Вирок № 76322458, 06.09.2018, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/549/18

Справа № 686/5314/17 Головуючий в 1-й інстанції Слободян В. С.

Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2ст.185 КК України Доповідач Барчук В. М.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1,

суддів Кулеші Л.М., Матущака М.С.,

з участю секретаря Яхієвої М.А.,

прокурора Бондар Н.Д.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

представника потерпілого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому об’єднанні в одне провадження кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №12017240010007367, №12018240010002339 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 червня 2018 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 22 червня 2018 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, непрацюючого, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

- 06.04.2015 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. ( штраф сплачено 1.08.2017 року),

визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України (по епізоду викрадення майна ОСОБА_5В.) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі п. «в» ст. 1, ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» від відбування цього покарання його звільнено.

ОСОБА_2 визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України від відбування цього покарання його звільнено з випробовуванням, встановивлено іспитовий строк 1 рік.

На підставі ч.ч.1,2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_2 наступні обов’язки :

- періодично з’являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання;

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

За ч.2 ст.185 КК України (по епізодах таємного викрадення майна ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9А.) ОСОБА_2 виправдано, оскільки не доведено, що ці кримінальні правопорушення вчинив саме він.

Цивільний позов ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 351 грн 84 коп. документально підтверджених витрат на залучення експерта.

Документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 703 грн 68 коп. віднесено на рахунок держави.

Ухвалено речові докази:

- 6 корінців з товарних накладних, 3 однакових видаткових накладних за №20291 від 16.11.2016 року, накладну «качественое удостоверение №20291 від 16.11.2016» зберігати в матеріалах кримінального провадження;

- повідомлення ПТ «Ломбард «Заставно-кредитний дім» №1510/9 від 13.09.2017 року зберігати в матеріалах кримінального провадження;

- 49 комплектів (шапка + шарф) з трояндою, 89 та 96 комплектів (шапка + шарф) з написом «Zara» та 137 комплектів дитячих шапок різних кольорів залишити потерпілій ОСОБА_9 за належністю;

- 5 рулонів тканини - залишити потерпілому ОСОБА_10 за належністю.

- вилучені під час обшуку гаража бокс № 4 блок «Н» в гаражному кооперативі «Мир», що по вул. С. Бандери, 63/1 Б в м. Хмельницькому речовину рослинного походження, пластикові пляшки з нашаруванням невстановленої речовини – знищити.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 09.12.2016 року про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку гаража бокс № 4 блок «Н» в гаражному кооперативі «Мир», що по вул. С. Бандери,63/1 Б в м. Хмельницькому та під час обшуку квартири АДРЕСА_1 скасовано.

Вилучене під час обшуку гаража бокс № 4 блок «Н» в гаражному кооперативі «Мир», що по вул. С. Бандери,63/1 Б в м. Хмельницькому та квартири АДРЕСА_1 майно, а саме :

- в'язані кофти в кількості 97 шт.,

- жіночі блузи різних кольорів в кількості 300 шт.,

- взуття: мішок № 1 - 50 шт., мішок № 2 - 50 шт., мішок № 3 - 40 шт., білий поліетиленовий мішок № 4 - 40 шт., мішок № 5 жовтого кольору -58 шт.; паперова коробка, жовтого кольору в якій знаходиться 40 шт.

- жіночі блузи: мішок № 1 - 50 шт., мішок № 2 - 50 шт., мішок № 3 - 60 шт., мішок № 4-50 шт., мішок № 5 - 50 шт., мішок № 6 - 32 шт., білий поліетиленовий пакет № 1 -100 шт., білий поліетиленовий пакет № 2 - 100 шт.,

- чотири пластикові ковпаки до коліс автомобіля «Фольксфаген»,

- три пластикові ковпаки до коліс автомобіля невстановленої марки ,

- дві зимових шини марки «Michlen», одна літня шина марки «Brichstoun» та одне колесо з диском «Bel шина»,

- шість кабелів на свічки запалення до автомобіля,

- електричний апарат марки «Дымность»,

- авто багажник,

- 13 металевих пластин, до яких прикріплено бирку,

- паяльну лампу,

- паперову коробку з - під електролобзіка марки «Skil» разом з документами,

- паперову коробку з - під «Semki» та паперову коробку з - під «Snekkin»,

- квитанції з ломбарду «Скарбниця», які поміщено до сейф - пакету за № 1723477,

- рибальські снасті: поплавок, гачки, жилка та котушка,

- ломик,

- чотири пари взуття,

- п'ять пар взуття,

- електричну дриль без назви,

- дві акустичних колонки марки «Sony» до автомобіля,

- чохол з написом «Zilhind Eqmipnent» в середині якого знаходиться п'ять вудок,

- двадцять чотири довідки з ломбардів,

- три рибальські котушки, коробка з рибальським приладдям, два розвідних ключі, чотири рожкових ключі, шість шестигранних ключі, сім ключів гранених та ключ від гаражного приміщення,

- три шапки, -

повернуто ОСОБА_2

За вироком суду ОСОБА_2, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та з метою заволодіння чужим майном, 19.11.2016 року біля 02 год. 00 хв., розбивши скло передніх пасажирських дверей та скло правих дверей багажного відділення належного ОСОБА_10 автомобіля марки «Фольксваген» моделі «Т 4» » реєстраційний номерний знак НОМЕР_1, який знаходився в дворі будинку № 12 по вул. Є. Коновальця в м. Хмельницькому, відкрив вказані двері цього автомобіля та таємно викрав з нього: 1 рулон виготовленої з бавовни тканини рушникової вафельної зеленого кольору з візерунком квітів та персиків розміром: 72 м. х 0,40 м. (арт. – 402) вартістю 1152,00 грн., 1 рулон виготовленої з бавовни тканини рушникової вафельної, поєднанням зеленого та білого кольорів з візерунком ягід полуниці розміром: 60 м. х 0,40 м. (арт. 402) вартістю 960 грн., 1 рулон виготовленої з бавовни тканини рушникової вафельної блакитного кольору з візерунком корзин з грибами та ягід горобини, розміром: 65 м. х 0,40 м. (арт. 402) вартістю 1040,00 грн., 1 рулон виготовленої з бавовни тканини для постільної білизни набивної поєднанням блакитного та білого кольорів з візерунком квітів, розміром 158 м. х 1,1 м. по ціні 51 грн. за 1 м/п. вартістю 8058 грн., 1 рулон виготовленої з бавовни тканини для постільної білизни набивної поєднанням зеленого та білого кольорів з візерунком квітів розміром 158 м. х 1,1 м. по ціні 51 грн. за 1 м/п вартістю 8058 грн, а всього належного ОСОБА_10 майна загальною вартістю 19268 грн.

Окрім того, ОСОБА_2, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та з метою заволодіння чужим майном, 6.04.2018 року біля 14 год. 00 хв. за допомогою плоскогубців від’єднав 11 м. належного ЖБК «Озерний-3» кабелю «ВВГ нг нд 3х6» вартістю 612 грн.31 коп., який знаходився на зовнішній стіні коридору загального користування на 9 поверсі будинку № 6/4 по вул. Озерній в м. Хмельницькому, помістив його до своєї сумки та намагався його таємно викрасти, проте свій намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки на сходинковому майданчику 7-го поверху цього ж будинку був затриманий працівниками, які виконували будівельні роботи.

Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується у тому що, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та з метою заволодіння чужим майном:

- 17.11.2016 року біля 02 год. 00 хв., зірвавши навісний замок зі штаби багажного відділення належного ОСОБА_6М автомобіля НОМЕР_2, який знаходився в дворі буд. №92/2 по вул. Проспект Миру в м. Хмельницькому, відкрив двері цього відділення автомобіля, пошкодивши серцевину внутрішнього замка, відкрив праві передні двері цього автомобіля, проник у цей автомобіль та таємно викрав:

- з багажного відділення цього автомобіля: 10 пачок арахісу смаженого соленого зі смаком бекону ТМ «Козацька слава» вагою 35 гр. кожна по ціні 4,8 грн за одну пачку загальною вартістю 48 грн, 10 пачок арахісу смаженого соленого зі смаком васабі ТМ «Козацька слава» вагою 35 гр. кожна по ціні 4,8 грн за одну пачку загальною вартістю 48 грн, 10 пачок арахісу смаженого соленого зі смаком сиру ТМ «Козацька слава» вагою 35 гр. кожна по ціні 4,8 грн. за одну пачку загальною вартістю 48 грн, 5 пачок арахісу смаженого ТМ «Козацька слава» у хрусткій оболонці зі смаком барбекю вагою 60 гр. кожна по ціні 7,74 грн. за одну пачку загальною вартістю 38 грн 70 коп., 5 пачок арахісу смаженого ТМ «Козацька слава» у хрусткій оболонці зі смаком васабі вагою 60 гр. кожна по ціні 7,74 грн. за одну пачку загальною вартістю 38 грн 70 коп., 5 пачок арахісу смаженого ТМ «Козацька слава» у хрусткій оболонці зі смаком сиру вагою 60 гр. кожна по ціні 7,74 грн. за одну пачку загальною вартістю 38 грн 70 коп., 5 пачок арахісу смаженого соленого ТМ «Козацька слава» зі смаком бекону вагою 90 гр. кожна по ціні 12,40 грн. за одну пачку загальною вартістю 62 грн, 10 пачок смаженого насіння «Сємки вагою 80 гр. кожна по ціні 5,2 грн за одну пачку загальною вартістю 52 грн;

- з салону цього автомобіля: автомагнітолу марки «Akay» вартістю 300 грн., гідравлічний домкрат марки «Міол 101» вантажопідйомністю 2000 кг. сірого кольору в пластиковому чорному чохлі загальною вартістю 1000 грн, домкрат гвинтовий вантажопідйомністю 3000 кг чорного кольору вартістю 3000 грн в комплект до якого входив колісний ключ на 24 (люльочний, набір головок марки «форс» та ключ до них (тріщотка), які знаходились в металевому чохлі червоного кольору загальною вартістю 1200 грн, набір ключів марки «Топекс» в пластмасовій оправі у вигляді піраміди (з однієї сторони ріжковий, а з іншої накидний), розміром від 6 до 24 загальною вартістю 300 грн, набір шестигранників під ключ на 10 мм. вартістю 400 грн, які знаходились в пластмасовій валізі синього кольору;

а всього належного ОСОБА_6 майна загальною вартістю 8074 грн. 10 коп.;

- 19.11.2016 року біля 02 год. 10 хв., розбивши скло водійських дверей належного ОСОБА_11 автомобіля марки «Мерседес» моделі «Спрінтер» реєстраційний номерний знак НОМЕР_3, який знаходився в дворі будинку № 12 по вул. Є. Коновальця в м. Хмельницькому, відкрив вказані двері проник у цей автомобіль і таємно викрав з цього автомобіля: навігатор марки «Модеком» вартістю 1000 грн, грошові кошти в сумі 400 грн та куфайку з логотипом магазину «Експерт» вартістю 200 грн, а всього майна ОСОБА_11 загальною вартістю 1600 грн;

- 19.11.2016 року біля 02 год. 20 хв., розбивши віконне скло правих передніх дверей автомобіля марки «Део» моделі «Нексія», реєстраційний номерний знак НОМЕР_4, який знаходився в дворі будинку № 12 по вул. Є. Коновальця в м. Хмельницькому, проник всередину автомобіля, звідки таємно викрав: 20 пляшок олії марки «Єврогруп» об’ємом 1л. в кількості 20 шт. загальною вартістю 360 грн, панель від авто магнітоли марки «Кенвуд» вартістю 500 грн; знаходячись в салоні вказаного автомобіля відкрив кришки капоту та з моторного відсіку умисно, таємно повторно викрав акумуляторну батарею марки «Baras» 60 ампер чорного кольору вартістю 1500 грн; після цього шляхом пошкодження замка багажного відділення вказаного автомобіля, проник до його середини, звідки умисно, таємно, повторно викрав наступне майно: електричну плитку марки «Термія» білого кольору вартістю 400 грн, набір головок під тріщотку та вороток розміром від 8 до 22 мм., які знаходились у пластмасовій упаковці, загальною вартістю 400 грн., два розкладні вудилища без марки розмірами: 160 см., на якому була наявна рибальська котушка марки «Кобра» розміром 140 загальною вартістю 300 грн, та 180 см. на якій була наявна рибальська котушка марки «Кобра» розміром 940, загальною вартістю 500 грн, пластикову валізу в середині якої знаходився різноманітний інструмент, а саме: рожкові, накидні, люлькові ключі, тріщотки, головки, подовжувачі на ключі, загальною вартістю 400 грн; а всього майна ОСОБА_8 загальною вартістю 4060 грн;

