Ухвала суду № 76309094, 04.09.2018, Апеляційний суд Київської області

Справа № 371/834/17 Головуючий у І інстанції Поліщук А. С.Провадження № 11-кп/780/777/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 18 04.09.2018

УХВАЛА

Іменем України

04 вересня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: Миколюка О.В.,

суддів: Сливи Ю.М., Свінціцької О.П.,

за участю прокурора: Сагей Л.І.,

при секретарі: Марченку Д.О.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Київської області Деркача І.М. та захисника обвинуваченого ОСОБА_2І, - адвоката ОСОБА_3, на вирок Миронівського районного суду Київської області від 16 травня 2018 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

визнано винним і засуджено:

- за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 18 грудня 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 13 квітня 2017 року приблизно о 01 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_2, з метою протиправного заволодіння чужим майном, прийшов до місця проживання своєї бабусі ОСОБА_4 за адресою: Київська область, місто Миронівка, вулиця Полуботка, 10. Маючи дозвіл ОСОБА_4 на вільний прохід на територію її господарства та до приміщень, які знаходяться на її території, він пройшов в двір та через незачинені запираючим пристроєм двері, зайшов в приміщення літньої кухні.

В приміщенні літньої кухні ОСОБА_2, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись відсутністю власника та будь-яких інших осіб, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, підійшов до пральної машинки «Бош» моделі WAE 20260 PL, яка належить ОСОБА_4, і таємно викрав її, а саме завантажив на візок, котрий взяв на території двору поблизу літньої кухні та вивіз за межі господарства ОСОБА_4, тобто розпорядився нею на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними, протиправними винними діями обвинувачений ОСОБА_2, 13 квітня 2017 року близько 01 години 00 хвилин викрав пральну машину належну ОСОБА_4 вартістю 3900 гривень (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/789тв від 12 липня 2017 року), спричинив їй матеріальну шкоду в розмірі 3900 гривень, чим вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Крім того, 18 травня 2017 року ОСОБА_2 гостював у своєї бабусі ОСОБА_4, яка проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3. Того ж дня, близько 14 години, проходячи повз дерев’яний стіл, який розташований на території подвір’я вказаного домоволодіння ОСОБА_2 побачив мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «Х1-01» чорного кольору, належний ОСОБА_5 В цей час у нього виник умисел на таємне викрадення цього мобільного телефону.

Реалізовуючи свій умисел ОСОБА_2, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються непоміченими з боку власника та інших осіб, підійшов до вказаного столу, таємно від оточуючих викрав мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «Х1-01» чорного кольору вартістю 348 гривень 33 копійки в комплекті із картою пам’яті марки «Transcend» microSD вартістю 56 гривень 00 копійок та сім-картою мобільного оператора зв’язку «Київстар» вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №17/3-24 від 16.06.2017 встановити не видалося за можливе, на рахунку якої знаходились кошти в сумі 25 гривень 00 копійок, помістивши його до кишені своїх штанів у які був одягнений. Після чого покинув територію вказаного домоволодіння, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме: продав вказаний мобільний телефон в комплекті з картою пам’яті ОСОБА_6 за 70 гривень, яка не була обізнана про те, що вказане майно було набуте злочинним шляхом.

Таким чином, своїми повторними, умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_2, 18 травня 2017 року близько 14 години викрав мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «Х1-01» чорного кольору, карту пам’яті марки «Transcend» microSD та сім-карту мобільного оператора зв’язку «Київстар», належні потерпілому ОСОБА_5, загальною вартістю 429 гривень 33 копійки (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17/3-24 від 16.06.2017) спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 429 гривень 33 копійки, чим вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Також, 05 липня 2017 року приблизно о 06 години 00 хвилин ОСОБА_2 з дозволу власника зайшов до будинку, що розташований за адресою: Київська область, Миронівський район, село Владиславка, вулиця Центральна, 296, який належить ОСОБА_7 та перебуває у фактичному користуванні останнього.

Цього ж дня, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_2, перебуваючи у вищевказаному будинку, побачив на столі в одній з кімнат будинку мобільний телефон марки «Nokia» моделі «1101» чорного кольору з сірими вставками, що належить ОСОБА_7, та в цей час у нього виник умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Nokia» моделі «1101».

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_2, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що у будинку відсутній господар та будь-які інші особи, які б могли бачити його злочинні дії та завадити їх вчиненню, повторно, таємно викрав вказаний мобільний телефон марки «Nokia» моделі «1101» чорного кольору з сірими вставками сховавши його до кишені своїх шортів, після чого з вказаним мобільним телефоном покинув місце вчинення злочину, таким чином розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тобто довівши свій злочинний умисел до кінця.

