Постанова № 76294201, 05.09.2018, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/944/17Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: Л.В. Поліщук, Т.А. Величко,

при секретарі судового засідання Р.О. Кияшко,

за участю представників:

від прокуратури - Радянський О.Ю.;

від позивача - Степанишина А.С.;

від відповідача (Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради) - участі не брали;

від відповідача (Фізичної особи-підприємця Кулікова Віталія Геннадійовича) - участі не брали;

розглянувши апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області та Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 18.09.2017

у справі №916/944/17

за позовом: заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до відповідачів:

- Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради;

- фізичної особи-підприємця Кулікова Віталія Геннадійовича;

про визнання недійсним договору та зобов'язання повернути майно

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2017р. заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради звернувся з позовом в редакції заяви від 16.06.2017 (вх.№2-3322/17 від 19.06.2017) до Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (далі - Управління) та Фізичної особи-підприємця Кулікова Віталія Геннадійовича, в якому просив визнати недійсним договір про співробітництво та організацію взаємовідносин від 19.10.2015 №07/с-15, укладений між відповідачами, та зобов'язати Фізичну особу-підприємця Кулікова Віталія Геннадійовича повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стіни, загальною площею 40 погонних кв.м, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №9 та №10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану.

Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема, тим, що даний договір є удаваним та вчинений сторонами для приховання іншого правочину, а саме: договору оренди комунального майна, який в порушення положень Закону України "Про оренду державного та комунального майна", Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" укладено без прийняття відповідного рішення Одеської міської ради, проведення оцінки та проведення конкурсної процедури.

Звертаючись з позовом в інтересах держави, заступник прокурора Одеської області зазначив про вжиття ним заходів представницького характеру на підставі статті 23 Закону України "Про прокуратуру" у зв'язку з тим, що Одеська міська рада, яка наділена державою повноваженнями щодо розпорядження землями на території міста Одеси, не вчиняє дій щодо визнання недійсним укладеного між відповідачами договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №07/с-15 від 19.10.2015 та повернення спірного нерухомого майна (берегозахисної споруди) Фізичною особою-підприємцем Куліковим В.Г. у розпорядження територіальної громади міста Одеси.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.09.2017 у справі №916/944/17 (головуючий суддя Т.Г. Д'яченко, судді: Р.В. Волков, О.В. Цісельський) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що договір про співробітництво та організацію взаємовідносин №07/с-15 від 19.10.2015 за своєю природою є змішаним договором та включає в себе, як положення договору підряду щодо умов виконання робіт з проведення поточного ремонту, реконструкції та/або капітального ремонту берегозахисної споруди, так і положення договору про спільну діяльність щодо об'єднання зусиль спільної діяльності з метою створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в місті Одесі та для підтримання берегозахисних споруд у належному технічному стані; в спірному договорі відсутні положення щодо орендної плати з урахуванням її індексації, порядок використання амортизаційних відрахувань, як то передбачено вимогами чинного законодавства України; між відповідачами не складався та не підписувався акт прийому-передачі об'єкту, як того передбачає договір оренди комунального майна, а отже підстави для визнання оспореного договору недійсним відсутні. У зв'язку з відмовою у задоволенні позовної вимоги прокурора про визнання недійсним договору №07/с-15 від 19.10.2015, господарський суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовної вимоги про зобов'язання повернути комунальне майно, оскільки позовні вимоги в цій частині обґрунтовані статтею 216 Цивільного кодексу України, положеннями якої врегульовані правові наслідки недійсності правочину.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, заступник прокурора Одеської області звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що висновок суду першої інстанції щодо змішаної природи оспорюваного договору є необґрунтованим. Так, за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить закону (стаття 1130 Цивільного кодексу України). Основними елементами договору про спільну діяльність є об'єднання вкладів учасників (майна, майнових прав тощо) для здійснення спільної діяльності і такі частки мають бути визначеними, обов'язки сторін у таких правовідносинах не мають зустрічного характеру, а кожен учасник діє не для досягнення власних цілей, а у загальному інтересі. Сторони отримують блага в результаті спільної діяльності, а не від іншої сторони за договором, спільна діяльність учасників чітко скоординована. Специфіка договору про спільну діяльність полягає і в тому, що сторони отримують блага в результаті спільної діяльності, а не від іншої сторони за договором. Управління не вправі розпоряджатись комунальним майном і права на отримані блага від спільної діяльності не набувало, а отримувало їх від суб'єкта господарювання, як компенсацію за використання комунального майна. Більш того, кожен з учасників діяв не для досягнення спільних цілей, а лише для власних. Договір про співробітництво та організацію взаємовідносин не містить ознак договору підряду, він не є змішаним договором, а є удаваним правочином, який спрямований на передачу комунального майна у користування та містить ознаки договору оренди. З метою встановлення внутрішньої волі відповідачів та відповідності її волевиявленню, яке виразилось в укладенні договору про співробітництво та організацію взаємовідносин, представником прокуратури Одеської області в судовому засіданні у господарському суді першої інстанції заявлялось клопотання про витребування у підприємця документів, які підтверджують виконання ним договірних зобов'язань по договору, оскільки факт невиконання умов договору після його укладення може свідчити про невідповідність волевиявлення учасника правочину його внутрішній волі. Документи на підтвердження проведення ремонтних робіт підприємцем не надано, а Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради з цього приводу бездіяло, що підтверджує спрямованість волі сторін (відповідачів) при укладенні договору на передачу комунального майна саме у користування підприємцю без наміру виконувати після укладення договору передбачені ним ремонтні роботи. Таким чином, судом першої інстанції не взято до уваги, що сторони під договором про співробітництво та організацію взаємовідносин фактично приховали договір оренди комунального майна, який уклали з порушенням законодавства щодо порядку укладання таких договорів.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 колегією суддів у складі: головуючого судді С.В. Таран, суддів: Л.О. Будішевської, В.В. Бєляновського прийнято апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.09.2017 у справі №916/944/17 до провадження.