- 01 грудня 2016 року в період часу з 01 год. 20 хв. по 08 год. 00 хв. шляхом розбиття віконного скла дверей багажного відділення належного ОСОБА_9 автомобіля марки «Рено» моделі «Сценік» д.н.з. НОМЕР_5, сірого кольору, який знаходився поблизу будинку №8/2 по вул. Перемоги в м. Хмельницькому, проник у вказаний автомобіль, звідки таємно викрав: зимовий комплект (шапка + шарф) з написом «ZARA» в поєднанні темно – сірого кольору в білу полосу, в передній частині якої наклеєні блискучі камінці синього, бузкового та жовтого кольорів в кількості 185 шт. по ціні 180 грн за 1 шт., загальною вартістю 33300 грн, зимовий комплект (шапка + шарф) сірого кольору на якому міститься вишивка з трояндами білого кольору в кількості 49 шт. по ціні 180 грн. за 1 шт., загальною вартістю 8820,00 грн., подвійні шапки для дівчат (осінь – зима) білого, бежевого, рожевого, синього та зеленого кольорів, в передній частині з лівого боку нашиті стрази у вигляді квіточок в кількості 137 шт. по ціні 90 грн за 1 шт., загальною вартістю 12330,00 грн, а всього майна ОСОБА_9 загальною вартістю 54450 грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 червня 2018 року стосовно ОСОБА_2 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України визнати винуватим та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки. Покласти на ОСОБА_2 обов’язки, передбачені ч.1, 2 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання та з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційної програмою.

При цьому вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за видом та розміром є явно несправедливим через мякість; не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Суд при визнанні ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України по епізоду викрадення майна ОСОБА_5, серед інших доказів, в основу доведеності вини послався на інформацію із роздруківок телефонних з’єднань мобільного телефону ОСОБА_2, відповідно до якої останній в час вчинення крадіжки майна ОСОБА_5 перебував в зоні дії базової станції, що розташована в районі де було скоєно цей злочин. Проте суд не взяв до уваги вказану інформацію із роздруківок телефонних з’єднань мобільного телефону ОСОБА_2 по епізодах викрадення майна ОСОБА_12та ОСОБА_8 Викрадення майна ОСОБА_12 та ОСОБА_8 відбувалося в один час та в одному місці, що і майно ОСОБА_5 Крім того потерпілий ОСОБА_8 в ході судового розгляду повідомив, що на його думку, речі, які ОСОБА_2 здав 27.11.2016 р. до ломбарду, а саме рибальські вудилища та рибальські котушки належать потерпілому ОСОБА_8 Обвинувачений ОСОБА_2 повідомив суду, що це його особисті речі і у нього є упакування від даних речей, проте не надав їх суду для огляду і під час обшуку за адресою проживання ОСОБА_2 такі упакування знайдені не були.

По епізоду викрадення майна належного ОСОБА_6, винна ОСОБА_2 підтверджується роздруківками телефонних з’єднань мобільного телефону ОСОБА_2, згідно яких останній в час вчинення крадіжки майна ОСОБА_6 перебував в зоні дії базової станції, що розташована в районі де було скоєно цей злочин. В ході проведення обшуку в гаражному боксі №4 блоку «Н» гаражного кооперативу «Мир» по вул. С. Бандери, 63/1Б відшукано накладні на товар, який викрадено в ОСОБА_6 і які долучено до матеріалів провадження та в ході судового розгляду впізнав потерпілий. Також на відеозаписі проведення обшуку зафіксовано самі упакування від викраденого товару. Обвинувачений заперечив свою причетність до викрадення майна ОСОБА_6, мотивуючи це тим. що він не приносив речі до гаража, в якому вони виявлені та повідомив, що гараж у нього винаймав ОСОБА_13 і ОСОБА_2 до цього гаража не приходив протягом тривалого часу. Такі покази обвинуваченого спростовані показами свідка ОСОБА_13, який заперечив факт найму гаража в обвинуваченого, а також показами свідка ОСОБА_14, який повідомив, що часто, не рідше двох разів на тиждень перебував разом із обвинуваченим у вказаному гаражі. Таким чином вина ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення повністю доведена.

Судом неправильно застосовано положення ч.1 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, а окремо застосовано положення Закону України «Про амністію у 2016 році» до кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. Суд мав би призначити покарання за кожен злочин окремо, після чого застосувати положення ч.1 ст.70 КК України. Тому відсутні підстави для застосування відносно ОСОБА_2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_3 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, представника потерпілого, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_2, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та з метою заволодіння чужим майном, 19.11.2016 року біля 02 год. 00 хв., розбивши скло передніх пасажирських дверей та скло правих дверей багажного відділення належного ОСОБА_10 автомобіля марки «Фольксваген» моделі «Т 4» » реєстраційний номерний знак НОМЕР_1, який знаходився в дворі будинку № 12 по вул. Є. Коновальця в м. Хмельницькому, відкрив вказані двері цього автомобіля та таємно викрав з нього: 1 рулон виготовленої з бавовни тканини рушникової вафельної зеленого кольору з візерунком квітів та персиків розміром: 72 м. х 0,40 м. (арт. – 402) вартістю 1152,00 грн., 1 рулон виготовленої з бавовни тканини рушникової вафельної, поєднанням зеленого та білого кольорів з візерунком ягід полуниці розміром: 60 м. х 0,40 м. (арт. 402) вартістю 960 грн., 1 рулон виготовленої з бавовни тканини рушникової вафельної блакитного кольору з візерунком корзин з грибами та ягід горобини, розміром: 65 м. х 0,40 м. (арт. 402) вартістю 1040,00 грн., 1 рулон виготовленої з бавовни тканини для постільної білизни набивної поєднанням блакитного та білого кольорів з візерунком квітів, розміром 158 м. х 1,1 м. по ціні 51 грн. за 1 м/п. вартістю 8058 грн., 1 рулон виготовленої з бавовни тканини для постільної білизни набивної поєднанням зеленого та білого кольорів з візерунком квітів розміром 158 м. х 1,1 м. по ціні 51 грн. за 1 м/п вартістю 8058 грн, а всього належного ОСОБА_10 майна загальною вартістю 19268 грн.

Крім того, ОСОБА_2, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та з метою заволодіння чужим майном, 6.04.2018 року біля 14 год. 00 хв. за допомогою плоскогубців від’єднав 11 м. належного ЖБК «Озерний-3» кабелю «ВВГ нг нд 3х6» вартістю 612 грн.31 коп., який знаходився на зовнішній стіні коридору загального користування на 9 поверсі будинку № 6/4 по вул. Озерній в м. Хмельницькому, помістив його до своєї сумки та намагався його таємно викрасти, проте свій намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки на сходинковому майданчику 7-го поверху цього ж будинку був затриманий працівниками, які виконували будівельні роботи.