Таким чином, своїми повторними, умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_2, 05 липня 2017 року приблизно о 10 годині 00 хвилин викрав мобільний телефон марки «Nokia» моделі «1101» чорного кольору з сірими вставками, належний потерпілому ОСОБА_7 вартістю 177 гривень 67 копійок (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 17/3-50 від 20.09.2017 року) спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 177 гривень 67 копійок, чим вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Крім цього, 07 липня 2017 року в період часу з 17 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_2, знаходячись біля магазину «Бережок», що за адресою: Київська область, Миронівський район, село Владиславка, вулиця Центральна, 392 а, побачив ОСОБА_8, який спав сидячи за столиком в стані алкогольного сп’яніння, а поруч з ним на столику знаходився мобільний телефон «ergo» моделі «F 240 Pulse Dual SIM (BLACK)», з sіm-картою оператора мобільного зв’язку компанії ПрАТ «Київстар», який належить цивільній дружині останнього – ОСОБА_9, і в цей час вирішив вчинити крадіжку зазначеного мобільного телефону.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_2, діючи умисно, повторно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими з боку власника та сторонніх осіб, підійшов до вказаного столика і таємно від оточуючих викрав мобільний телефон «ergo» моделі «F 240 Pulse Dual SIM (BLACK)», в якому знаходилася sіm-картка оператора мобільного зв’язку компанії ПрАТ «Київстар», без грошових коштів на мобільному рахунку. Після цього ОСОБА_2 покинув місце вчинення крадіжки, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, своїми повторними, умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_2, 07 липня 2017 року в період часу з 17 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин викрав мобільний телефон марки «ergo» моделі «F 240 Pulse Dual SIM (BLACK)», sіm-картку оператора мобільного зв’язку компанії ПрАТ «Київстар», належний потерпілій ОСОБА_9 вартістю 366 гривні 67 копійок (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/829тв від 18.07.2017 року), спричинив потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 366 гривень 67 копійок, чим вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Також, 15 липня 2017 року близько 11 години 00 хвилин, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_2, перебуваючи в місті Миронівка Київської області, вирішив вчинити повторне таємне викрадення чужого майна з території домоволодіння за адресою: Київська область, Миронівський район, село Владиславка, вулиця Центральна, 141, яке належить ОСОБА_10, з метою обернення його на власну користь, оскільки йому достовірно було відомо про наявність на території даного домоволодіння велосипеда.

15 липня 2017 року в період часу з 11 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_2, з метою протиправного заволодіння чужим майном, прийшов до домоволодіння за адресою: Київська область, Миронівський район, село Владиславка, вулиця Центральна, 141, двір якого огороджений парканом, а вхідні ворота і хвіртка зачинені запираючими пристроями.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що у дворі та навколо відсутні господарі та будь-які інші особи, які б могли бачити його злочинні дії та завадити їх вчиненню, переліз через паркан в двір домоволодіння, пройшов у глибину двору та зайшов у господарську будівлю без дверей, в середині якої знаходився велосипед «Ardis» Kaliber 2.1. Підійшовши до цього велосипеда, який належить ОСОБА_10, він його таємно викрав, а саме вивів із зазначеного приміщення до огорожі домоволодіння та через паркан переніс його за межі двору, передавши його ОСОБА_11, який був необізнаним про те, що ОСОБА_2 здійснив його крадіжку. Залишивши територію домоволодіння, ОСОБА_2 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_2, 15 липня 2017 року в період часу з 11 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин незаконно проник на огороджену територію домоволодіння по вулиці Центральна, 141 села Владиславка Миронівського району Київської області, звідки з нежитлової будівлі викрав велосипед марки «Ardis» Kaliber 2.1. належний потерпілій ОСОБА_10, вартістю 2355 гривень (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/931тв від 09.08.2017 року), спричинив їй матеріальну шкоду в розмірі 2355 гривень, чим вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Крім цього, 15 липня 2017 року близько 12 години ОСОБА_2, перебуваючи неподалік домоволодіння № 222 по вулиці Центральна в селі Владиславка Миронівського району Київської області, через незачинені ворота побачив у дворі цього домоволодіння велосипед «Ardis Rocks» 26”. У цей момент у нього виник умисел на викрадення цього велосипеду.

15 липня 2017 року о 12 годині 09 хвилин, ОСОБА_2, з метою протиправного заволодіння чужим майном, підійшов до належного ОСОБА_12 домоволодіння за адресою: Київська область, Миронівський район, село Владиславка, вулиця Центральна, 222, двір якого огороджений парканом, а вхідні ворота відчинені.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_2, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що у дворі та навколо відсутні господарі та будь-які інші особи, які б могли бачити його злочинні дії та завадити їх вчиненню, через незачинені ворота пройшов у двір домоволодіння, підійшов до велосипеда «Ardis Rocks» 26”, який належить ОСОБА_13 та таємно викрав його, а саме вивів через незачинені ворота за межі двору та поїхав на ньому з місця вчинення крадіжки, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_2 15 липня 2017 року о 12 годині 09 хвилин незаконно проник на огороджену територію домоволодіння по вулиці Центральна, 222 села Владиславка Миронівського району Київської області, звідки викрав велосипед марки «Ardis Rocks» 26” належний потерпілому ОСОБА_13, вартістю 3031 гривні 66 копійок (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/862тв від 08.08.2017 року), спричинив йому матеріальну шкоду в розмірі 3031 гривні 66 копійок, чим вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше сховище.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтуванні вказує, що в мотивувальній частині вироку суд виклав не формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним, а лише зазначив у чому ОСОБА_2 обвинувачуються стороною обвинувачення, у зв’язку з чим допустив істотне порушення вимог кримінального закону, зазначених у ч.1 ст.412 КПК України, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_2 – адвокат ОСОБА_3 просить вирок змінити в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_2 по епізоду, який мав місце за участі ОСОБА_2 15.07.2017 року о 12 годині 09 хвилин (потерпілий ОСОБА_13В.). з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, виключити з мотивувальної частини вироку суду обтяжуючу обставину – повторність скоєння злочинів, передбачених ст.185 КК України; змінити призначене ОСОБА_2І, кримінальне покарання за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 18.12.2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_2І, від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим стоком 2 роки.

