Вирок № 76304787, 05.09.2018, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/432/2018(м)

221/5170/17

11-кп/775/432/2018(м)

221/5170/17

Категорія ст. 185 ч3, 309 ч.2 КК України Головуючий у І інстанції: Овчиннікова О.С.

Доповідач: Топчій Т.В.

ВИРОК

іменем У к р а ї н и

05 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Топчій Т.В суддів Куракової В.В., Свіягіної І.М.

секретаря Меляник К.В.

за участю прокурора Григор'євої О.В. О.В.

захисника Лісодіда О.В.

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі апеляційну скаргу прокурора на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 03 липня 2018 року за кримінальним провадженням № 12018050630000350 внесеного до ЄРДР 20.02.2018 р., яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Златоустівка Волноваського району Донецької області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимий:

- вироком Волноваського районного суду Донецької області від 14 вересня 2017 року за ст.ст. 309 ч.2 , 75,76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; ухвалою апеляційного суду Донецької області від 27.03.2018 року вирок залишено без змін;

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та засуджений до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ст.309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 засуджено до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_2 за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 14.09.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 03 липня 2018 р. ОСОБА_2 визнаний винним за ст. 185 ч.3, 309 ч.2 КК України за вчинення кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

ОСОБА_2 11 липня 2017 року приблизно о 01 годині ночі, керуючись наміром на викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, виставивши скло, через вікно проник до кімнати будинку за адресою: АДРЕСА_3, звідки зі столу, розташованому у приміщенні зали, таємно викрав ікону дерев'яну, написану мастилом з зображенням «Миколи Чудотворця» розміром 17,5 х 23,5см. вартістю 708 грн. 33 коп. та ікону дерев'яну, яка представляє собою фото з зображенням «Божої Матері з дитиною Ісусом Христом» в дерев'яному каркасі під склом, облицьовану фольгою розміром 30см. х 25см. вартістю 625 грн., з викраденим з місця злочину зник, отримавши можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд.

Злочинними діями ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_4 була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 1333 гривень 33 копійки.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_2 18 жовтня 2017 року, приблизно о 09 годині, збираючи дрова в лісосмузі, що розташована поблизу с. Златоустівка Волноваського району Донецької області побачив дикорослий кущ конопель, який, діючи умисно, повторно, в порушення вимог Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 р. та «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, зірвав, чим скоїв незаконне придбання наркотичного засобу, приніс його до будинку за адресою його реєстрації та проживання : АДРЕСА_1, де висушив та подрібнив листя, чим скоїв незаконне виготовлення наркотичного засобу, після чого поклав їх у паперовий згорток, який сховав в ящику стола кімнати за вищезазначеною адресою , де став незаконно зберігати без мети збуту у кишені своєї куртки.

18 лютого 2018 року приблизно о 10 годині ОСОБА_2 помістив вказаний паперовий згорток із наркотичним засобом з ящика стола у праву кишеню одягненої на ньому куртки, де продовжив його зберігати.

19.02.2018 року приблизно о 09 годині ОСОБА_2, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, на попутці приїхав до м. Волноваха Донецької області, чим скоїв незаконне перевезення наркотичного засобу, та приблизно в 10.00 годині проходив біля магазину «Удача» по пров. Залізничному, м. Волноваха Донецької області, де був зупинений працівниками поліції оскільки перебував у розшуку за Волноваським ВП ГУНП в Донецькій області, де під час огляду його особистих речей в правій зовнішній кишені одягненої на ньому куртки в паперовому згортку була виявлена та вилучена речовина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 5,791г ( маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 5,21г), який ОСОБА_2, діючи умисно, повторно, незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ст. 185 ч. 3 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Волноваського районного суду Донецької області від 03.07.18 року призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. За ст. 309 ч.2 КК України засудити до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 14.09.2017 р. та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, кримінальне правопорушення за ст 185 ч.3 КК України ОСОБА_2 вчинив 11.07.2017 р. до ухвалення вироку Волноваського районного суду Донецької області від 14.09.2017, а кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 ч.2 КК України він вчинив 19.02.2018 року після ухвалення зазначеного вироку.

За таких обставин, на думку прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_2 мав керуватися правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, а також роз'ясненнями, що містяться у ті. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Втім, суд цих вимог закону не застосував, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що суд мав спочатку визначити ОСОБА_2 покарання за ст. 185 ч.3 КК України, потім - покарання за правилами ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. 185 ч.3 КК України та за ст. 309 ч.2 КК України, за якою ОСОБА_2 засуджено вироком Волноваського районного суду від 14.09.2017. Надалі покарання за ст. 309 ч.2 КК України, тобто за злочин, який було вчинено 19.02.2018р. і остаточно за правилами ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків.

Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, який заперечував проти апеляційних вимог прокурора, обвинуваченого, який просив розглянути скаргу на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим. Законним є рішення, яке ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку: після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України: потім за сукупністю злочинів вчинених після постановления першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Волноваського районного суду Донецької області від 14.09.2017 ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч.3 КК України ОСОБА_2 вчинив 11.07.2017, тобто до ухвалення вироку Волноваського районного суду Донецької області від 14.09.2017, а кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 ч. 2 КК України він вчинив 19.02.2018. тобто після ухвалення зазначеного вироку.

Колегія суддів погоджується з прокурором та вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 мав керуватися правилами, передбаченими ст. 70 ч. 4 КК України, а також роз'ясненнями, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Втім, суд першої інстанції цих положень закону не додержався, а саме не застосував кримінальний закон, який у даному випадку підлягав застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку.

Зокрема, суд мав спочатку визначити ОСОБА_2 покарання за ч. З ст. 185 КК України, потім - покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 185 КК України та за ч. 2 ст. 309 КК України, за якою ОСОБА_2 засуджено вироком Волноваського районного суду від 14.09.2017. Надалі покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто за злочин, який було вчинено 19.02.2018. і остаточно за правилами ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків

Оскільки у даному випадку при призначенні обвинуваченому покарання слід застосувати норму КК України, яка не була застосована судом при постановленні вироку, то вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку

Керуючись ст. 405,407,420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора - задовольнити.

Вирок Волноваського райсуду Донецької області від 03 липня 2018 року постановлений щодо ОСОБА_2 - скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_2 призначити покарання за ст. 185 ч.3 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Волноваського районного суду Донецької області від 14.09.2019 більш суворим призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_2 призначити покарання за ст. 309 ч.2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 14.09.2017 р. та остаточно призначити покарання ОСОБА_2 у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі

В іншій частині вирок Волноваського райсуду Донецької області від 03 липня 2018 року постановлений щодо ОСОБА_2 - залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржений протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: