ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - позбавлення військового звання (а.с.194) за порушенням ним вимог абз.1 Військової присяги, стосовно обов'язку військовослужбовця сумлінно та чесно виконувати військовий обов'язок, накази командирів, неухильно дотримуватись Конституції України, абз.2 ст.4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, ст.ст.11,13,16,49 розділу 1, ст.ст.58, 59 розділу 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України стосовно обов'язків військової служби, п.2 Кодексу честі офіцера Збройних Сил України щодо основних моральних цінностей та військових традицій офіцера Збройних Сил України, що виразилось в наступному:

- майор ОСОБА_2, під час тимчасового використання обов'язків військового комісара Корецького районного військового комісаріату Рівненської області 21.03.2016 був затриманий представниками підрозділу Служби безпеки України в Рівненській області та в присутності Військового прокурора Рівненського гарнізону за фактом у підозрі в отриманні неправомірно вигоди за вирішення питання непризову громадянина України на військову службу під час мобілізації, на особливий період. За даний фактом розпочато кримінальне провадження №42015180490000155 від 13.10.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, яке в подальшому перекваліфіковано на ч.1 ст.368 КК України,

- 25.05.2016 у відповідності до наказу військового комісара Рівненського обласного військового комісаріату від 24.05.2016 №81 комплексною комісією Рівненського обласного військового комісаріату було перевірено службову діяльність відділення забезпечення Гощанського об'єднаного районного військового комісаріату Рівненської області в присутності майора ОСОБА_2 Результати роботи комісії оформлені актом, який затверджений 26.05.2016 та 27.05.2016 доведений до відома військового комісара і начальника відділення забезпечення Гощанського об'єднаного районного військового комісаріату Рівненської області під розпис,

- не зважаючи на нетривале виконання службових обов'язків за штатною посадою офіцер протягом періоду служби на зауваження і критику в свою адресу реагував поверхнево, необхідних висновків не робив, над усуненням недоліків не працював, по суті позбавив підлеглий особовий склад керівника.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України Попко С.М. за №355 від 04.08.2017 про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення "позбавлення військового звання" виданий з порушенням положень Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, є неправомірним і підлягає скасуванню.

Розглядаючи питання про законність і обґрунтованість судового рішення, яким позов задоволено, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ч.4 ст.2 Закону 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, встановлені Дисциплінарним Статутом Збройних Сил України, затв. Законом України від 24.03.1999 за №551 XIV з наступними змінами та доповненнями (надалі по тексту "Статут").

Положеннями статей 1, 2 Закону №551-XIV встановлено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

У відповідності до положень ст.5 Закону №551-XIV за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Приписами п.45 Статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Відповідно до п.68 Статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Згідно з п.83-85 Статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (п.86 Статуту).

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до п.87 Статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця оскаржується в установленому законом порядку ( п.87-1 Статуту) .

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк (п.88 Статуту).

Накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця, який входить до складу добового наряду (виконує бойове чергування), за правопорушення, вчинені ним під час несення служби, здійснюється після зміни з наряду (бойового чергування) чи після заміни його іншим військовослужбовцем (п.89 Статуту).

Відповідно до п.74 Статуту, в редакції Закону №1952-VIII від 16.03.2017 заступники Міністра оборони України, командувачі видів Збройних Сил України, командувач (начальник) військ (сил) Збройних Сил України, що не входять до складу видів Збройних Сил України, крім прав, якими наділено командувача військ оперативного командування, мають право понижувати у посаді офіцерів від заступників командирів полків, старших помічників командирів кораблів 1 рангу, відповідних їм і нижчих, а також позбавляти військового звання старших офіцерів у званні до майора (капітана 3 рангу) включно.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що факт затримання ОСОБА_2 21.03.2016 представниками підрозділу Служби безпеки України в Рівненській області в присутності Військового прокурора Рівненського гарнізону за фактом у підозрі в отриманні неправомірно вигоди за вирішення питання непризову громадянина України на військову службу під час мобілізації, на особливий період та відкриття за даним фактом кримінального провадження №42015180490000155 від 13.10.2015 не є підставою притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ст.91-1 Статуту військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, та/або пов'язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.

Крім того, судом встановлено, що і на день винесення оскаржуваного наказу, і на час розгляду адміністративного позову в суді, обвинувального вироку щодо ОСОБА_2 про отримання ним неправомірної вигоди за вирішення питання непризову громадянина України на військову службу під час мобілізації, на особливий період немає.

Суд також погоджується з доводами позивача і щодо того, що наказом військового комісара Рівненського обласного військового комісаріату від 26.05.2016 його вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді оголошення догани за неналежне виконання своїх функціональних обов'язків на посаді начальника відділення забезпечення Гощанського об'єднаного районного військового комісаріату Рівненської області, що було виявлено комплексною комісією Рівненського обласного військового комісаріату та оформлено актом, який затверджений 26.05.2016 та 27.05.2016 доведений до відома військового комісара і начальника відділення забезпечення Гощанського об'єднаного районного військового комісаріату Рівненської області під розпис.

Згідно ст.91 Статуту заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України Попко С.М. за № 355 від 04.08.2017 про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення "позбавлення військового звання" виданий з порушенням положень Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, є неправомірним і підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду-без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Рівненського обласного військового комісаріату залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "07" грудня 2017 р. без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Б.С. Моніч

І.Г. Охрімчук

Повне судове рішення складено "12" вересня 2018 р.