Ухвала суду № 76320449, 29.08.2018, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/16208/15-кГоловуючий у 1-й інстанції Ломакін В.Є. Провадження № 11-кп/789/54/18 Доповідач - Стадник О.Б.Категорія - ч.2 ст. 186 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Стадника О.Б.

Суддів - Тиха І. М., Ваврів І. З.,

при секретарі — ОСОБА_1

з участю прокурора – Хрипливого Є.В.

захисника – ОСОБА_2

представника потерпілого – ОСОБА_3

обвинуваченого – ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015210010000644 від 14 березня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури, представника потерпілого ОСОБА_5 “Акція” ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 жовтня 2017 року,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, неодруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого та зареєстрованого ІНФОРМАЦІЯ_4, судимого:

-11.07.2011 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.189, ч.2 ст.289, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Звільнений. -25.10.2013 року умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 7 місяців 4 дні, згідно постанови Червонозаводського районного суду м.Харкова.

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 липня 2011 року у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно ОСОБА_4 визначено покарання у виді 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

Згідно вироку суду, 21 березня 2015 року у ОСОБА_4 виник злочинний намір направлений на відкрите викрадення чужого майна з приміщення готелю «Алігатор», яке складається з чотирьох поверхів та мансардного приміщення і знаходиться по вул. Гайова, 29-а в м. Тернополі, де другий поверх належить на праві комунальної власності Тернопільській міській раді, a решта приміщень належать TOB «Акція».

Реалізовуючи свій злочинний намір, 21 березня 2015 року о 13 год., обвинувачений ОСОБА_4 разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_7, яким ОСОБА_4 не повідомляв про свої злочинні наміри, приїхали на автомобілі «Форд Транзіт 430Є», державний номерний знак НОМЕР_1 до приміщення готелю «Алігатор», що по вул. Гайова, 29-а в м. Тернополі, де обвинувачений ОСОБА_4 шляхом вільного доступу піднявся на другий поверх вказаного приміщення під літерою «Л», звідки відкрито, не зважаючи на присутність в приміщенні готелю охоронців TOB «Акція» ОСОБА_8 та ОСОБА_9, з корисливих мотивів викрав маймо, яке там тимчасово знаходилось і на підставі балансової довідки від 20 вересня 2015 року належить TOB «Акція», а саме: два пуфики, вартість одного 211 грн., на загальну суму 422 грн.; один м'який куток, вартістю 471 грн.; один килим, вартістю 181 грн.; один комплект гардин, вартістю 1187,50 грн.; одне ліжко односпальне, вартістю 312 грн.; один стіл журнальний, вартістю 106 грн., а всього майна на загальну суму 2679 грн. 50 коп.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_4 викрадене майно погрузив в автомобіль «Форд Транзіт 430Є», д.н.з. BО6543BB, на якому залишив місце скоєння злочину, а викрадене майно перевіз за місцем свого проживання ОСОБА_10, 24 м. Тернопіль, де його і зберігав.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської місцевої прокуратури просить вирок суду про засудження ОСОБА_4 за ч.1 ст.186 КК України скасувати внаслідок невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Мотивує тим, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_4, з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України. Зокрема виключивши із обвинувачення ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України епізод відкритого викрадення майна ОСОБА_5 «Акція» від 29.04.2015 року, оскільки суду пред'явленні належні докази та покази свідків які давали пояснення безпосередньо в судовому засіданні, які доводять вчинення цього кримінального правопорушення саме ОСОБА_4

Крім того, відповідно до ст. 12 КК України обвинуваченим ОСОБА_4 вчинено тяжкий злочин у вчиненні якого він вини не визнав вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, те що ОСОБА_4, раніше судимий та вчинив даний злочин в період невідбутної частини покарання за попереднім вироком, що свідчить виключно про його схильність до злочинної діяльності, стійкість протиправної поведінки, а також про небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання, а тому вважає при призначенні покарання судом не враховано вимоги п.3 ч.1, ч.2 ст.65 КК України, згідно яких суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та призначене покарання необхідне для виправлення особи, яке має бути достатність для його виправлення, та для упередження вчинення нею нових злочинів.

У апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_11 з обмеженою відповідальністю “Акція” - адвокат ОСОБА_3 просить вирок суду щодо ОСОБА_4 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк наближений до максимальної межі в межах санкції даної статті, та в порядку ст. 71 КК України повністю приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком.

Мотивує тим, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_4, з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України зокрема виключивши із обвинувачення ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України епізод відкритого викрадення майна ОСОБА_5 «Акція» 29.04.2015 року, оскільки суду пред'явленні належні та допустимі докази та покази свідків які давали пояснення безпосередньо в судовому засіданні, які доводять вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_4 Дані факти знайшли своє підтвердження у судовому засіданні і свідчать про доведеність вини ОСОБА_4О у вчинені цього кримінального правопорушення 29.04.2015 року.

Навіть виключивши з обвинувачення ОСОБА_4 один з епізодів суд не мав підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, так як кваліфікуюча ознака повторність зберігалася, оскільки обвинувачений ОСОБА_4 під час умовно дострокового звільнення протягом не відбутої частини покарання вчинив новий злочин а згідно із ч.3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання.

При призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_4 не визнав вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, раніше судимий та вчинив даний злочин в період умовно дострокового звільнення, що свідчить про його схильність до злочинної діяльності і стійкість протиправної поведінки, а також про небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання, внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_12 призначено надто м'яке покарання, яке не відповідає його особі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, повторно дослідити обставини кримінального провадження та винести нове судове рішення відповідно до вимог ст. 407 КК України.

Мотивує тим, що йому безпідставно відмовлено на досудовому слідстві в задоволенні його клопотання про доповнення слідства допитом державного виконавця, що проводив арешт рухомого майна ОСОБА_5 «Алігатор» та понятих, що при цьому були присутніми. Процесуальна потреба в допиті вказаних свідки обумовлюється необхідністю встановлення обставин здійснення виконавчого провадження в результаті якого потерпілий набув у власність майно ОСОБА_5 «Алігатор» та встановити місце знаходження вказаного майна. З'ясувати причину знаходження цього майна у приміщеннях у яких він проживає, якщо такий факт підтвердиться, просив як на досудовому так під час судового слідства, проте його клопотання не задоволені.

Вважає що у кримінальному провадженні ні досудовим слідством, ні судом не встановлено, яким чином майно чи то ОСОБА_5 «Алігатор», чи то ОСОБА_5 «Акція» потрапило до гуртожитку, в якому він проживає. По даному факту показання потерпілого ОСОБА_13 суперечливі, оскільки на досудовому слідстві він показав, що майно ОСОБА_5 «Акція» було занесено до порожніх кімнат гуртожитку за його наказом після прилюдних торгів для тимчасового зберігання. У суді він показав, що майно в гуртожитку знаходилось під час проведення опису, арешту та продажу з прилюдних торгів, а також, що воно було описане як майно боржника, що знаходиться в інших осіб.

Постановою начальника Другого відділу державної виконавчої служби призначено перевірку виконавчого провадження від 11.12.2012 року, якою приміщення гуртожитку виключені з акта опису та арешту нерухомого майна ОСОБА_5 «Алігатор», що була в матеріалах досудового слідства та не долучена судом до матеріалів судового слідства;

Органом обвинувачення та потерпілим не надано доказу того, що гуртожиток був місцем знаходження майна ОСОБА_5 «Алігатор». За даних обставин у органу ДВС не було законних підстав проводити опис та арешт рухомого майна гуртожитку, що вносить сумніви щодо показань потерпілого ОСОБА_13 в частині проведення опису, арешту та реалізації майна гуртожитку.

Судом безпідставно відхилено з формальних міркувань його клопотання про допити свідків та дослідження доказів для з'ясування зазначених фактів, чим порушено його право та призвело до неповноти та однобокості судового слідства.

У постанові про перевірку виконавчого провадження від 11.12.2012 року перераховані всі приміщення виключені з акта опису та арешту від 20.11.2012 року, які відповідають тим, до яких він заходив під час винесення свого майна, що відображено у відеоматеріалах досліджених у судовому засіданні. Це встановлює той факт, що він при винесенні свого майна не заходив на територію готелю «Алігатор», як вказано у вироку.