В обґрунтуванні вказує, що за епізодом, який мав місце за участі ОСОБА_2 15.07.2017 року о 12 годині 09 хвилин (потерпілий ОСОБА_13В.), його дії необхідно перекваліфікувати з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки відповідно до даного епізоду обвинувачений зайшов у двір домоволодіння через незачинені ворота, що не може визнаватися ані житлом, ані сховищем чи іншим приміщенням та за ч.3 ст.185 КК України, як проникнення до іншого приміщення, кваліфікуватись не може.

Також звертає увагу, що суд визначив ОСОБА_2 занадто суворе покарання, яке не відповідає обставинам скоєних злочинів, ступеню їх тяжкості, особі обвинуваченого та обставинам, що пом’якшують і обтяжують покарання, зокрема, зазначає, що визначивши обтяжуючою обставиною скоєння злочину щодо особи похилого віку, судом не було вказано до якого конкретно епізоду діянь ОСОБА_2 відноситься така обтяжуюча обставина, оскільки, як вбачається із зміненого обвинувального акту, тільки двоє потерпілих були особами похилого віку, однак, суд у вироку не зазначив хто саме з потерпілих є особами похилого віку, крім того, суд першої інстанції у вироку незаконно визнав обтяжуючою обставиною повторність скоєння злочинів, так як з обвинувального акту вбачається, що орган досудового слідства визнав лише одну обтяжуючу обставину – вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Просить звернути увагу, що завдані збитки потерпілому ОСОБА_7 фактично відшкодовані (викрадений в нього телефон арештовано ухвалою слідчого судді від 08.09.2017 року та передано на зберігання до Миронівського ВП), потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_4 претензій до обвинуваченого не мають, потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 завдану шкоду відшкодовано, тому покарання у виді 3 років позбавлення волі вважає занадто суворим, також суворим вважає покарання призначене ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України, оскільки шкоду потерпілій ОСОБА_10І, відшкодовано повністю, крім того, зазначає, що обвинувачений у вчиненому щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, у лікарів нарколога чи психіатра – не перебуває, також звертає увагу, що обвинуваченим не здійснювалось проникнення у житло чи домоволодіння з метою вчинення крадіжки та застосування будь-яких засобів для проникнення у приміщення.

До початку розгляду апеляційної скарги від захисника обвинуваченого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_3 надійшло клопотання про розгляд апеляційних скарг за його відсутності та за відсутності ОСОБА_2, тому колегія суддів вважає за можливе провести розгляд апеляційних скарги за відсутності останніх.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Даних вимог судом першої інстанції було дотримано.

Доводи прокурора про скасування судового рішення через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність суперечать змісту вироку суду, з якого вбачається, що судом було вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тому його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Доводи захисту про незаконність визнання судом обтяжуючою покарання обставиною – повторність скоєння злочинів, є обґрунтованими, так як визнання обтяжуючою покарання обставиною, яка одночасно є кваліфікуючою ознакою злочину є помилковим, оскільки, згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7, з наступними змінами, якщо якась із обставин, наведених у ч.1 ст.66, ч.1 ст.67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом’якшуючу або обтяжуючу покарання обставиною.

Щодо доводів про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_2, викладених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_3, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з вироку суду, під час розгляду справи в суді першої інстанції доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 ані обвинуваченим, ані його захисником, не оспорювалась, тому суд, з урахуванням визнання обвинуваченими своєї вини, визнав за можливе, відповідно до положень ст.349 КПК України, недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, при цьому суд з'ясував, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз'яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, з чим погодились обвинувачений та його захисник – адвокат ОСОБА_14, будь-яких заперечень про неможливість розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, від учасників судового провадження не надходило.

Крім того, захисник ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі питання про дослідження доказів не ставить, у своєму клопотанні зазначив, що справу просить розглянути без його участі та обвинуваченого.

Також, з резолютивної частини вироку вбачається, що за ч.ч.1, 2, 3 ст.185 КК України (за кожне інкриміноване правопорушення - злочини) ОСОБА_2 призначено покарання в межах даних санкцій, а остаточне покарання обвинуваченому визначено у відповідності до вимог Кримінального процесуального закону, яке відповідає тяжкості вчиненого, фактичним обставинам справи та особі винного, зокрема, і на які посилається захисник ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі, воно є домірним та справедливим.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_3 – задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області Деркача І.М.– залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_3 – задовольнити частково.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_2 – змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання – повторність вчинення злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: