Рішення № 76325116, 31.08.2018, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua

веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua

______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"31" серпня 2018 р.м. Одеса Справа № 916/3010/17

Господарський суд Одеської області у складі судді Степанової Л.В.

при секретарі судового засідання Шевченко К.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Прокопишин Н.Ю. за довіреністю (приймав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції);

від відповідача: Клименко Б.В. за довіреністю;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Комунального підприємства «Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" до відповідача Акціонерного товариства «Одесаобленерго» про скасування рішення та за позовом Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" до відповідача Акціонерного товариства «Одесаобленерго» про скасування протокольного рішення

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго» звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідача Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р. по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.12.2017р. (суддя Смелянець Г.Є.) порушено провадження у справі №916/3010/17 та справу призначено до розгляду.

15.12.2017 р. набрав чинності Закон України від 03.10.2017 р. № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 р. № 2147VІІІ, чинної з 15.12.2017р., передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.01.2018р. (суддя Смелянець Г.Є.) ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.01.2018р. (суддя Смелянець Г.Є.) ухвалено про закриття провадження у справі №916/3010/17.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.04.2018р. ухвалу Господарського суду Одеської області від 29.01.2018р. (суддя Смелянець Г.Є.) про закриття провадження у справі №916/3010/17 скасовано, справу №916/3010/17 направлено до Господарського суду Одеської області для продовження розгляду.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.05.2018р., справу №916/3010/17 передано на розгляд судді Степанової Л.В.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.05.2018р. прийнято до провадження суддею Степановою Л.В. та призначено підготовче засідання на 05.06.2018р. о 12:00.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.05.2018р. (суддя Лічман Л.В.) було задоволено клопотання Комунального підприємства «Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго» (за вх.суду№2-2417/18 від 14.05.2018р.) про об'єднання в одне провадження справ № 916/3010/17 та №916/264/18, ухвалено об'єднати справи №916/3010/17 та №916/264/18 в одне провадження, матеріали справи №916/264/18 передати на розгляд судді Степановій Л.В., в провадженні якої знаходиться справа №916/3010/17.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.05.2018р. об'єднано в одне провадження справи №916/3010/17 та №916/264/18, присвоєно справі №916/3010/17 та призначено підготовче засідання на 05.06.2018р. о 12:00.

В підготовчому засіданні від 05.06.2018р. позивач звернувся до суду з клопотанням про заміну відповідача в якому зазначає, що 05.05.2018р. відбулася зміна найменування відповідача з Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» на Акціонерне товариство «Одесаобленерго», що підтверджується даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.06.2018р. задоволено клопотання позивача та змінено найменування відповідача Публічне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго» на Акціонерне товариство «Одесаобленерго».

05.06.2018р. за вх.суду№2-2797/18 позивач звернувся до суду з клопотанням про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції в якому просить визначити Ізмаїльський міськрайонний суд відповідальним за проведення відеоконференції.

В підготовчому засіданні від 05.06.2018р. представник позивача звернувся до суду з клопотанням про залучення додаткових документів (вх.суду№11202/18 від 05.06.2018р.).

В підготовчому засіданні від 05.06.2018р. представник відповідача звернувся до суду з клопотанням про залучення додаткових документів (вх.суду№11203/18 від 05.06.2018р.).

В підготовчому засіданні від 05.06.2018р. було оголошено про відкладення підготовчого засідання на 21.06.2018р. о 12:50, про що зазначено у протоколі судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.06.2018р. викликано сторін у підготовче засідання відкладене на 21.06.2018р. о 12:50.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.06.2018р. задоволено клопотання позивача про участь у справі в режимі відеоконференції.

12.06.2018р. за вх.суду№11745/18 відповідач надав до суду відзив на позовну заяву.

В підготовчому засіданні від 21.06.2018р. було оголошено про відкладення підготовчого засідання на 11.07.2018р. о 10:00, про що зазначено у протоколі судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.06.2018р. викликано сторін у підготовче засідання відкладене на 11.07.2018р. о 10:00, однак у зв'язку із перебуванням судді Степанової Л.В. на лікарняному з 09.07.2018р., засідання суду не відбулося.

05.07.2018р. за вх.суду№13515/18 позивач надав до суду відповідь на відзив відповідача.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.07.2018р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.07.2018р. призначено підготовче засідання на 30.07.2018р. о 11:00.

30.07.2018р. за вх.суду№15346/18 відповідач надав до суду заперечення на відповідь на відзив.

В підготовчому засіданні від 30.07.2018р. оголошено про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.07.2018р. закрито підготовче провадження та справу призначено до розгляду по суті на 03.08.2018р. о 12:00.

В судовому засіданні від 03.08.2018р. було оголошено перерву по 14.08.2018р. о 12:00, про що зазначено у протоколі судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.08.2018р. викликано сторін у судове засідання на 14.08.2018р. о 12:00.

14.08.2018р. за вх.суду№16463/18 позивач надав до суду пояснення.

В судовому засіданні від 14.08.2018р. було оголошено перерву по 20.08.2018р. о 12:50, про що зазначено у протоколі судового засідання.

В судовому засіданні від 20.08.2018р. було оголошено перерву по 31.08.2018р. о 11:30, про що зазначено у протоколі судового засідання.

В судовому засіданні від 31.08.2018р. було оголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі №916/3010/17.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

Як вказує позивач, 06.11.2017р. представниками Ізмаїльського РЕМ ПАТ «ЕК Одесаобленерго» (правонаступником якого є АТ «Одесаобленерго») проведена технічна перевірка котельні «Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго» розташованої за адресою: вул. Нахімова, 419-а, м. Ізмаїл. В ході перевірки встановлений факт пошкодження пломби-наклейки-індикатора впливу постійної магнітного поля, що встановлена на кожусі приладу обліку, що є порушенням п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996р. (далі Правила), про що складений акт від 06.11.2017 №8000401. За результатами розгляду акта про порушення від 06.11.2017р. комісією Ізмаїльського РЕМ прийнято рішення, оформлене протоколом №25 від 21.11.2017р., яким визначено обсяг не облікованої електричної енергії на суму 63015,87грн.

