Ухвала суду № 76301648, 14.08.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про закриття провадження у справі

14 серпня 2018 року м. Київ№ 826/17856/17Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Маруліної Л.О., за участі секретаря судового засідання Яцеленко Ю.О., представника позивача Борзих А.В. (довіреність від 06.10.2017 року № б/н), представника відповідача 1 Морозової В.В. (довіреність від 07.11.2017 року №20-122/01-4570-пз), представника відповідача 2 Мицько Н.Т. (довіреність від 30.07.2018 року №08-0-09/1622), вирішуючи у відкритому судовому засіданні питання закриття провадження в частині позовних вимог в адміністративній справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд-лім" доАнтимонопольного комітету України, Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування рішення №8264-р/пк-пз від 23.11.2017 року, зобов'язання вчинити дії, ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд-лім" (далі також - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету (далі також - відповідач 1), Служби автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області (далі також - відповідач 2), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просить:

- визнати частково протиправним та частково скасувати як протиправне рішення №8264-р/пк-пз від 23.11.2017 року постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у електронній системі закупівель в частині відмови ним у задоволенні скарги позивача від 02.11.2017 року стосовно невизнання ним дискримінаційною вимоги до учасника закупівель про документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених з субпідрядними організаціями учасника закупівель, де цей учасник виключно виступав генеральним підрядником. В решті це рішення залишити в силі;

- визнати протиправними дії відповідача 2 - Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області щодо встановлення дискримінаційних умов тендерної документації, зазначені у доданій скарзі позивача від 02.11.2017 року № UА-2017-10-05- 000690-а.а1 згідно цих позовних вимог та зобов'язати відповідача 2 утриматись від встановлення у любій тендерній документації на закупівлю послуг ремонту автомобільних доріг враховувати у якості досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, виключно лише де учасник виступав генеральним підрядником.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.01.2018 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні на 01.03.2018 року.

Через канцелярію суду 26.02.2018 року позивачем подано заяву, в якій повідомлено суд, що позивач не зможе прибути у підготовче судове засідання 01.03.2018 року, в зв'язку з чим просить провести судове засідання за його відсутності.

Крім того, в заяві від 26.02.2018 року позивачем зазначено про доповнення та уточнення позовних вимог до відповідача 2 - Служби автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області, а саме: зобов'язати відповідача 2 усунути дискримінаційні умови тендерної документації, зазначені у доданій скарзі позивача від 02.11.2017 р. № UA-2017-10-05-000690-а-а1 згідно цих позовних вимог та зобов'язати відповідача 2 у тендерній документації на закупівлю послуг ремонту автомобільних доріг врахувати у якості досвіду виконання аналогічного договору заявленого учасником торгів субпідрядника з будь-яким генеральним підрядником, а також заборонити відповідачу 2 у будь-яких торгах використовувати як кваліфікаційний критерій досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договору шляхом надання договорів, укладених субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником.

Водночас, із змісту заяви від 26.02.2018 року судом встановлено, що позивач клопоче про виклик свідка.

У попереднє судове засідання 01.03.2018 року прибула представник відповідача 1. Позивачем заявлено про проведення судового засідання без його участі, відповідачем 2, належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання, відповідно до матеріалів справи, явку уповноваженого представника не забезпечено.

Під час проведення попереднього судового засідання, дослідивши позовну заяву та ознайомившись із заявою позивача від 26.02.2018 року в частині доповнення та уточнення позовних вимог, суд дійшов висновків, що позивачеві слід обґрунтувати, який публічно-правовий спір виник між ним та Службою автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області, як суб'єктом владних повноважень, та які рішення, дії чи бездіяльність відповідачем 2 прийнято або вчинено (не вчинено) при здійсненні владно-управлінських функцій стосовно позивача.

Крім того, судом встановлено з заяви позивача від 26.02.2018 року в частині уточнення та доповнення позовних вимог, що позивач просить суд заборонити відповідачу 2 у будь-яких торгах використовувати як кваліфікаційний критерій досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договору шляхом надання договорів, укладених субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником.

