Постанова № 76351667, 20.08.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа №

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 320/2459/18 Головуючий в 1 інст. Колодіна Л.В.

Провадження №33/778/521/18 Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.

Категорія ч.2 ст.172-6 КУпАП

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2018 року місто Запоріжжя

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області Дадашева С.В., за участю прокурора Зубкова В.С., особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення - ОСОБА_2 та його захисника-адвоката Ващаєва С.В., розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 за апеляційною скаргою захисника на постанову Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 червня 2018 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Руда Кам'янець-Подільського району Хмельницької області, громадянина України, працюючого на посаді водія-санітара відділення забезпечення Мелітопольського ОМВК Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень. Стягнуто судовий збір в розмірі 352,40 гривень.

Згідно з постановою суду, водій-санітар відділення забезпечення Мелітопольського об'єднаного міського військового комісаріату ОСОБА_2, будучи, згідно з п.п.«г» п.1 ч.1 ст.3, ст.45 Закону України «Про запобігання корупції», приміткою до ст.172-6 КУпАП, суб'єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, передбачені ч.2 ст.172-6 КУпАП, та, згідно абз.14 ч.1 ст.1 цього ж Закону суб'єктом декларування, 04 серпня 2017 прийняв у власність як дарунок житловий будинок АДРЕСА_1, розташованого на неприватизованій земельній ділянці площею 0,0667 га, цільове призначення: 02.01 Для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), категорія земель: землі житлової та громадської забудови, вид використання земельної ділянки: для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер НОМЕР_1, вартість якого перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 01 січня 2017 року (тобто суму 80000 грн), та, у порушення вимог ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції» несвоєчасно повідомив про суттєві зміни в майновому стані, що виникли у зв'язку із прийняттям у власність вказаного житлового будинку, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відповідальність за вчинення якого передбачена ч.2 ст.172-6 КУпАП (в редакції Закону № 1700-VІІ) - несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат Ващаєв С.В. просить вищевказану постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження в справі закрити за відсутністю події адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що дійсно ОСОБА_2 є військовослужбовцем, який проходить службу у військовому комісаріаті, має звання «старший солдат» та працює водієм-санітаром. Між тим, чинним законодавством України не визначений термін «військова посадова особа Збройних Сил України». Тобто законодавцем не визначене коло осіб, їх посадові та/або функціональні обов'язки, не надано інших ознак, які характеризують осіб, що є військовими посадовими особами Збройних Сил України, у зв'язку із чим, відсутні підстави визначати ОСОБА_2, як цю посадову особу, та як наслідок, притягати його до зазначеної адміністративної відповідальності.

Вказує, що суд першої інстанції керувався роз'ясненнями щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю, затверджених Рішенням Національного агентства з питань протидії корупції №3 від 11 серпня 2016 року. Разом з тим, зазначені Роз'яснення не є нормативно-правовим актом, оскільки у встановленому порядку не зареєстровані у Міністерстві Юстиції України. Більше того, у останньому абзаці зазначеного Роз'яснення прямо зазначено: «Це Роз'яснення носить рекомендаційний характер та не містить нових правових норм».

Тобто при вирішенні цієї справи суд керувався думкою посадової особи НАЗК, яка має тільки рекомендаційний характер, та не може конкурувати із позицією з приводу визначення термінів «адміністративно-господарські обов'язки», яка міститься у постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26 квітня 2002 року. Зазначені дії суду прямо порушують вимоги ст.245 КУпАП, в частині вирішення справи у точній відповідності із законом.

Також апелянт зазначає, що датою встановлення факту подачі ОСОБА_2 декларації із порушенням встановлених строків є не 29 березня 2018 року, а 30 серпня 2017 року - дата опублікування повідомлення ОСОБА_2 на сайті Національного агентства про суттєві зміни в майновому стані, а тому на день розгляду справи сплили строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст.38 КУпАП.

Крім того, при складанні протоколу ОСОБА_2 не були роз'яснені права, передбачені ст.268 КУпАП та Конституцією України, що призвело до порушення його права на захист, оскільки він був позбавлений можливості отримати юридичну допомогу при складанні протоколу.

Вислухавши ОСОБА_2 та його захисника-адвоката Ващаєва С.В., які підтримали апеляційну скаргу та просили постанову суду скасувати, а провадження в справі закрити; прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та розглянувши доводи викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що правопорушення, пов'язане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині 1 статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/ або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до положень ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції», у разі суттєвої зміни у майновому стані суб'єкта декларування, а саме, отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 мінімальних заробітних плат, встановлених на 1 січня відповідного року, зазначений суб'єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов'язаний письмово повідомити про це Національне агентство. Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного агентства.