Вказані обставини також встановлюються актом продажу з прилюдних торгів третього, четвертого та мансардного поверхів приміщення готелю “Алігатор” за адресою: м. Тернопіль, вул. Гайова, 29-а від 08 травня 2013 року. Даний акт встановлює перелік приміщень готелю «Алігатор». Хол першого поверху, сходова клітка на другий поверх та весь другий поверх приміщення готелю “Алігатор” до цього переліку не входять. А до інших приміщень він не заходив.

Обставини за яких майно ОСОБА_5 «Акція» опинилось в його помешканні, причини відсутності в ньому його майна, нажитого до 2010 року яке б узгоджувалась з іншими матеріалами кримінального провадження, не встановлено ні органом обвинувачення ні потерпілим.

Гуртожиток в якому він на законних підставах проживає, судом безпідставно переіменовано в приміщення готелю ОСОБА_5 «Алігатор», який є власністю ОСОБА_5 «Акція». А приміщення його вимушеного тимчасового перебування за адресою пр. Ст. Бандери, 24, судом встановлено як місце його проживання. У такий спосіб судом усунута необхідність встановлювати обставини за яких майно ОСОБА_5 «Акція» опинилось в гуртожитку та у незаконний спосіб обгрунтовано таку кваліфікуючу ознаку злочину як вилучення майна з володіння власника.

Судом не взято до уваги копії інвентарних планів гуртожитку не співставлено нумерацію зазначених в ньому приміщень з нумерацією, наведеною в свідоцтві про право власності Тернопільської міської ради наявні в матеріалах кримінального провадження. Також судом не взято до уваги рішеня апеляційного суду Тернопільської області від 07.02.2013 року, в яко вказано, що він на законних підставах проживає з сім'єю в кімнатах 1-гуртожитку по вул. Гайова, 29. Не взято до уваги копію паспорта, де місцем його постійного проживання вказано адресу гуртожитку: вул. Гайова, 29-а, копію довідки про його звільнення з місць позбавлення волі серії ХАР №02196, де вказується, що він прямує до місця проживання в ІНФОРМАЦІЯ_5, яка міститься в матеріалах досудового розслідування, однак до матеріалів судового слідства не долучена. В результаті суд дійшов невірного висновку про те, що він викрав майно з приміщення готелю «Алігатор», а не з свого помешкання у якому приписаний та проживає.

Як на доказ його умисних дій, суд безпідставно послався на вирок Тернопільсько міськрайонного суду від 11.07.2011 року. (арк. 8 абз. 2 вироку). Судове рішення про конфіскацію належного йому на праві власності майна не припиняє його майнових прав, а є лише підставою для здійснення правочину компетентним органом, яким є державна виконавча служба. Лише акт виконавчої служби про конфіскаці майна, як завершальний етап процедури виконавчого провадження є підставою вважати, що майно вибуло з його володіння. Судом не перевірено і безпідставно зроблено висновок про виконання вироку від 11.07.2011 року стосовно конфіскації його майна, яке ним вивезено. Такий висновок є результатом неякісної копії акту державного виконавця від 01.09.2014 року, долученої до справи органом досудового слідства, оскільки в копії долученій прокурором в судовому засіданні відсутнє заперечення «не» в результаті неякісного її виготовлення. В акті описане його майна, яке відповідає вивезеному ним майну та вказано, що «відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» на дане майно не може бути звернено стягнення», а у вироку вказується, що «може бути звернено стягнення» Дана обставина має істотне значення для кримінального провадження, оскільки даним актом вивезене майно виведене з правового поля дії вироку Тернопільського міськрайонного суду від 11.07.2011 року в частині конфіскації його та підтверджує наявність у нього законних майнових прав на вивезене майно. Даний акт ніким не оскаржено, а отже є чинним. Даний акт є єдиним з наявних у справі виконавчим документом, в якому його помешкання вказане як місце проведення виконавчих дій, а його зазначено як боржника.

Також на підтвердження у нього умислу на відкрите викрадення майна суд неправомірно послався на показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_14, дані ними на досудовевому слідстві і не допитувались у судовому засіданні, чим порушено вимоги ч.4 ст. 95 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них».

Акт державного виконавця від 20 серпня 2014 року, приведений судом у вироку як доказ не має жодного доказового значення його вини у даному кримінальному провадженні, оскільки стосується зовсім іншого приміщення, за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова 29.

Судом безпідставно не взято до уваги товарний чек від 25 листопада 2004 року виданий приватним підприємцем ОСОБА_15, оскільки товарний чек відповідає всім вимогам належності та допустим і написаний на відповідному бланку, містить перерахунок придбаних матеріальних цінностей, що відповідають перечню вивезеного ним майна, фамілію особи відповідальної за продаж, скріплений печаткою. Належні, та допустимість даного доказу могла б бути перевіреною судом шляхом допиту підприємця ОСОБА_16

З наведенного у вироку змісту акта про проведення прилюдних торгів арештованого рухомого майна затвердженого начальником Другого відділення державної виконавчої служби 08.05.2013 року судом вилучено вказівку на попереднього власника, а саме: майно, що раніше належало ОСОБА_5 «Алігатор», яка міститься в акті. Дана обставина також має суттєве значення для кримінального провадження, оскільки вказує на боржника, ОСОБА_5«Алігатор», майно якого в гуртожитку не перебувало.

Судом не досліджено надані ним докази які спростовують показання потерпілого ОСОБА_13 - фотознімки виготовлені оцінювачем ОСОБА_17 під час проведення оцінки нерухомого майна ОСОБА_5 «Алігатор». Оцінка проводилась після складання акта опису та арешту майна, а звіт подано до проведення прилюдних торгів, що виключає невідповідність знімків виконавчому провадженню за датою їх виготовлення. Відповідно до знімків, на фасаді приміщення під літерою «Л» налічується 33 кондиціонери, а в акті вказано лише 27. Не враховані при проведенні опису та арешту майна шість кондиціонерів якраз відповідають тій їх кількості, яка знаходиться на фасаді гуртожитку (2-ий поверх будівлі, що вказує на ту обставину, що майно гуртожитку не описувалось органом ДВС в процедурі виконавчого провадження. Судом у вироку дана обставина не врахована.

Суд неправомірно відмовив у його клопотанні про долучення до матеріалів кримінального провадження копії протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 24 квітня 2015 року.

Судом не врахована наявність рішення Тернопільського міськрайонного суду від 12 лютого 2014 року у справі №607/2093 5/13-ц, що вступило в законну силу відповідно рішення Апеляційного суду від 30 квітня 2014 року, яким зобов'язано ОСОБА_5 «Акція» та ОСОБА_18 не чинити йому перешкод в користуванні приміщеннями гуртожитку.

Вважає що судом безпідставно відмовлено у допиті державного виконавця, що проводив опис та арешт рухомого майна ОСОБА_5 «Алігатор» та понятих, що при цьому були присутніми для встановлення належності йому вивезеного майна. Натомість право власності потерпілого на це майно встановлено опосередкованими доказами, а саме показами потерпілого та його підлеглих, які суперечать з іншими доказами, на які він посилається.

За даних обставин без повного дослідження доказів суд не вправі був приймати рішення про його винуватість.

В запереченні на апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_5 “Акція” — адвоката ОСОБА_3, обвинувачений ОСОБА_19 зазначає, що позиція потерпілого викладена його представником про призначення більш суворого покарання випливає не з матеріалів кримінального провадження, а зі стосунків що склалися між ним та потерпілим, які виразились в тому що після його звільнення з місць відбування покарання відповідно до вироку Тернопільського міськрайонного суд від 11 липня 2011 року, його за наказом потерпілого, директора ОСОБА_5 “Акція” ОСОБА_18 не допущено до власного помешкання, яке є гуртожитком, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29-а і з даного приводу він звернувся до суду з позовом про усунення перешкод в користуванні приміщенням гуртожитку. Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 12 лютого 2014 року у справі № 607/20935/13-ц, залишено в силі апеляційним судом Тернопільської області в частині зобов'язання ОСОБА_5 “Акція” в особі ОСОБА_18 не чинити перешкод йому в користуванні приміщення гуртожитку, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29-а.

Наказом потерпілого ОСОБА_13 відключено подачу води та електроенергії, що унеможливило його проживання у даному переміщенні з приводу цього його брат ОСОБА_6 надав йому у тимчасове користування свій будинок за адресою м. Тернопіль, пр.Ст. ОСОБА_10 24/2.. Оскільки у даному будинку були відсутні будь які меблі, він був змушений перевезти свої меблі з гуртожитку придбані ним у 2004 році, чому є належне підтвердження. Дану обставину потерпілий використав для отримання повного контролю над приміщенням гуртожитку шляхом подання до правоохоронний органів неправдивого повідомлення про злочин.

Заслухавши суддю – доповідача, в судових дебатах:

прокурора, який просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_4 надто м'якого покарання, ухвалити новий вирок та призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України.

захисника ОСОБА_2 який просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 закрити на відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення,

представника потерпілого ОСОБА_5 “АКЦІЯ” захисника ОСОБА_3, який просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_4 надто м'якого покарання, ухвалити новий вирок та призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_4 за ч.2 ст. 186 КК України,

в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_4, який вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим і просить його скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях ознак кримінального правопорушення,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_4, прокуратура Тернопільської місцевої прокуратури, представника потерпілого ОСОБА_5 “Акція” підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З огляду на зміст вироку місцевим судом ці вимоги закону дотримані не були.

Так, зі змісту апеляційних скарг вбачається, що сторона захисту як на підстави для скасування вироку суду вказувала на недоведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_4 у своїй апеляційній скарзі вказав про наявність письмових доказів про право власності на предмети, які він вважаючи своїми, забрав з приміщення гуртожитку № 29-а по вул. Гайовій м. Тернополя і просив з'ясувати цю обставину.

Крім того, ОСОБА_4 у своїй апеляційній скарзі порушував питання про необхідність долучення до матеріалів кримінального провадження доказів, які підтверджують право власності на спірне майно, встановлення та допиту державного виконавця, що проводив опис та арешт рухомого майна ОСОБА_5 «Алігатор» та понятих, що при цьому були присутніми для встановлення належності саме йому вивезеного майна, оскільки місцевим судом зазначені питання не вирішені і ці обставини перевірені та з'ясовані не були.

Отже, доводи апеляційної скарги ОСОБА_4 в цій частині обґрунтовані та підлягають задоволенню.

З урахуванням зазначеного та вимог ст. 374 КПК України щодо змісту вироку колегія суддів вважає, що під час розгляду справи місцевим судом допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, і ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 409 КПК України є підставою для скасування такого рішення з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Статтею 415 КПК передбачено вичерпний перелік випадків, коли рішення суду підлягає обов’язковому скасуванню із призначенням нового судового розгляду. Таке повноваження апеляційної інстанції пов’язане винятково із встановленням істотних порушень кримінального процесуального закону.

Судом першої інстанції допущено порушення вимог процесуального законодавства, яке не відноситься до перелічених у ст. 415 КПК України.

Разом з тим колегія суддів наголошує, що місцевим судом передчасно зроблений висновок щодо винуватості ОСОБА_4 за ст. 186 КК України, внаслідок однобічності та неповноти судового слідства, що зазначено у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_4

При цьому, щоб виконати більшість зазначених вимог, місцевий суд, на погляд колегії суддів, мав би керуватися ст. 333 КПК України щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження.

При цьому суд апеляційної інстанції з огляду на положення ст. 28 КПК повинен здійснювати кримінальне провадження у розумні строки, які безумовно будуть порушені при умові виконання процесуальних дій, зазначених вище, що повязані із вказаними ним недоліками розгляду кримінального провадження місцевим судом, та унеможливить належне встановлення обставин кримінального провадження.

Таким чином, враховуючи вимоги ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу щодо загальних засад кримінального провадження.

За таких обставин вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, прокурора та представника потерпілого задоволенню частково.

Під час нового розгляду необхідно усунути порушення, вказані у даній ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку перевірити наведені в ухвалі апеляційного суду доводи та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

При новому розгляді кримінального провадження суду належить повно та всебічно дослідити всі обставини, перевірити викладені у апеляції обвинуваченого ОСОБА_4, прокурора, представника потерпілого, дати доказам оцінку, яка відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

У разі доведеності обвинувачення ОСОБА_4, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення надто м’якого покарання обвинуваченому ОСОБА_4

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора Тернопільської місцевої прокуратури, представника потерпілого ОСОБА_5 “Акція” ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 жовтня 2017 року, щодо ОСОБА_4 скасувати та призначити новий розгляд у Тернопільському міськрайонному суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_20