Позивач зазначає, що відповідно до п. 6.41 Правил в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії... Рішенням Комісії встановлено, що величина розрахункового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначена згідно п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006р. №562 (далі - Методика), відповідно до якого необхідними та достатніми вихідними даними є: потужність (яка може бути визначена, шляхом обрання одного із варіантів, визначених Методикою), тривалість роботи обладнання протягом доби та коефіцієнт використання струмоприймачів, визначений в Додатку 1 до Методики. Зі змісту протоколу №25 від 21.11.2017р. вбачається, що Комісією прийнято рішення проводити розрахунок, враховуючи потужність приєднаних на момент складання акту струмоприймачів, тобто за правилами підпункту «б» абз.2 п. 2.5 Методики. За основу для визначення такої потужності взяті вихідні дані, зафіксовані в акті, де потужність приєднаних струмоприймачів, становить 40,7кВт, що не відповідає фактичним обставинам. Згідно підпункту «б» абз. 2 п. 2.5 Методики потужність обчислюється виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології... Однак, за такими правилами потужність не визначалась, що підтверджується відсутністю у самому акті даних, як про струм навантаження електроустановок, що знаходяться в котельні по вул. Нахімова, 419-а, так і про засіб вимірювальної техніки, покази якого визначали в момент перевірки саме струм навантаження підключених електроустановок. Крім того не можуть відповідати дійсності дані щодо потужності приєднаних електроустановок, зафіксовані в акті, ще й тому, що за даним об'єктом (котельна по вул. Нахімова, 419-а ) приєднана потужність в цілому складає 33,85кВт, що підтверджується умовами діючого договору про постачання електричної енергії №19 (Додаток 2), підписаного КП «Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго» 09.06.2009р. з протоколом розбіжностей, та прийнятого АТ «Одесаобленерго». Тобто, при умові роботи усього обладнання (яке за своєю специфікою працювати одночасно не може, в зв'язку із встановленням резервного обладнання, яке підключається при виході з ладу основного), що знаходилося на котельні, його потужність не могла б перевищувати встановлену приєднану потужність визначену та погоджену договором.

Позивач не погоджується із розміром коефіцієнта використання струмоприймачів (Кв) - 0,5 (робота споживача в другу зміну в літній період, при двозмінній роботі споживача, що передбачений в Додатку 1 Методики), який застосовано до всього періоду проведення донарахування не облікованої електричної енергії. Неправильно визначено тривалість роботи обладнання протягом доби в 24 години, яка встановлена в розрахунках відповідача, в період з 15.10.2017р. до 01.11.2017р., так як не зрозуміло, чим керувався відповідач, коли відносив зазначений період до режиму роботи обладнання в 24 години. Робота «Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго», як теплопостачального підприємства, носить сезонний характер, тобто свою основну діяльність (коли задіяне необхідне устаткування для виробництва, постачання та транспортування теплової енергії) та встановлення режиму роботи (літо/зима) підприємство пов'язує виключно з проходженням опалювального сезону. Відповідно до п.5 Правил надання послуг з централізованого опалення..., затвердженого постановою КМ України від 21.07.2005 № 630, рішення про початок та закінчення опалювального сезону приймається виконавчими органами відповідних сільських, селищних та міських рад, які є загальнодоступними, оскільки публікуються на офіційному сайті міста Ізмаїла та в друкованих засобах масової інформації (додаються). Прийняття цих рішень є підставою для зупинення роботи котельних та їх запуску, що фіксується в актах, складених за участю представників Ізмаїльського Управління експлуатації газового господарства та «Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго» (додаються). Сезонний режим роботи відображений і в п. 8 Додатка 2 до договору (літо - 8 годин (одна зміна), зима 24 години). Таким чином, застосування Кв- 0,5, а також застосування тривалості роботи обладнання в 24 години в період з 15.10.2017р. до 01.11.2017р., коли котельна підприємства, що була об'єктом перевірки, працює в одну зміну, суперечить вимогам Методики. Крім цього, в рішенні Комісії зазначено, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії проведений за 6 місяців за період з 06.05.2017р. по 06.11.2017р. З розрахунків нарахування недоврахованої активної та реактивної електричної енергії, що додані до протоколу №25 від 21.11.2017р., свідчать про те, що загальна кількість робочих днів, за які проведений перерахунок, складає 133 дні, однак такий розрахунок робочих днів не відповідає вищезазначеним вимогам Методики, оскільки колективним договором та Правилами внутрішнього трудового розпорядку, затверджених конференцією трудового колективу, на підприємстві встановлена п'ятиденна робоча неділя з вихідними днями: субота, неділя. Відповідно до ст. 67 КУЗпП у випадку, коли святковий або неробочий день збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого. Статтею 73 КЗпП передбачені святкові і неробочі дні, в т.ч.: 9 травня - День перемоги над нацизмом у Другій світовій війні (День перемоги), 28 червня - День Конституції України, 24 серпня - День незалежності України, 14 жовтня - День захисника України, один день (неділя) - Трійця, яка в 2017 році припала на 4 червня. Тобто, ці дні та дні на які були перенесені вихідні дні (14 жовтня - День захисника України на 16 жовтня, один день (4 червня ) - Трійця на 5 червня) були для підприємства не робочими, а тому не мали бути включені в дні, за які проводився перерахунок; на підставі наказу від 03.05.2017р. №56-к на підприємстві з 03.05.2017р. до початку опалювального сезону 2017-2018 років встановлена неповна робоча неділя з наданням додаткового вихідного дня - п'ятниці. Тобто, в наведений період всі дні п'ятниці для підприємства не були робочими, тому включені до розрахунку безпідставно; пунктом 2.5 Методики передбачено, що перерахунок проводиться за період не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення, плюс кількість робочих днів споживання від дня виявлення порушення до дня його усунення. Тобто, в розрахунок періоду перерахунку мають бути взяті виключно робочі дні без урахування дня усунення порушення (в нашому випадку це 06.11.2017), який в супереч зазначеному включений в розрахунок. Таким чином, за таких умов відсутні підстави вважати визначеними правильно, як величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії, так і кількість днів, за яку здійснювався перерахунок не облікованої електричної енергії, що свідчить про необґрунтованість розрахунку в цілому, а отже, про незаконність прийнятого Комісією рішення.