Вина обвинуваченого ОСОБА_2 у вчинених злочинах по епізоду таємного викрадення майна у ОСОБА_10 – 5 рулонів тканини, загальною вартістю 19268 грн та по епізоду закінченого замаху на таємне викрадення 11 м. належного ЖБК «Озерний-3» кабелю «ВВГ нг нд 3х6, вартістю 612 грн 31 коп., при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким із учасників судового процесу, в тому числі і самими обвинуваченими.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_2за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч.2 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, є вірною.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 по епізоду крадіжки майна у ОСОБА_10 - 5 рулонів тканини, загальною вартістю 19268 грн, пояснив, що дійсно 22.11.2016 р. на ринку «Дарсон» в багажне відділення автомобіля «Dacia Logan», реєстраційний номерний знак НОМЕР_6, завантажив два рулони тканини. Однак заявив, що цього автомобіля таксі на ринок «Дарсон» він викликав на прохання ОСОБА_14 і допомагав останньому завантажувати у нього рулони тканини, які, як він вважав, належали ОСОБА_14. Коли до автомобіля почав бігти незнайомий чоловік, висловлюючи якійсь претензії, він з ОСОБА_14 втекли.

Свою вину у закінченому замаху на таємну крадіжку майна, належного ЖБК «Озерний-3», а саме 11 м. кабелю «ВВГ нг нд 3х6, вартістю 612 грн 31 коп. обвинувачений ОСОБА_2 визнав повністю.

Вину по епізодах крадіжок майна належного ОСОБА_6, ОСОБА_15, ОСОБА_8, ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_2 заперечив та вказав, що вказаних злочинів не вчиняв.

Так під час огляду місця події, що зафіксовано у протоколі вказаної слідчої дії (т.1 а.с.71-74) на обочині дороги вул. Проспект Миру в м. Хмельницькому між будинками №92/1 та №92/2 виявлено автомобіль НОМЕР_2, у якого пошкоджено замок пасажирських дверей та штапик, що закриває задні двері, а також відсутній навісний замок на задніх дверях автомобіля, який виявлено на землі на відстані 1 м. від автомобіля. В салоні та багажному відділення автомобіля порушена обстановка, в шахті для автомагнітоли остання відсутня, а в багажному відділенні розкидані пусті картонні коробки.

Потерпілий ОСОБА_6 у судовому засіданні підтвердив лише факти виявлення ним ранком 17.11.2016 року пошкоджень навісного замка багажного відділення та серцевини внутрішнього замка правих передніх двері його автомобіля НОМЕР_7, який знаходився в дворі буд. №92/2 по вул. Проспект Миру в м. Хмельницькому, а також пропажі з цього автомобіля вказаного в обвинувальному акту майна та товару, який він отримав на фірмі «Самоцвіт» для доставки в магазин, що по вул. Привокзальній,33 А в м. Шепетівка і за який він сплатив ( відшкодував) власні кошти.

На підтвердження винуватості обвинуваченого у скоєнні цього злочину, стороною обвинувачення надано документи: 6 корінців з товарних накладних, 3 однакових видаткових накладних за №20291 від 16.11.2016 року, накладну «качественое удостоверение №20291 від 16.11.2016», які постановою слідчого від 18.01.2016 року визнані речовими доказами, як такі, що вилучені під час обшуку в гаражі, яким користувався ОСОБА_2 (бокс №4 блок «Н» в гаражному кооперативі «Мир», що по вул. С. Бандери,63/1Б в м. Хмельницькому).

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_6 показав, що ці документи знаходились в автомобілі разом з товаром, який було викрадено.

Проте в протоколі обшуку від 7.12.2016 року (т.1 а.с.95-107) відсутні відомості про виявлення та вилучення саме цих документів під час обшуку вказаного гаражного приміщення.

На відеозаписі цієї слідчої дії зафіксовано як одна із осіб, що здійснює обшук, тримаючи в руках три аркуші паперу, повідомляє «квитанції якісь, накладні на грінки якісь, сухарики». Один із цих аркушів паперу (великий) не є ні одним із долучених до матеріалів провадження документів, а інші два, можливо, є корінцями з товарних накладних.

Об’єктивних даних того, що ці документи були відшукані саме під час цього обшуку не надано. На відеозаписі не зафіксовано місця та самого моменту їх відшукання.