Суб'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу. Вчинення діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності за цією статтею.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх (прямий умисел) або свідомо допускала настання цих наслідків (непрямий умисел) (ст.10 КУпАП).

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (самовпевненість) або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити (недбалість).

При цьому склад адміністративних правопорушень, передбачених ст.172-6 КУпАП, є формальним, характеризується недодержанням різноманітних правил, коли діяння становить склад проступку незалежно від настання шкідливих наслідків.

Вирішуючи питання про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного правопорушення, крім іншого, необхідно встановлювати і суб'єктивну сторону даного правопорушення.

В судовому засіданні ОСОБА_2 пояснив, що подав декларацію про суттєві зміни у майновому стані із порушення встановленого строку внаслідок власної необережності. Зазначив, що він вважав, що стане власником будинку тільки після приватизації земельної ділянки, на який розташовано подарований йому будинок. 30 серпня 2017 року, вважаючи, що привласнення кадастрового номеру земельній ділянці свідчить про набуття на неї права власності, повідомив про істотні зміні у майновому стані.

Згідно з матеріалами справи, 04 серпня 2017 року ОСОБА_2 прийняв у дар житловий будинок вартістю 98 183 грн, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб станом на 01 січня 2017 року, та надіслав повідомлення про суттєві зміни в майновому стані 30 серпня 2017 року.

Саме в цей день земельна ділянка, на якій розташований будинок, отриманий у дар ОСОБА_2, зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності.

Вищезазначені обставини та хронологія подій однозначно свідчить про те, що ОСОБА_2 помилявся в питанні визначення дати, з якої необхідно повідомити про суттєві зміни у майновому стані, що у свою чергу свідчить про відсутність в нього умислу на вчинення вказаного правопорушення, і відповідно, про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, що є самостійною підставою для закриття провадження відносно нього відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Крім того, заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про те, що недоведеним є факт того, що ОСОБА_2 взагалі є суб'єктом даного правопорушення.

Так, відповідно до п.п. «г» п.1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є у тому числі, військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки.

Згідно з положеннями ч.12 ст.6 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або є спеціально уповноважені на виконання таких обов'язків згідно із законодавством.

Організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої владі державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт.

Адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном. Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні, виробничі, або технічні функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки.

Таким чином, суб'єкт адміністративного правопорушення, за ст.172-6 КУпАП - спеціальний.

Обґрунтовуючи свої висновки про те, що ОСОБА_2 військовою посадовою особою, суд першої інстанції вказав про наявність у останнього адміністративно-господарських функцій, оскільки за ним закріплені три автомобілі.

З такими висновками суду погодитись неможна через наступне.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_2 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних силах України та працює водієм-санітаром відділення забезпечення Мелітопольського об'єднаного міського військового комісаріату, натомість зазначеним контрактом на нього не покладались організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки (а.с.40-43).

У функціональних обов'язках водія-санітара ОСОБА_2, затверджених військовим комісаром Мелітопольського ОМВК, зазначено, що ОСОБА_2 підпорядковується старшому водію та начальнику відділення забезпечення та відповідає за: технічний стан та справність службового автомобіля; проведення чергових технічних оглядів службового автомобіля; підтримку та чистоту автомобіля, та порядку у закріпленому боксі; справність та комплектність пожежного інвентарю у боксі.

До обов'язків ОСОБА_2 відноситься: додержання статей Конституції України; виконання функціональних обов'язків, розпоряджень та вказівок старших начальників; постійне підвищення рівня професійної кваліфікації, вдосконалення організації своєї роботи; необхідність бути зразком дисципліни, недопущення особисто і утримання інших від скоєння злочинів, негативних подій та грубих порушень військової дисципліни; дотримання службових автомобілів у технічно-робочому стані; проведення профілактичного огляду службового автомобіля перед кожним виїздом з боксу, та після повернення з рейсу; недопущення порушення техніки безпеки на дорогах та на робочому місці у боксі; підтримання чистоти та порядку, як в автомобілі, так і у боксі; вміння застосовувати засобів пожежогасіння; вміння надання першої медичної допомоги.

Тобто, на думку апеляційного суду, водій-санітар старший солдат ОСОБА_2 не може вважатися військовою посадовою особою Збройних сил України, оскільки він не наділений жодними характерними для посадової особи повноваженнями і не має обов'язків, які можуть нести в собі корупційні ризики.