Крім того, як стверджує позивач згідно п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. Як вище зазначалось, 06.11.2017р. представником відповідача було складено акт про порушення, однак на адресу позивача він надійшов лише 07.11.2017р. Оскільки керівник підприємства 07.11.2017р. перебував у відрядженні, то у нього, як уповноваженої особи підписувати такого роду документи, з'явилась можливість ознайомитися з актом та надати свої заперечення по факту проведення технічної перевірки, лише після повернення із відрядження. Заперечення до акту були відображені в листах №2055 від 13.11.2017р. та №2073 від 15.11.2017р. та направлені на адресу відповідача, суть яких полягали у тому, що підприємство не погоджувалося з порушенням, яке було встановлено під час перевірки, оскільки вважало та вважає на даний момент, що індикатор дії впливу магнітного поля на момент проведення перевірки знаходився у робочому стані, будь-яких його пошкоджень не було, функція самого індикатора збережена. Не зрозумілим була підстава і для заміни лічильника, оскільки Методика передбачає лише одну підставу для заміни засобу обліку електричної енергії, встановлену у п.2.10 Методики, а саме виявлення порушення, зазначеного в підпункті 4 пункту 2.1 Методики, а не підпункті 3, який застосовує відповідач до позивача. На думку позивача, перераховані заперечення, які були спрямовані на адресу відповідача, були безумовною підставою для застосування п.2.1 Методики, а саме проведення експертизи факту пошкодження індикатора, чого зроблено не було, оскільки рішення Комісії було прийнято без результатів експертизи, що є порушенням діючого законодавства. Відповідно до п. 6.42 Правил споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Враховуючи викладене, позивач просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі та скасувати рішення, оформлене протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р. по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р.

Відповідач проти позовних вимог про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р. по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. заперечує посилаючись на те, що рішенням комісії, оформленим протоколом №27 від 26.01.2018р. було скасовано рішення оформлене протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р. по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р.

Відповідач зазначає, що засідання комісії по скасуванню рішення оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р. по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. відбулося 19.01.2018р., а в протоколі помилково стоїть дата 26.01.2018р.

Крім того відповідач зазначає, представник споживача, своїм правом не скористався, що свідчить про відсутність заперечень до відомостей, що відображені в акті про порушення №8000401 від 06.11.2017р. Згідно із п. 6.41. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України №28 від 31.07.1996р. (із змінами) виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Зі змісту п. 6.41 Правил вбачається, що Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача, а отже акт №800401 від 06.11.2017р. складено у відповідності до вимог Правил та є дійсним. Крім того саме акт є достатнім, належним та допустимим доказом наявності у позивача порушення Правил користування електричною енергією.

Відповідач зазначає, що прилад обліку позивача разом із пошкодженим індикатором магнітного поля «Магнет» №М8021228 був встановлений в ЗКО в приміщенні кательної та знаходиться на зберіганні позивача про що зазначено в акті про пломбування №5044 від 08.05.2014р., а позивач має безперешкодний доступ до ЗКО в приміщенні котельної. Крім того, відповідно до п. 1.2 Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатації відповідальності сторін №43 від 14.03.2013р. (Додаток №7 договору про постачання електричної енергії №989 від 25.04.2013р.), споживач зобов'язується забезпечити охорону ЩО-0,4кВ з до обліковим ABB 10А, ел. лічильником НІК 2301 АП2 №0653850 (5-60А).

Відповідач вказує, що при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією постачальником електричної енергії за регульованим тарифом застосовується Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (надалі - Методика), затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562. Відповідно до п. 1.2. Методики, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. Згідно із п. 1.3. Методики, енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Відповідно до п.п. 10 п. 2.1 Методики Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованими індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт встановлення індикатору магнітного поля «Магнет» №М8021228 та передачі його на збереження позивачу, підтверджується Актом про пломбування №5044 від 08.05.2014р., який підписаний представником позивача. Зі змісту вказаного Акту про пломбування вбачається, що позивач був попереджений про персональну відповідальність за несанкціонований доступ до приладів обліку і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку. Пунктом 6.40 Правил передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про опломбування, або пошкодження відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики. Індикатор вказаного типу, виробником якого є ТОВ «Андреал», сертифікований, що підтверджується сертифікатом відповідності №ОДС-059-0043, який діяв з 07.12.2011р. до 04.12.2016р. Виробником вказаного індикатора магнітного впливу, заявлено, що він відповідає вимогам ДСТУ 4551.2006, що підтверджується сертифікатом відповідності №ОДС-059-0043, крім того, вказано що вказаний індикатор розрахований на температурний режим використання - 50 + 60 градусів по Цельсію та розрахований на поріг чутливості в 50 мТл. Відповідно до п.п. 2 п. 2.1. Методики, Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Як зазначає відповідач, що п.п 2 п. 1.2 Методики, встановлено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками електропостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується, однак позивачем не було повідомлено АТ «Одесаобленерго» про пошкодження індикатору впливу магнітного поля, через що у енергопостачальника відсутні підстави для не застосування Методики, крім того діючим законодавством не передбачено обов'язок енергопостачальної компанії, встановлювати особу, що виконала вказане порушення або спосіб, яким його було виконано. Зі змісту п. 2.5. Методики вбачається, що в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 п. 2.1. цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикаторів впливу постійного (змінного магнітного) полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб., кВт.год), розраховується за формулою (2.4).

Відповідач вказує, що 21.11.2017р. на засіданні комісії енергопостачальника з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ № 8000401 від 06.11.2017р. було прийнято рішення про проведення розрахунку по струму приєднаних струмоприймачів, потужність яких зазначена в акті порушення, за період з 06.05.2017р. по 06.11.2017р., згідно з пунктами 2.5 та за формулою 2.4. Методики, вартість не облікованої електричної енергії склала 60705,38грн., вказане рішення

комісії було оформлено протоколом №25, з яким був ознайомлений представник споживача, жодних зауважень у представників позивача щодо потужності електроустановок чи періоду

розрахунку заборгованості за спожиту електричну енергію зазначено не було. Після проведення засідання комісії від 21.11.2017р. з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Ізмаїльським РЕМ, з матеріалів справи №916/3010/17 стало відомо, що відповідно до розпорядження міського голови від 26.10.2017р. за №595-к опалювальний сезон позивача було розпочато 01.11.2017р., тоді як на комісії з розгляду акту №8000401 від 06.11.2017р. відомостей та документів які б підтверджували перенесення дати опалювального сезону надано не було. Вказані обставини не впливають на характер виявленого порушення, а також пункт застосованої Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 (з змінами та доповненнями) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. №782/12656. Однак, зміна дати початку опалювального сезону, відповідно до додатку № 2 до договору про постачання електричної енергії від 09.06.2009р. №19 вплинула на кількість робочих годин, розрахованих за період з 06.05.2017р. по 06.11.2017р. У зв'язку із нововиявленими обставинами комісією з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Ізмаїльського РЕМ прийнято рішення внести зміни до розрахунку обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, зазначеного в протоколі №25 від 25.11.2017р. з урахуванням початку опалювального сезону позивача, що було відображено в протоколі №27 від 19.01.2018р., однак у зв'язку з допущеною помилкою, зазначено дату 26.01.2018р.

Відповідач зазначає, що позиція позивача, щодо невірного розрахунку кількості робочих днів, суперечить умовам договору, а саме додатку №2 до договору про постачання електричної енергії №19 від 09.06.2009р., оскільки в зазначеному додатку №2, вказано, що в опалювальний сезон кількість робочих складає 30 днів, а в неопалювальний 22. Жодних змін до вказаного додатку внесено не було, тож підстав стверджувати, що сторони правочину обумовили інший розрахунковий період відсутні. Щодо посилань позивача, про необхідність проведення експертизи то дійсно, п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується, однак, відповідно до Акту, порушення виявлене у споживача стосувалося пошкодження саме наклейки індикатора, що фіксує вплив магнітного поля, жодних претензій в представників енергопостачальника, щодо цілісності пломб або приладу обліку електричної енергії. Тобто п. 2.1 передбачено обов'язок енергопостачальника проводити експертизу у випадках, передбачених п.п. 1 п. 2.1. Методики, пошкодження індикаторів, установлених в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачі на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів, таким чином законодавець виділив виявлене у позивача пошкодження в окремий вид, при якому проведення експертизи не є обов'язковим. Вказана позиція підтверджується п. 1.1 ПКЕЕ, в якому наведено визначення експертизи, а саме: «експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації». Таким чином, головною метою проведення вищевказаної експертизи є встановлення цілісності пломб, а не наклейки індикатора. Крім того, наклейка індикатор, типу «Магнет», має передбачені виробником елементи захисту від пошкодження, зокрема, вона складається з двох шарів і при спробі зриву, у випадку виявленого порушення у КП «Ізмаїлтеплокомуненрго», було зірвано верхній шар, що підтверджується написами «вскрыто» (мовою оригіналу), по всій поверхності залишків наклейки індикатору.

Щодо потужності застосованої при розрахунку вартості не облікованої електроенергії відповідач вказує, що відповідно до п.п. 11 п. 8 додатку №2 до договору про постачання електричної енергії №19 від 09.06.2009р. за площадкою №7 Котельня ЦКЗ-2, що знаходиться: м. Ізмаїл, вул. Нахімова, 427, встановлено дозволену потужність 50кВт, в наданому позивачем протоколі розбіжностей, зазначено, що п. 8 Додатку № 2 до договору про постачання електричної енергії №19 від 09.06.2009р. таблицю доповнено строчкою 5.1, щодо приєднання потужності. Тобто, відповідно до умов діючого договору про постачання, за вказаною точкою споживання електричної енергії, встановлено дозволену потужність, саме 50 кВт. При складанні Акту було переписано струмоприймачі, приєднані споживачем електричної мережі, загальною потужністю 40,7кВт, потужність струмоприймів визначалася спільно з представником позивача, а саме в.о. головного енергетика Свавалюк В.В., відповідно до специфікації електрообладнання встановленого в котельні. Позивачем не надано жодних доказів, іншої потужності наведеного в акті електрообладнання, що було виявлено при проведенні перевірки. Згідно п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначенні підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт.год) визначається за формулою: Wдоб=Р*tдоб*Кв,(2.4.), де: Р - потужність (кВт), визначена як сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акту порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної обліку, зазначену в договорі). Як вбачається з вищевикладеного, дозволена потужність, на вказаному в Акті споживача, складає 50 кВт, однак при розрахунку кількості та вартості недорахованої електроенергії було використано зафіксовану в Акті потужність приєднаних струмоприймачів, а саме 40,7 кВт, що менша ніж дозволена потужність., а отже, розрахунок до протоколу №27 від 19.01.2018р. було виконано у відповідності до положень Методики, а застосування приєднаної потужності при розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії не передбачено нормами діючого законодавства.