Що стосується інших 4 корінців з товарних накладних, 3 однакових видаткових накладних за №20291 від 16.11.2016 року, накладної «качественое удостоверение №20291 від 16.11.2016», долучених до справи в якості речових доказів, то будь – які відомості про їх відшукання під час цього обшуку взагалі відсутні.

Під час огляду місця події, що зафіксовано у протоколі цієї слідчої дії (т.1 а.с.152-154) на проїзній вул. Є. Коновальця в м. Хмельницькому поблизу будинку № 12 виявлено автомобіль марки «Мерседес» моделі «Спрінтер» реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 у якого розбито скло вікна водійських дверей, а в самому автомобілі – підставку для навігатора та відсутність самого навігатора.

Потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердив лише факт розбиття скла вікна водійських дверей в належному йому автомобілі марки «Мерседес» моделі «Спрінтер» реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 та пропажу з цього автомобіля грошей в сумі 400 грн., навігатора і куфайки.

Під час огляду місця події, що зафіксовано у протоколі цієї слідчої дії (т.1 а.с.158-161) в дворі будинку №12 по вул. Ковпака в м. Хмельницькому виявлено автомобіль марки «Део» моделі «Нексія», реєстраційний номерний знак НОМЕР_4, у якого розбито скло вікна передніх пасажирських дверей та відсутність акумуляторної батареї.

Потерпілий ОСОБА_8 своїми показаннями в судовому засіданні підтвердив лише факт розбиття скла вікна передніх пасажирських дверей в належному йому автомобілі марки «Део» моделі «Нексія», реєстраційний номерний знак НОМЕР_4 та пропажу з цього автомобіля вказаного обвинувальному акті майна.

З речових доказів: двох квитанцій ПТ «Ломбард» Заставно –Кредитний дім» (договорів) від 27.11.2016 року №442-16021485 та № 442-16021486, а також з повідомлення ПТ «Ломбард» Заставно –Кредитний дім»№3366/11 від 2.12.2016 року видно, що між ПТ «Ломбард» Заставно –Кредитний дім» та ОСОБА_2 було укладено договори про надання ломбардом фінансового кредиту і обвинувачений 27.11.2016 року об 11 год. 06 хв. заклав до ломбардного відділення: котушку риболовну «Cobra СВ 640», котушку риболовну «Cobra СВ 140», два вудилища телескопічні.

В судовому засіданні обвинувачений підтвердив факт отримання в зазначеному ломбарді фінансових кредитів та закладу вказаного майно, проте заявив, що заклав у ломбард власне майно. Доказів на підтвердження того, що обвинувачений заклав у ломбард майно, яке було викрадено у ОСОБА_8 стороною обвинувачення не надано. Крім того, у обвинувальному акті вказано, що у ОСОБА_8 були викрадені рибальські котушки марки «Кобра 140» та «Кобра 940», а обвинувачений заклав до ломбардного відділення котушки риболовні «Cobra СВ 140» та «Cobra СВ 640».

Під час огляду місця події, що зафіксовано у протоколі цієї слідчої дії (т.1 а.с.170-172) поряд із під’їздом №4 будинку № 8/2 по вул. Перемоги в м. Хмельницькому виявлено автомобіль марки «Рено» моделі «Сценік» реєстраційний номерний знак НОМЕР_5 у якого розбито скло вікна правих задніх дверей, а в багажнику виявлено два мішки та декілька упаковок з шапками.

Згідно заяви про злочин, поданої 1.12.2016 року потерпілою ОСОБА_9, вона не являлась очевидцем злочину і особа, яка викрала її майно їй не відома.

Під час огляду контейнера №6 ряд «Р», що на ринку «Дарсон» по вул. Геологів в м. Хмельницькому, проведеного з дозволу його власника ОСОБА_16 та автомобіля НОМЕР_8, проведеного з дозволу його власника ОСОБА_17 виявлено поліетиленові пакети з викраденим у ОСОБА_18 майном.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердив, що це майно саме він привіз на ринок своїй знайомій ОСОБА_16 для реалізації. Це майно йому дав не ОСОБА_2, а знайомий на ім’я ОСОБА_14 і про те, що воно крадене він не знав.