Закріплення за ОСОБА_2, як за водієм, автомобілів, само по собі не може свідчити про те, що він є посадовою особою.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що недоведеним є і той факт, що ОСОБА_2 є суб'єктом інкримінованого йому правопорушення, про що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі.

Посилання суду в оскаржуваній постанові на те, що подаючи електронну декларацію осіб, на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, тобто сам себе вважав суб'єктом декларування відповідно до вимог ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції», є непереконливими.

Сам ОСОБА_2 пояснив вказану обставину тим, що декларацію він подавав, виконуючи наказ керівництва.

Крім того, на думку суду апеляційної інстанції, доводи апелянта про те, що адміністративне стягнення на нього накладено поза межами строків, передбачених ст.38 КУпАП, також є слушними.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що днем виявлення правопорушення є 30 березня 2018 року, оскільки саме в цей день було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2

Такі висновки суду є помилковими через наступне.

Згідно з вимогами ч.3 ст.38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

З даної норми вбачається, що строк накладення стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, має відраховуватися з дня його виявлення.

Разом з цим, діючим законодавством чітко не визначено, що слід розуміти під виявленням правопорушення.

Згідно з вимогами ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності. Вказане ЄСПЛ зокрема висловлює у рішеннях «Єлоєв проти України» від 06 листопада 2008 року, «Фельдман проти України» від 08 квітня 2010 року, «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року, тощо.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, з вимогою, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення такого питання, порушує вимогу «якості закону». В разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Така правова позиція узгоджується зі ст.8 Конституції України, відповідно до якої, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Як зазначено вище, 04 серпня 2017 року ОСОБА_2 від ОСОБА_4 прийняв у дар житловий будинок, вартість якого складає 98 183 грн.

Про суттєві зміни у майновому стані до НАЗК ОСОБА_2 повідомив 30 серпня 2017 року.

Ці відомості внесені до Єдиного державного реєстру осіб, уповноважених на виконання функцій держави та місцевого самоврядування та оприлюднені на офіційному веб-сайті НАЗК, тобто є загальнодоступними.

Як вбачається з матеріалів справи, перевірка відповідно до положень пункту 8 частини першої статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» за фактом несвоєчасного повідомлення ОСОБА_2 про суттєві зміни у майновому стані НАЗК не проводилась.

Лише на початку лютого 2018 року така перевірка розпочата ДЗЕ НП України, а саме: 14 лютого 2018 року направлений запит на адресу Мелітопольського об'єднаного міського військового комісаріату щодо надання документів на військовослужбовця ОСОБА_2, та 16 лютого 2018 року запитувані документи вже отримані.

Таким чином, навіть не приймаючи до уваги оприлюднення 30 серпня 2017 року і загальнодоступність повідомлення ОСОБА_2 про суттєві зміни у майновому стані, станом на 16 лютого 2018 року спеціально уповноважений орган у сфері протидії корупції (згідно з положеннями ст.1 Закону України «Про запобігання корупції») володів достатньою інформацію про вищевказаний факт.

Викладене свідчить про те, що на час розгляду справи судом першої інстанції, тобто станом на 06 червня 2018 року, строки, передбачені ст.38 КУпАП, закінчились.

З висновками суду першої інстанції про те, що датою виявлення правопорушення в даному випадку є 30 березня 2018 року, тобто дата складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2, оскільки, як зазначено в протоколі, саме в цей день посадовою особою органу Національної поліції надана оцінка зібраним доказам у їх сукупності, погодитись неможна, як з такими, що не узгоджується з принципом правової визначеності, оскільки несвоєчасне проведення ефективної адміністративної перевірки не може бути підставою для штучного подовження строків, визначених у ст.38 КУпАП.

Такий висновок узгоджується і з правовою позицією, викладеною у п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 25 травня 1998 року «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією.

Таким чином, на момент розгляду судом першої інстанції даної справи закінчились строки, передбачені ст.38 КУпАП.

Вищевикладене свідчить про те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.380 КУпАП, не з'ясував належним чином всі обставини, що підлягають з'ясуванню та, як наслідок виніс постанову, яка не може бути визнана законною та обґрунтованою і підлягає скасуванню.

З огляду на недоведеність наявності суб'єктивної сторони вищевказаного правопорушення та того факту, що ОСОБА_2 є суб'єктом інкримінованого йому правопорушення, скасовуючи оскаржувану постанову, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ч.1 ст.294 КУпАП, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу захисника-адвоката Ващаєва С.В. задовольнити.

Постанову Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 червня 2018 року, якою ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП, скасувати.

На підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 закрити, у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-6 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною, й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Запорізької області С.В. Дадашева