Як стверджує відповідач, 19.01.2018р. протоколом №27, що помилково датований 26.01.2018р., було скасовано протокольне рішення Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р., як вбачається з постанови Одеського апеляційного господарського суду від 25.04.2018р. по справі №916/3010/17, а саме, враховуючи те, що рішення комісії ПАТ «Одесаобленерго», оформлене протоколом №27 від 26.01.2018р., набрало чинності в день його отримання споживачем, тобто 31.01.2018р. у господарського суду Одеської області 29.01.2018р. не було жодної підстави для висновку про відсутність предмету спору, а відтак і закриття провадження по справі на підставі пункту 2 частини першої статті 231 ГПК України. Таким чином, 31.01.2018р. набрало законної сили протокольне рішення №27 від 26.01.2018р., яким було скасовано протокольне рішення № 25 від 21.11.2017р., відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, зокрема у випадку відсутності предмету спору.

Враховуючи викладене, відповідач просить закрити провадження у справі в частині скасування рішення, оформлене протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р. по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. у зв'язку із відсутністю предмету спору.

У своїй відповіді на відзив відповідача позивач зазначає, що обґрунтовуючи причини для перегляду акту №8000401 від 06.11.17р., відповідач вказав на його необізнаність (на момент розгляду акту 21.11.17) щодо перенесення, зміни дати опалювального сезону відповідно до додатку № 2 до договору від 09.06.2009р. №19, та на відсутність будь яких зауважень представників позивача під час прийняття оскаржуваного рішення, що не відповідає фактичним обставинам, які склалися, оскільки не погоджуючись з актом про порушення №8000401 від 06.11.2017р., позивач надіслав на адресу відповідача лист №2073 від 15.11.2017р., який вручено 15.11.2017р. де в абзаці 3 листа вказав, що 01.11.2017р. в м. Ізмаїлі розпочато опалювальний сезон 2017-2018, тобто, на момент прийняття 21.11.2017р. протоколу №25 Комісії була відома дата початку опалювального сезону, а тому твердження відповідача, що про дату початку опалювального сезону йому стало відомо лише після подання позову про скасування протоколу №25 від 21.11.2017р., спростовується доказами, які містяться в матеріалах справи, що свідчить про безпідставний перегляд протокольного рішення №25, крім того умовами договору №19 від 09.06.2009р., в т.ч. додатком №2 до нього, не передбачено початку опалювального сезону, і не могло бути передбачено, адже його початок і закінчення залежить від температури зовнішнього повітря. В свою чергу, підстави для початку і закінчення опалювального сезону визначено діючим законодавством. Крім того початок опалювального сезону 2017-2018 років в місті Ізмаїлі є загальновідомим фактом, адже рішення про його початок опубліковано на офіційному сайті міста Ізмаїла та в друкованих засобах масової інформації. На засіданні Комісії щодо розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017, яке відбулося 21.11.2017р., при підписанні протоколу №25 було зазначено про незгоду з прийнятим рішенням. В усному порядку позивачем повідомлено про наявність розпорядження міського голови №595 р від 26.10.2017р., на що позивачу було повідомлено, що підстави для перерахунку відсутні і було надана порада звернутись безпосередньо до відповідача.

Позивач вказує, що посилання відповідача на дотримання ним процедури призначення додаткового розгляду Комісією акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. та допущення технічної описки в даті протоколу є безпідставним, оскільки відповідно до абз. 4 п. 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених установою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996р. рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Абзацом 5 п. 6.42 Правил встановлено, що споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акту, визначення розміру коштів, належних до оплати, здійснення платежів вирішуються у судовому порядку (абз.5 п. 6.43 Правил). У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення (абз.9 п. 6.42 Правил). Тобто, діючим законодавством встановлена процедура вирішення спірних питань, шляхом звернення до суду, та підстави для скасування акту про порушення. Інші способи, в тому числі, самостійний перегляд скасування Комісією власного акту чи рішення до прийняття остаточного рішення судом по спірних питаннях діючими нормативно-правовими актами не передбачені. Не зазначені такі законодавчо закріплені підстави відповідачем і у відзиві на позов. Проте, в порушення зазначеного, Комісія, незрозуміло на підставі яких правових норм приймає нове рішення №27 від 26.01.2018р. про скасування рішення №25 від 21.11.2017р., яке на адресу позивача надійшло 30.01.2018р. Інші документи, які б складались саме Комісією по факту розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р., на сьогодні, як в матеріалах справи та і у позивача відсутні. Крім того згідно абз. 3 п. 6.42 Правил споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії разом з цим листом №230/03-44 від 11.01.18 відповідач повідомив позивача, що 19.01.2018р. відбудеться повторне засідання комісії по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р., вказавши при цьому на можливість перенесення засідання комісії. У відповідь на даний лист, позивач, використавши надане право, звернувся з листом №54 від 15.01.2018р. про перенесення повторного засідання, де попросив повідомити про дату повторного засідання Комісії та вказав на необхідність обов'язкової участі позивача в засіданні комісії по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р., враховуючи положення, викладені в абз. 3 п. 6.42 Правил. Листом №230/03-133 від 30.01.2018р. начальник Ізмаїльського РЕМ повідомив, що у відповідь на лист відповідача №54 від 15.01.2018р. засідання комісія по розгляду акту №8000401 від 06.11.2017р. відбудеться 15.02.2018р. Тобто, фактично відповідач своїм листом задовольнив прохання позивача про перенесення засідання Комісії по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. та призначив дату засідання на 15.02.2018р., однак 30.01.2018р. позивач отримав ще один лист №230/03/123 від 26.01.2018р. начальника Ізмаїльського РЕМ яким було направлено копію протоколу №27 від 26.01.2018р.

Як вказує позивач, 15.02.2018р. засідання Комісії знову ж таки не відбулось, про що представниками позивача складено акт. Цього ж дня (майже через місяць після прийняття рішення, що є предметом позову) директору позивача було вручено лист №230/03/191 від 15.02.2018р. в якому було повідомлено, що в результаті технічної описки в даті протоколу №27 було зазначено 26.01.2018, а не 19.01.2018р., що є датою фактичного проведення засідання Комісії, оскільки пунктом 6.42 Правил не передбачено перенесення засідання Комісії з розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р., при тому, що в листі № 230/03-44 від 11.01.2018р. вказало на можливість такого перенесення. Аналіз зазначених дій відповідача свідчить про їх суперечність та, як наслідок, про незаконність прийнятого рішення, оскільки призначаючи додатковий розгляд акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р., відповідач ігнорує вимоги законодавства, в тому числі п. 6.42 Правил, якими не передбачено право перегляду акту та рішень Комісії, між тим застосовує даний пункт, посилаючись на відсутність підстав для перенесення засідання Комісії, хоча своїми листами підтверджує і право на перенесення (лист №230/03-44 від 11.01.2018р.) і сам факт перенесення (лист № 230/03-133 від 30.01.2018р.), маючи 15.01.2018р. в наявності лист позивача №54, в якому зазначені причини неявки і прохання не проводити засідання без участі позивача, маючи можливість впродовж 4-х днів (до 19.01.2018р.) повідомити позивача про неможливість перенесення засідання, проводячи засідання 19.01.2018р., про що фактично повідомляє позивача 15.02.2018р. (майже через місяць), надсилаючи на адресу позивача протокол №27 від 26.01.2018р. відповідач порушив право позивача на достовірну, своєчасну та повну інформацію про дату та час проведення засідання Комісії, та позбавив можливості реалізувати право на участь в засіданні самої Комісії, що передбачено п. 6.42 Правил.

Позивач зазначає, що суперечливими є доводи відповідача щодо необов'язковості проведення експертизи наклейки індикатора. В підтвердження своєї позиції відповідач вказує на те, що експертиза проводиться у випадку пошкодження пломб та/або приладів обліку, а оскільки відповідно до акту, виявлене порушення стосувалося наклейки індикатора, то і проведення експертизи є не обов'язковим. Претензії представників енергопостачальника щодо цілісності пломб або приладу обліку відсутні. Якщо претензій у відповідача до пломб немає, а обов'язок споживача забезпечувати збереження та цілісність саме наклейки індикатора Правилами не передбачений, то виходить, що застосування відповідальності за порушення п. 10.2.26 Правил є безпідставним. Між тим, відповідно до п. 6.41 Правил в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил. З акту вбачається, що перевіркою встановлено порушення позивачем п. 10.2.26 Правил, а саме «нарушена пломба-наклейка-индикатор воздействия магнітного поля, установлення на кожухе прибора учета, указанная в акте сохранности пломб №5044 от 08.05.2014р. №М8021228». Отже, враховуючи зміст п. 10.2.26 Правил та суть порушення, яке зазначено в самому акті, відповідач застосував до позивача санкції саме за незабезпечення збереження та цілісності пломб. Даний факт підтверджено в протоколі №25 від 21.11.2017р., в якому зафіксований вид порушення та пункт Правил - 10.2.26 пошкодження пломби-наклейки-індикатора, а також в протоколі №27 від 26.01.2018р., де зазначено, що обставини не впливають на характер виявленого порушення. Факт пошкодження індикаторної пломби-наклейки мав бути встановлений експертизою, чого зроблено не було, а до отримання результатів експертизи застосування Методики заборонено, відповідачем враховано не було, що дає підстави стверджувати про незаконність оскаржуваного рішення.

Щодо розрахунку кількості днів, позивач вказує, що Методикою (п 2.5) передбачено, що для визначення періоду, який має здійснюватися перерахунок, беруться робочі дні споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих у 6-ти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення, тобто Методика не прив'язує визначення робочих днів до умов договору, як робить це і сам відповідач, оскільки, визначаючи кількість днів у липні, серпні, вересні 2017 року, враховує саме робочі дні, яких в липні, вересні - 21, серпні - 23, а не 22, як у договорі, тому твердження відповідача, що розрахунок проведений у відповідності до договору, є помилковими та суперечать Методиці, ні в акті, ні в протоколі не відображено, коли проводився останній контрольний огляд приладу обліку, хоча згідно п. 3.33 Правил електропередавальна організація не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку, тому при виконанні відповідачем даного пункту Правил період нарахування міг бути ще меншим оскільки в основу визначення величини добового обсягу споживання електричної енергії Методикою покладено саме робочі дні (без зв'язку з договором), то згідно вимог законодавства та локальних актів позивача кількість робочих днів на підприємстві була значно менша, ніж та, що визначена відповідачем.

Щодо посилань відповідача в частині визначення потужності, застосованої при розрахунку вартості не облікованої електроенергії, позивач вказує, що відповідач зазначив, що потужність визначалась відповідно до специфікації електрообладнання, встановленого в котельні, потужність в 40,7 кВт, визначена в акті, є меншою дозволеної потужності в 50 кВт, встановленої в договорі оскільки застосування приєднаної потужності при розрахунку не облікованої електроенергії Методикою не передбачено, тому розрахунок до оскаржуваного протоколу зроблено вірно, з чим позивач також не погоджується оскільки пункт 2.5. Методики передбачає три варіанти визначення потужності (на підставі паспортних даних струмоприймачів; зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх струмоприймачів максимальну потужність (при відсутності паспортних даних на момент складання актів); дозволена потужність, зазначена в договорі, яка застосовується у відповідності до п. в) п. 2.5 Методики, однак в порушення зазначеного відповідач стверджує, що потужність визначалася відповідно до специфікації електрообладнання, хоча такий спосіб визначення потужності Методикою не передбачено. Таким чином, при прийнятті оскаржуваного протоколу, відповідачем використані вихідні дані, зазначені в акті, які визначені неправильно, та жодним чином не підтверджені, що свідчить про порушення відповідачем і вимог Методики і вимог Правил.

У своїх запереченнях на відповідь на відзив відповідач вказує, що посилання позивача на загальновідомий факт початку опалювального сезону, взагалі не зрозуміле. Поняття загальновідомого факту і звільнення від його доказування, встановлено в процесуальному законодавстві та застосовується під час судового розгляду. На засіданні, що відбулося 21.11.2017р. жодних відомостей про опалювальний сезон не надавалися, що підтверджується текстом протоколу №25, крім того, у своїх листах №2055 від 13.11.2017р. та №2073 від 15.11.2017р. щодо незаконності акту про порушення ПКЕЕ, жодних посилань на дату початку опалювального сезону не має. Позиція відповідача, про відсутність необхідності проведення експертного дослідження викладена в відзиві, відповідає вимогам Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України №28 від 31.07.1996р. та Методиці. Відповідно до п. 1.3 Методики енергопостачальник з метою запобігання розкрадань електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (даті індикатори). Згідно п. 2.1 Методики факт встановлення індикаторів має бути зазначений в акті пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними. Таким чином, пошкодження індикатору є окремим видом порушення і жодне відношення не має до пошкодження пломби.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні докази у сукупності та надавши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Щодо позовних вимог про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р. по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Судом встановлено, що 06.11.2017р. представниками Ізмаїльського РЕМ ПАТ «ЕК Одесаобленерго» (правонаступником якого є АТ «Одесаобленерго») проведена технічна перевірка котельні «Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго» розташованої за адресою: вул. Нахімова, 419-а, м. Ізмаїл. В ході перевірки встановлений факт пошкодження пломби-наклейки-індикатора впливу постійної магнітного поля, що встановлена на кожусі приладу обліку, що є порушенням п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996р. (далі Правила), про що складений акт від 06.11.2017 №8000401.

Відповідно до п. 6.41. Правил користування електричною енергією (чинними на момент виявлення порушення) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Пунктом 6.4.2. Правил користування електричною енергією (чинними на момент виявлення порушення) встановлено, що на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

За результатами розгляду акту про порушення від 06.11.2017р. комісією Ізмаїльського РЕМ прийнято рішення, оформлене протоколом №25 від 21.11.2017р., яким визначено обсяг не облікованої електричної енергії на суму 63015,87грн.

Після звернення позивача з позовом до суду про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р. по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р., відповідачем було прийнято рішення, оформлене протоколом №27 від 26.01.2018р., яке було прийнято 19.01.2018р. та помилково зазначено 26.01.2018р. та яким було скасовано рішення оформлене протоколом №25 від 21.11.2017р., яким визначено обсяг не облікованої електричної енергії на суму 63015,87грн. та переглянуто рішення про проведення перерахунку обсягу та вартості недорахованої електроенергії по акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. шляхом нарахування споживачу вартості недорахованої електричної енергії по потужності струмоприймачів за період з 06.05.2017р. по 06.11.2017р., враховуючи початок опалювального сезону 01.11.2017р. відповідно до розпорядження від 26.10.2017р. №595р.

Згідно п.6.4.2. Правил користування електричною енергією (чинними на момент виявлення порушення) рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Судом встановлено, що рішення №27 було отримано позивачем 31.01.2018р. тобто рішення набрало чинності 31.01.2018р.

Відповідно до ч.4 ст.231 Господарського процесуального кодексу України про закриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, а також вирішує питання про розподіл між сторонами судових витрат, повернення судового збору з бюджету.

Враховуючи, що рішення, яке оформлено протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р., та скасування якого є предметом спору, скасовано самим відповідачем, про що прийнято відповідне рішення, яке оформлено протоколом №27 від 26.01.2018р. (19.01.2018р.), суд дійшов висновку про відсутність предмету спору у даній справі, а відтак і про закриття провадження у справі №916/3010/17 на підставі п.2 ч.1 ст.231 ГПК України в частині позовних вимог про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р. по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р.

Щодо позовних вимог про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2018р. по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Судом встановлено, що 06.11.2017р. представниками Ізмаїльського РЕМ ПАТ «ЕК Одесаобленерго» (правонаступником якого є АТ «Одесаобленерго») проведена технічна перевірка котельні «Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго» розташованої за адресою: вул. Нахімова, 419-а, м. Ізмаїл. В ході перевірки встановлений факт пошкодження пломби-наклейки-індикатора впливу постійної магнітного поля, що встановлена на кожусі приладу обліку, що є порушенням п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996р. (далі Правила), про що складений акт від 06.11.2017 №8000401.

За результатами розгляду акту про порушення від 06.11.2017р. комісією Ізмаїльського РЕМ прийнято рішення, оформлене протоколом №25 від 21.11.2017р., яким визначено обсяг не облікованої електричної енергії на суму 63015,87грн.

В подальшому зазначене рішення комісії було скасовано рішенням оформленим протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2018р. по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р.

Рішенням №27 було вирішено провести перерахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії по акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. шляхом нарахування споживачу вартості недорахованої електричної енергії по потужності струмоприймачів за період з 06.05.2017р. по 06.11.2017р., враховуючи початок опалювального сезону 01.11.2017р. відповідно до розпорядження від 26.10.2017р. №595р та визначено обсяг не облікованої електричної енергії на суму 49366,94грн.

Зазначене рішення було прийнято на підставі акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. з якого вбачається, що в результаті проведення перевірки котельної ЦКЗ-2 у м. Ізмаїл по вул. Нахімова 419-а, встановлений факт пошкодження пломби-наклейки-індикатора впливу постійної магнітного поля, що встановлена на кожусі приладу обліку, що є порушенням п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996р. (далі Правила), про що складений акт від 06.11.2017 №8000401.

Відповідно до п. 6.41. Правил користування електричною енергією Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

З матеріалів справи вбачається, що Акт про порушення №800401 від 06.11.2017р. був складений та підписаний в присутності представників відповідача та представника позивача, з боку представника позивача акт був підписаний без зауважень.

Доводи позивача про те, що він, відповідно до п.6.41. Правил має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, так дійсно споживач має право подати свої пояснення та зауваження на акт та відмовитися від його підписання, однак суд звертає увагу позивача на те, що акт про порушення №800401 від 06.11.2017р. був підписаний представником позивача без зауважень, а листи на які посилається позивач №2055 від 13.11.2017р. та №2073 від 15.12.2017р. були направлені відповідачу набагато пізніше ніж складений акт про порушення.

Щодо рішення №27 суд зазначає наступне.

Посилання позивача на те, відповідачем необґрунтовано при розрахунку використовувався показник потужності приєднаних струмоприймачів 40,7кВт, оскільки повинен був використовуватися показник 38,5, судом до уваги не приймається, оскільки відповідно до п.п. 11 п. 8 додатку №2 до договору про постачання електричної енергії №19 від 09.06.2009р. за площадкою №7 Котельня ЦКЗ-2, що знаходиться: м. Ізмаїл, вул. Нахімова, 427, встановлено дозволену потужність 50кВт, в наданому позивачем протоколі розбіжностей, зазначено, що п. 8 Додатку № 2 до договору про постачання електричної енергії №19 від 09.06.2009р. таблицю доповнено строчкою 5.1, щодо приєднання потужності. Тобто, відповідно до умов діючого договору про постачання, за вказаною точкою споживання електричної енергії, встановлено дозволену потужність, саме 50 кВт. При складанні Акту було переписано струмоприймачі, приєднані споживачем електричної мережі, загальною потужністю 40,7кВт, потужність струмоприймів визначалася спільно з представником позивача, а саме в.о. головного енергетика Свавалюк В.В., відповідно до специфікації електрообладнання встановленого в котельні. Позивачем не надано жодних доказів, іншої потужності наведеного в акті електрообладнання, що було виявлено при проведенні перевірки. Згідно п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначенні підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт.год) визначається за формулою: Wдоб=Р*tдоб*Кв,(2.4.), де: Р - потужність (кВт), визначена як сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акту порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної обліку, зазначену в договорі). Як вбачається з вищевикладеного, дозволена потужність, на вказаному в Акті споживача, складає 50 кВт, однак при розрахунку кількості та вартості недорахованої електроенергії було використано зафіксовану в Акті потужність приєднаних струмоприймачів, а саме 40,7 кВт, що менша ніж дозволена потужність., а отже, розрахунок до протоколу №27 від 19.01.2018р. було виконано у відповідності до положень Методики, а застосування приєднаної потужності при розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії не передбачено нормами діючого законодавства.

Посилання позивача на невірно застосовану відповідачем кількість робочих днів при розрахунку судом до уваги не приймаються оскільки відповідачем в рішенні №27 було проведено розрахунок з урахуванням початку опалювального сезону та враховано кількість робочих днів на відміну від рішення №25, яке було скасовано.

Крім того згідно додатку №2 до договору про постачання електричної енергії №19 від 09.06.2009р. в опалювальний сезон кількість робочих складає 30 днів, а в неопалювальний 22. Жодних змін до вказаного додатку внесено не було, тож підстав стверджувати, що сторони правочину обумовили інший розрахунковий період відсутні.

Щодо доводів позивача про необхідність проведення експертизи суд зазначає, що дійсно, п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується, однак, відповідно до Акту, порушення виявлене у споживача стосувалося пошкодження саме наклейки індикатора, що фіксує вплив магнітного поля, жодних претензій в представників енергопостачальника, щодо цілісності пломб або приладу обліку електричної енергії. Тобто п. 2.1 передбачено обов'язок енергопостачальника проводити експертизу у випадках, передбачених п.п. 1 п. 2.1. Методики, пошкодження індикаторів, установлених в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачі на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів, таким чином законодавець виділив виявлене у позивача пошкодження в окремий вид, при якому проведення експертизи не є обов'язковим. Вказана позиція підтверджується п. 1.1 Правил в якому наведено визначення експертизи, а саме: «експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації». Таким чином, головною метою проведення вищевказаної експертизи є встановлення цілісності пломб, а не наклейки індикатора. Крім того, наклейка індикатор, типу «Магнет», має передбачені виробником елементи захисту від пошкодження, зокрема, вона складається з двох шарів і при спробі зриву, у випадку виявленого порушення у КП «Ізмаїлтеплокомуненрго», було зірвано верхній шар, що підтверджується написами «вскрыто» (мовою оригіналу), по всій поверхності залишків наклейки індикатору.

Відповідно до п.п. 1.3.. 1.4. Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії

сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Враховуючи викладене, позивачем не надано належних доказів порушення відповідачем вимог чинного законодавства при прийнятті рішення №27 від 26.01.2018р. (19.01.2018р.).

Відповідно до ст.3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року) (рішення Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України»).

За таких обставин, приймаючи до уваги вищенаведене, а також оцінюючи надані документальні докази в їх сукупності, провадження у справі в частині скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р. по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.231 ГПК України, позовні вимоги про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 19.01.2018р. (26.01.2018р.) по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. необґрунтовані, не підтверджені матеріалами справи та задоволенню не підлягають.

Судові витрати по сплаті судового збору у сумі 1762,00грн. за подання позовної заяви про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 19.01.2018р. (26.01.2018р.) по розгляду акту про порушення №8000401 від 06.11.2017р. та інші судові витрати понесені при розгляді даної позовної заяви покласти на позивача Комунальне підприємство "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" згідно ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 79, 86, 129, п.2 ч.1 ст.231 ст.ст. 232-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Провадження у справі №916/3010/17 за позовом Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" до відповідача Акціонерного товариства "Одесаобленерго" про скасування рішення оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №25 від 21.11.2017р. по розгляду акту порушення №8000401 від 06.11.2017р. - закрити.

2. У позові Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго" до відповідача Акціонерного товариства "Одесаобленерго" про скасування рішення оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2017р. по розгляду акту порушення №8000401 від 06.11.2017р. - відмовити у повному обсязі.

3. Витрати по сплаті судового збору у сумі 1762грн. за позовну заяву про скасування рішення оформленого протоколом засідання комісії Ізмаїльського РЕМ №27 від 26.01.2017р. по розгляду акту порушення №8000401 від 06.11.2017р. покласти на позивача Комунального підприємства "Теплові мережі Ізмаїлтеплокомуненерго".

Повне рішення буде складено 10 вересня 2018р.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Л.В. Степанова