Давши належну оцінку усім зібраним по справі доказам у їх сукупності, у тому й числі тим на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про недоведеність того, що таємне викрадення майна ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 вчинив обвинувачений ОСОБА_2 а тому обґрунтовано, у відповідності до вимог п.2 ч.1 ст.373 КПК України, виправдав ОСОБА_2 за цим обвинуваченням.

Місцевий суд правильно у вироку вказав, що факт перебування обвинуваченого в час скоєння цих злочинів в районі, де їх було вчинено, що підтверджується роздруківкою телефонних з’єднань з прив’язкою до місця розташування базових станцій, що забезпечували такі з’єднання, не є беззаперечним доказом того, що дані злочини скоїв саме обвинувачений ОСОБА_2

Крім того, роздруківка телефонних з’єднань з прив’язкою до місця розташування базових станцій, що забезпечували такі з’єднання, як доказ, по епізоду таємного викрадення майна у ОСОБА_10 оцінений судом першої інстанції у сукупності з іншими доказами, які підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні вказаного кримального правопорушення.

Тому безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при визнанні ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України по епізоду викрадення майна ОСОБА_10, серед інших доказів, в основу доведеності вини послався на інформацію із роздруківок телефонних з’єднань мобільного телефону ОСОБА_2, відповідно до якої останній в час вчинення крадіжки майна ОСОБА_5 перебував в зоні дії базової станції, що розташована в районі де було скоєно цей злочин, проте не взяв до уваги вказану інформацію із роздруківок телефонних з’єднань мобільного телефону ОСОБА_2 по епізодах викрадення майна ОСОБА_12 та ОСОБА_8

Разом з тим колегія суддів не погоджується з вироком суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_2 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При обранні обвинуваченому виду та міри покарання суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_2 раніше судимий, скоїв умисні корисливі злочини середньої тяжкості, один з яких не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі; характеризується позитивно, має сім’ю, двох неповнолітніх дітей, відносно яких він не позбавлений батьківських прав, захищав незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, а саме у секторі «А» на території Донецької та Луганської областей в період з 7.06.2015 року по 5.01.2016 року, отримав статус учасника бойових дій.

За таких обставин, суд прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі призначеного за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду викрадення майна ОСОБА_5В.) та на підставі п. «в» ст.1, ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнив ОСОБА_2 від відбування цього покарання.

Від відбування покарання, призначеного за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК – за кримінальне правопорушення, вчинене після набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» України, місцевий суд звільнив обвинуваченого ОСОБА_2 з випробовуванням.

При цьому суд не знайшов підстав для застосування ст. 70 КК України і призначення покарання за сукупністю злочинів.

Такий висновок суду зроблений з порушенням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

Стаття 70 КК України визначає порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

За ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Ч.1 ст. 75 КК України надає право суду на звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру (п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

Відповідно ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 р. № 1810-VIII постановлено звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили.

За змістом вказаного Закону, особа звільняється від відповідальності або від покарання тільки у випадках, коли акт амністії поширюється на всі злочини, за вчинення яких її обвинувачують або за вчинення яких її засуджено.

Враховуючи викладене у суду першої інстанції не було підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_2 від відбування покарання за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду викрадення майна ОСОБА_5В.) на підставі п. «в» ст.1, ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки зазначений Закон не поширює свою дію на всі злочини, у яких ОСОБА_2 визнано винним.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, а обвинуваченому ОСОБА_2 слід призначити покарання відповідно до вимог ст.65 КК України, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з урахуванням санкції кримінального закону, за яким кваліфіковані його злочинні дії, із застосуванням ст.ст.70, 75 КК України.

Підставою для скасування судового рішення є, відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 червня 2018 року стосовно ОСОБА_2 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_2 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду викрадення майна ОСОБА_5В.) у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно обвинуваченому ОСОБА_2 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Покласти на ОСОБА_2 обов’язки, передбачені ч.ч.1, 2 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання та з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційної програмою.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: /підписи/

Згідно з оригіналом:

суддя Апеляційного суду Хмельницької області В.М. Барчук