З огляду на вищевикладене, ця позовна вимога не відповідає нормам статей 5, 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, в цій частині позивачу необхідно уточнити, яким чином позовна вимога щодо заборони відповідачу 2 у будь-яких торгах використовувати як кваліфікаційний критерій досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договору шляхом надання договорів, укладених субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником, кореспондується з вимогами частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України у взаємозв'язку з частиною другою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судом також звернено увагу позивача на недотримання вимог щодо належного оформлення заяви від 26.02.2018 року, яка містить дві заяви, а саме: про уточнення та доповнення позовних вимог та клопотання про виклик свідка.

Відповідно до частини третьої статті 166 КАС України заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

З огляду на те, що заява позивача від 26.02.2018 року містить вимоги, за якими вчиняються дві різні процесуальні дії, які розглядаються та вирішуються судом за різним порядком, суд дійшов висновку встановити, що подання, заявлених у заяві від 26.02.2018 року, вимог здійснити двома окремими документами, а саме, зобов'язати позивача викласти окремими документами клопотання про виклик свідка та уточнену позовну заяву.

Отже, з огляду на встановлені судом недоліки заяви позивача від 26.02.2018 року, суд протокольною ухвалою постановив залишити її без руху та надати позивачу строк для усунення недоліків до наступного судового засідання, яке відкладено судом на 18.04.2018 року.

Через канцелярію суду 27.03.2018 року позивачем подано заяву про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.04.2018 року клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції задоволено, доручено Івано-Франківському окружному адміністративному суду проведення відео конференції. Судове засідання в режимі відео конференції призначено на 24.04.2018 року. Клопотання про виклик свідка ухвалено розглянути в судовому засіданні 24.04.2018 року.

У попереднє судове засідання в режимі відео конференції 24.04.2018 року з'явилися учасники справи.

З огляду на те, що позивачем не виконано протокольної ухвали суду від 01.03.2018 року, судом повторно зобов'язано позивача надати пояснення у письмовій формі щодо процесуального статусу Служби автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області у справі №826/17856/17 та уточнити позовні вимоги, зазначені у заяві позивача від 26.02.2018 року.

Ухвалою суду від 24.04.2018 року заяву позивача про забезпечення доказів шляхом виклику свідка повернуто без розгляду.

Протокольною ухвалою суду від 24.04.2018 року судом відмовлено у задоволенні клопотання позивача про виклик свідка.

З огляду на те, що судом зобов'язано позивача надати додаткові докази та повторно запропоновано позивачу виправити недоліки заяви, встановлені протокольною ухвалою від 01.03.2018 року, судом оголошено перерву у судовому засіданні до 05.06.2018 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.04.2018 року постановлено про проведення судового засідання 05.06.2018 року в режимі відео конференції.

Через канцелярію суду 29.05.2018 року позивачем подано заяву на ухвалу суду, відповідь на відзив відповідачів та уточнену позовну заяву.

У підготовче судове засідання 05.06.2018 року з'явилися представники сторін.

Ознайомившись із уточненою позовною заявою позивача від 29.05.2018 року судом постановлено ухвалу від 05.06.2018 року про залишення позовної заяви без руху, в якій зазначено наступне.

Як встановлено із змісту уточненої позовної заяви від 29.05.2018 року, позивачем не усунено недоліки, встановлені протокольною ухвалою суду від 01.03.2018 року, а саме не обґрунтовано, який публічно-правовий спір виник між ним та Службою автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області, як суб'єктом владних повноважень, та які рішення, дії чи бездіяльність відповідачем прийнято або вчинено (не вчинено) при здійсненні владно-управлінських функцій стосовно позивача та не уточнено, яким чином між позивачем та відповідачем 2 - Службою автомобільних доріг (САД) в Івано-Франківській області виникли зазначені правовідносини та яким чином позовна вимога щодо заборони відповідачу 2 у будь-яких торгах використовувати як кваліфікаційний критерій досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договору шляхом надання договорів, укладених субпідрядними організаціями учасника, де учасник виступав генеральним підрядником, кореспондується з вимогами частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України у взаємозв'язку з частиною другою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України

Виходячи з наведеного та враховуючи те, що позивачем не виконано протокольної ухвали суду від 01.03.2018 року про залишення заяви від 26.02.2018 року без руху, суд дійшов висновку про викладення ухвали про залишення уточненої позовної заяви від 29.05.2018 року без руху в письмовій формі відповідно до частини тринадцятої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України, надавши строк для усунення вказаних недоліків протягом п'яти днів з моменту отримання ухвали.

Зокрема, судом також попереджено позивача про обов'язок, встановлений статтею 47 КАС України щодо надання суду доказів направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи.

Крім того, позивача попереджено щодо застосування пункту 7 частини першої статті 240 Кодексу адміністративного судочинства України, яким передбачено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо провадження в адміністративній справі було відкрито за позовною заявою, яка не відповідає вимогам статей 160, 161, 172 цього Кодексу, і позивач не усунув цих недоліків у строк, встановлений судом.

Отже, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.06.2018 року залишено без руху уточнену позовну заяву ТОВ «Шляхбуд-дім» від 29.05.2018 року та встановлено позивачу строк для усунення недоліків уточненої позовної заяви від 29.05.2018 року протягом п'яти днів з моменту отримання ухвали. Через канцелярію суду 13.07.2018 року позивачем подано уточнену позовну заяву на виконання ухвали суду від 05.06.2018 року про залишення позовної заяви (уточненої) без руху, в якій просить :

- визнати частково протиправним та частково скасувати як протиправне рішення №8264-р/пк-пз від 23.11.2017 року постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у електронній системі закупівель в частині відмови ним у задоволенні скарги позивача від 02.11.2017 року стосовно невизнання ним дискримінаційною вимоги до учасника закупівель про документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених з субпідрядними організаціями учасника закупівель, де цей учасник виключно виступав генеральним підрядником. В решті це рішення залишити в силі;

- визнати протиправними дії відповідача 2 - Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області щодо встановлення дискримінаційних умов тендерної документації, зазначені у доданій скарзі позивача від 02.11.2017 року № UА-2017-10-05- 000690-а.а1 згідно цих позовних вимог та зобов'язати відповідача 2 утриматись від встановлення у любій тендерній документації на закупівлю послуг ремонту автомобільних доріг враховувати у якості досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, виключно лише де учасник виступав генеральним підрядником.

У підготовче засідання 07.08.2018 року прибули представники позивача та відповідача 2. Відповідачем 1, належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання, відповідно до рекомендованого поштового повідомлення, яке міститься у матеріалах справи, явку уповноваженого представника не забезпечено.

Під час підготовчого засідання 07.08.2018 року позивач наполягав на прийнятті судом уточненої позовної заяви від 13.07.2018 року саме у такій редакції викладених позовних вимог.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.08.2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду 14.08.2018 року.

У судове засідання 14.08.2018 року прибули представники сторін.

Під час вступного слова позивача, викладаючи зміст позовних вимог щодо другого відповідача у справі, зазначено, що позивач вбачає публічно - правовий спір між ним та відповідачем 2 у тому, що відповідно до статті 10 Закону «Про автомобільні дороги» державне управління автомобільними дорогами загального користування здійснює Державна служба автомобільних доріг України, що с центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через керівника центрального органу виконавчої влади у галузі транспорту і який має свої органи управління на місцях.

На думку позивача, відповідачем 2, всупереч зазначених положень Закону України «Про публічні закупівлі», до учасників зазначених торгів та, зокрема, позивача, застосовано дискримінаційні умови участі у торгах, відповідно до яких відповідачем 1 постановлено оскаржуване рішення №8264-р/пк-пз від 23.11.2017 року. Ці умови унеможливили участь позивача у торгах та не відповідають кваліфікаційним критеріям щодо учасників торгів, зазначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Дискримінаційні, як зазначено позивачем, умови висуваються відповідачем 2 на усіх публічних торгах, які ним проводяться, мають наслідком штучне усунення конкуренції на торгах через подібні критерії і умови, що веде виключно до монополізації відповідного ринку послуг з ремонту автодоріг в області і, відповідно, утримання для бажаного учасника монопольних або найвищих цін на відповідні послуги, а тут позиції відповідачів у справі вже вступають у конфлікт з вимогами Закону України «Про захист економічної конкуренції», а його виконання є по суті основним завданням відповідача 1 - Антимонопольного комітету України.

Заслухавши уточнені позовні вимоги позивача в цій частині, дослідивши матеріали справи, відповідно до частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 14.08.2018 року проголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Пунктом 4 частини четвертої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у позовній заяві зазначаються зміст позовних вимог і виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, а в разі подання позову до декількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з відповідачів.

Пунктом 1 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) встановлено, що справа адміністративної юрисдикції - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.

Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: 1) спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (пункт 1 частини першої статті 19 КАС України).

Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії; встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень; прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з суб'єктом владних повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.

Публічно-правовим спором згідно з вимогами Кодексу адміністративного судочинства України є не будь-який публічно-правовий спір, а лише той, який випливає із здійснення суб'єктом владних повноважень своїх владних управлінських функцій.

Пунктом 7 частиною першою статті 4 КАС України визначено, що суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних функцій.

Зі змісту позову вбачається, що позивач звернувся до суду, зокрема, в зв'язку з протиправними, на його думку діями Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області, які полягають у встановленні дискримінаційних умов тендерної документації та порушенні норм Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Статтею 1 Господарського кодексу України визначено, що саме Господарський кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.

Частиною четвертою статті 3 Господарського кодексу України передбачено, що сферу господарських відносин становлять господарсько-виробничі, організаційно-господарські та внутрішньогосподарські відносини.

У відповідності до пункту 7 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з відносин, пов'язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов'язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Отже, слід дійти висновку, що позивачем оскаржуються дії Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області не як суб'єкта владних повноважень, а як замовника публічних закупівель, яким визначаються умови тендерної документації, тобто спір між юридичною особою та суб'єктом владних повноважень виник не у зв'язку із виконанням або невиконанням відповідачем публічно - владних управлінських функцій, а у зв'язку з незгодою позивача з вчиненими діями в частині встановлення умов тендерної документації, в зв'язку з чим, суд приходить до висновку, що спір не є публічно - правовим у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, а відноситься до юрисдикції господарського суду.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з частиною другою статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у справі «Занд проти Австрії» від 12 жовтня 1978 року вказав, що словосполучення "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття "суд, встановлений законом" у частині першій статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)». З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.

З аналізу наведених вище норм слідує, що визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з'ясування всіх обставин у справі і обов'язок суб'єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій чи рішень, на відміну від основного принципу господарського судочинства, який полягає у змагальності сторін, суд, який розглянув справу, не віднесену до його юрисдикції, не може вважатися «судом, встановленим законом» у розумінні частини першої статті 6 вищезгаданої Конвенції.

У відповідності до пункту 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

За таких підстав та з урахуванням того, що спір між позивачем та відповідачем 2 у справі виник не у зв'язку з виконанням або невиконанням Службою автомобільних доріг в Івано-Франківській області публічно - владних управлінських функцій та не віднесений до юрисдикції Окружного адміністративного суду міста Києва, суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі в частині позовних вимог щодо визнання протиправними дії відповідача 2 - Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області щодо встановлення дискримінаційних умов тендерної документації, зазначені у доданій скарзі позивача від 02.11.2017 року № UА-2017-10-05- 000690-а.а1 згідно цих позовних вимог та зобов'язати відповідача 2 утриматись від встановлення у любій тендерній документації на закупівлю послуг ремонту автомобільних доріг враховувати у якості досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, виключно лише де учасник виступав генеральним підрядником.

Керуючись статтями 6, 9, 72-80, 195, 238, 243, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

1. Провадження в адміністративній справі в частині позовних вимог щодо визнання протиправними дії відповідача 2 - Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області щодо встановлення дискримінаційних умов тендерної документації, зазначені у доданій скарзі позивача від 02.11.2017 року № UА-2017-10-05- 000690-а.а1 згідно цих позовних вимог та зобов'язати відповідача 2 утриматись від встановлення у любій тендерній документації на закупівлю послуг ремонту автомобільних доріг враховувати у якості досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання договорів, укладених із субпідрядними організаціями учасника, виключно лише де учасник виступав генеральним підрядником - закрити.

2. Роз'яснити Товариству з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд-лім" його право на звернення з вказаними позовними вимогами до відповідного суду господарської юрисдикції.

3. Роз'яснити Товариству з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд-лім", що повторне звернення до Окружного адміністративного суду міста Києва зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

Ухвала набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 256 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Л.О. Маруліна