В подальшому до суду апеляційної інстанції надійшла апеляційна скарга Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 18.09.2017, в якій скаржник просить скасувати рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального права.

В апеляційній скарзі Одеська міська рада зазначає про те, що договір про співробітництво та організацію взаємовідносин від 19.10.2015 № 07/с-15 не містить суттєвих умов договору підряду та договору про спільну діяльність, а є удаваним правочином, оскільки укладений з метою впорядкування відносин оренди комунального майна та вчинений сторонами для приховання передачі у безоплатне користування комунального майна, яке належить територіальній громаді м. Одеси, та уникнення зобов'язань щодо внесення плати за користування комунальним майном. Крім того, зазначає позивач, необґрунтованим є висновок суду стосовно відмови у задоволенні позовної вимоги про повернення на користь територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради берегозахисної споруди, тому що, зважаючи на відсутність між Одеською міськрадою і відповідачем договірних відносин, заявлена вимога про повернення комунального майна є самостійною та такою, яка спрямована на поновлення прав територіальної громади міста Одеси.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.10.2017 прийнято апеляційну скаргу Одеської міської ради до провадження для спільного розгляду з апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області.

Розпорядженням керівника апарату суду №1236 від 30.10.2017 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді В.В. Бєляновського з 30.10.2017 відповідно до підпункту 2.3.25, підпункту 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/944/17.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 30.10.2017 для розгляду апеляційних скарг по справі №916/944/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя С.В. Таран, судді: Л.О. Будішевська, М.А. Мишкіна.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 31.10.2017 у визначеному складі суддів справу №916/944/17 прийнято до свого провадження.

31.10.2017 Фізична особа-підприємець Куліков Віталій Геннадійович подав до суду відзив на апеляційні скарги, в якому просить відмовити в їх задоволенні та залишити рішення без змін як законне і обґрунтоване. Зокрема, у відзиві він зазначає про те, що суд першої інстанції вірно встановив, що прокурором та позивачем не було доведено наявності у сторін оскаржуваного договору мети встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж тих, що передбачені насправді вчиненим правочином, а також настання між сторонами інших прав та обов'язків, ніж тих, що передбачені договором. За таких обставин, оскаржений договір не є удаваним договором, який приховує собою договір оренди комунального майна, а тому до правовідносин за вказаних обставин не можуть застосовуватись норми законодавства України, які регулюють правовідносини за договором оренди комунального майна. Щодо позовної вимоги в частині зобов'язання Фізичної особи- підприємця Кулікова В.Г. повернути на користь Одеської міської ради комунальне майно у вигляді берегозахисної споруди - підпірної стінки загальною площею 40 погонних метрів квадратних, що розміщена в м. Одеса, на узбережжі Чорного моря, другої черги ПЗС, яка розміщена між траверсами №9 та 10 в районі 13-ої ст. Великого Фонтану, то такі вимоги також не підлягають задоволенню, оскільки в цій частині обґрунтовані статтею 216 Цивільного кодексу України, положеннями якої врегульовані правові наслідки недійсності правочину.

Управління власну правову позицію щодо апеляційної скарги у письмовому вигляді не виклало.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді С.В. Таран, суддів: Л.О. Будішевської, М.А. Мишкіної від 05.12.2017 провадження у справі №916/944/17 зупинено у зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

09.08.2018 справа №916/944/17 разом з висновком судової будівельно-технічної експертизи №17-6080 від 30.07.2018 надійшла на адресу Одеського апеляційного господарського суду.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду №1047 від 14.08.2018 у зв`язку з перебуванням суддів Л.О. Будішевської та М.А. Мишкіної у відпустці відповідно до підпункту 17.4, підпункту 17 пункту 1 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, підпунктів 2.3.25, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду в Одеському апеляційного господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/944/17.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2018 для розгляду апеляційної скарги по справі №916/944/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя С.В. Таран, судді: Л.В. Поліщук, Т.А. Величко.

Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 15.08.2018 у визначеному складі суддів справу №916/944/17 прийнято до свого провадження, поновлено провадження у даній справі та призначено її розгляд на 05.09.2018 об 11:00 год

У судовому засіданні 05.09.2018 представники прокуратури та Одеської міської ради власні апеляційній скарги та один одного підтримали в повному обсязі; представники відповідачів участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (том ІІ а.с. 137-138, 104-141).

Відповідно до частин першої, четвертої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення представників прокуратури та позивача, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Розпорядженням Одеської обласної державної адміністрації від 04.01.1996 №3/к-96 утворено протизсувне управління обласної державної адміністрації.

Розпорядженням Одеської обласної ради від 17.09.1996 №62/р-96 передано майно протизсувного управління обласної державної адміністрації до власності Одеської міської ради.

Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 13.12.1996 №552 прийнято майно Одеського протизсувного управління в комунальну власність міста.

19.10.2015 між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради ("управління") та фізичною особою - підприємцем Куліковим Віталієм Геннадійовичем ("підприємець") було укладено договір про співробітництво та організацію взаємовідносин №07/с-15 (далі - договір №07/с-15 від 19.10.2015), за умовами пункту 1.1 якого сторони зобов'язуються шляхом об'єднання зусиль спільно діяти з метою створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані.

Відповідно до пункту 1.2 договору №07/с-15 від 19.10.2015 для реалізації спільного проекту задіюється берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки загальною площею 40 кв погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №9 та №10 в районі 13-ої ст. Великого Фонтану.

Берогозахисна споруда є власністю територіальної громади м. Одеса, а підприємцю надається право користування нею виключно для реалізації вищезазначених цілей та згідно умов даного договору (пункт 1.5 договору №07/с-15 від 19.10.2015).

Згідно з пунктами 1.3, 2.3.2, 2.3.3 договору №07/с-15 від 19.10.2015 підприємець бере на себе зобов'язання виконувати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди - підпірної стінки загальною площею 40 погонних метрів; підприємець зобов'язаний: за результатами обстеження берегозахисної споруди та висновків спеціалістів замовити за власний рахунок у відповідній ліцензованій організації проектну документацію з капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисної споруди і погодити її з управлінням у встановленому порядку до 10.03.2016; підприємець зобов'язаний: до 01.04.2016 за власний рахунок скласти графік виконання робіт та погодити його з управлінням; після його погодження до 25.04.2016 за власні кошти здійснити відповідні ремонтні роботи у строк, встановлений даним графіком, який є невід'ємною частиною даного договору (додаток №2).

Підприємець зобов'язаний дотримуватись вимог законодавства, будівельних норм, рішень органів місцевого самоврядування щодо використання берегозахисної споруди та пляжів, уникати дій, які можуть шкідливо вплинути на їх протизсувні властивості, що включає будівництво будь-яких капітальних об'єктів. Не здійснювати на берегозахисній споруді у вигляді підпірної стіни загальною площею 40 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №9 та №10 в районі 13-ої ст. Великого Фонтану, будівництво, реконструкцію або будь-які будівельні роботи, у т.ч. і підготовчі, без узгодження даних дій з управлінням та до моменту одержання й передачі управлінню повністю оформленої та узгодженої дозвільної документації на дані види робіт (пункт 2.3.8 договору №07/с-15 від 19.10.2015).

У пункті 2.4.1 договору №07/с-15 від 19.10.2015 сторонами узгоджено, що підприємець має право користуватися берегозахисною спорудою у вигляді підпірної стіни загальною площею 40 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №9 та №10 в районі 13-ої ст. Великого Фонтану, та надавати платні послуги оздоровчо-пляжного сервісу відповідно до Правил устаткування та експлуатації пляжів міста Одеси, затверджених Одеською міською радою, у тому числі надання послуг літнього кафе, протягом строку, на який він укладений.

Відповідно до пункту 6.2 договору №07/с-15 від 19.10.2015 він укладений строком на 10 років та є чинним до 19.10.2025.

Згідно з актом контролю використання берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки між траверсами №9-№10 другої черги ПЗС, який складений відділом інженерного захисту території та розвитку узбережжя управління, від 01.11.2017 при обстеженні берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки, між траверсами №9 - №10 другої черги ПЗС, співробітниками Управління встановлено: берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки між траверсами № 9 - №10, довжиною 40 п.м є предметом договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №07/с-15 від 19.10.2015; на вказаній берегозахисній споруді встановлено балкон у вигляді майданчику літнього кафе.

Предметом спору у даній справі є вимоги про визнання недійсним договору про співробітництво та організацію взаємовідносин від 19.10.2015 №07/с-15 та про зобов'язання Фізичну особу-підприємця Кулікова В.Г. повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стіни, загальною площею 40 погонних м, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №9 та №10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що спірний правочин вчинено Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради в межах наданих повноважень з метою забезпечення належного технічного стану берегозахисної споруди, яка перебуває у нього на балансі. При цьому укладений договір є змішаним і містить елементи договорів про спільну діяльність та підряду, оскільки за його умовами на Фізичну особу-підприємця Кулікова В.Г. покладено обов'язок здійснення за власний рахунок ремонту, реконструкції берегозахисної споруди з метою створення спільними зусиллями сторін умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в місті Одесі та підтримки берегозахисної споруди в належному стані, що узгоджується з відображеним у статті 627 Цивільного кодексу України принципом свободи договору. При цьому, Господарський суд Одеської області зазначив про те, що спірний договір не має ознак договору оренди, оскільки не містить визначених чинним законодавством істотних умов для цього виду договору, таких як орендна плата, строк дії договору, право користування об'єктом оренди.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не може погодитись з висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частинами першою, другою статті 11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з частиною першою статті 12 Цивільного кодексу України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).

В силу частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 235 Цивільного кодексу України передбачено, що удаваний правочин - це правочин, вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

За удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.

Встановивши у розгляді справи, що певний правочин вчинено з метою приховати інший правочин (удаваний правочин), господарський суд на підставі частини другої статті 235 Цивільного кодексу України має виходити з того, що сторонами вчинено саме той правочин, який вони мали на увазі, і розглянути справу по суті із застосуванням правил, що регулюють цей останній правочин. Якщо він суперечить закону, господарський суд має прийняти рішення про визнання його недійсним із застосуванням, за необхідності, відповідних правових наслідків (пункт 3.11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11).

Відповідно до змісту прав і обов'язків сторін договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №07/с-15 від 19.10.2015, укладеного між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Куліковим В.Г., останній на підставі спірного договору фактично отримав право користування комунальним майном - берегозахисною спорудою у вигляді підпірної стінки загальною площею 40 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №9 та №10 в районі 13-ої ст. Великого Фонтану, для надання платних послуг оздоровчо-пляжного сервісу, у тому числі надання послуг літнього кафе (пункт 2.4.1 договору).

Крім того, за умовами спірного договору Фізична особа - підприємець Куліков В.Г. взяв на себе зобов'язання виконати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди у вигляді підпірної стіни загальною площею 40 погонних метрів (пункт 1.3 договору).

Враховуючи викладені умови договору, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанцій про наявність у договорі, що оспорюється, елементів договору підряду та договору про спільну діяльність з огляду на таке.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України підрядні роботи виконуються підрядником за плату, а підрядник не набуває права користування об'єктом договору, тоді як відповідно до умов договору Фізичній особі - підприємцю Кулікову В.Г. було передано саме в користування берегозахисну споруду, яка належить до комунальної власності територіальної громади м. Одеса в особі Одеської міської ради.

При цьому, умови договору, згідно з якими Фізична особа - підприємець Куліков В.Г. взяв на себе зобов'язання виконати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди, підпадають під ознаки ремонту орендарем об'єкта оренди, що врегульовано статтею 776 Цивільного кодексу України та статтею 18-1 Закону України "Про оренду державного та комунального майна".

Висновок суду першої інстанції про наявність в оспорюваному правочині ознак договору про спільну діяльність не узгоджується з вимогами частини першої статті 1130 Цивільного кодексу України про укладення такого виду цивільно-правових договорів для здійснення його сторонами спільних дій для досягнення спільної мети, яка не суперечить закону, оскільки за умовами оспорюваного договору Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, як балансоутримувач, до обов'язків якого входить підтримання спірної берегозахисної споруди у належному технічному стані, фактично передало її в користування Фізичній особі - підприємцю Кулікову В.Г. всупереч законодавчій забороні згідно зі статтею 4 Закону України "Про оренду державного та комунального майна".

Для визначення дійсних намірів сторін, з метою встановлення обставин, пов'язаних з виконанням оспореного договору, Одеським апеляційним господарським судом була призначена будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено експертній установі за зоною обслуговування.

Згідно з висновком судово-технічної експертизи Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №17-6080 від 30.07.2018 на питання яким чином збудовані/встановлені об'єкти конструктивно пов'язані з берегозахисною спорудою, розташованою в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №9 та №10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану, експертом зазначено, що за результатами візуального обстеження споруда тераси виконана в цілому відповідно до наданої на дослідження проектної документації; встановити наявність чи відсутність фундаментів без пошкодження споруди неможливо; тераса розташована впритул до берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки, встановити прибудована вона чи приставлена без пошкодження тераси не уявляється можливим; дозвіл на пошкодження об'єкту дослідження експерту не надавався. На інше питання чи задіяна берегозахисна споруда, розташована в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №9 та №10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану, при встановленні балкону у вигляді майданчика літнього кафе, експертом зазначено, що на розрізі 1-1 видно, що берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки безпосередньо задіяна у конструкції запроектованої тераси; фактично тераса розташована впритул до берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки.

Зазначене вище свідчить про те, що правочин, який вчинено відповідачами, спрямовано на приховання іншого правочину - договору найму (оренди) нерухомого комунального майна, який сторони насправді вчинили, тобто спірний договір є удаваним правочином згідно з частиною першою статті 235 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частини другої статті 235 Цивільного кодексу України якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Отже, до спірного правочину слід застосовувати правила, передбачені для договору найму (оренди) комунального майна, врегульовані положеннями Закону України "Про оренду державного та комунального майна".

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" орендодавцями майна, яке перебуває у комунальній власності, є органи, уповноважені органами місцевого самоврядування управляти майном.

Одеська міська рада в силу статті 12 Земельного кодексу України уповноважена державою на розпорядження землями територіальної громади міста Одеси та здійснює від імені та в інтересах територіальної громади міста Одеси правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі з правом передання об'єктів права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам на підставі частини п'ятої статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Суд першої інстанції не врахував, що спірним договором фактично було передано в користування Фізичній особі - підприємцю Кулікову В.Г. об'єкт комунальної власності, хоча за законодавством України така правомочність належить лише власнику - територіальній громаді, від імені та в інтересах якої діє Одеська міська рада (стаття 10 Закону України "Про місцеве самоврядування").

Отже, всупереч наведеним вимогам спірний договір, який за своєю правовою природою є договором оренди, укладений неуповноваженою особою.

Більш того, в силу імперативних приписів статті 4 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" об'єкт спірного договору - берегозахисна споруда взагалі не може бути об'єктом оренди.

Таким чином, договір №07/с-15 від 19.10.2015 не відповідає вимогам чинного законодавства, що є підставою для визнання його недійсним відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України.

Згідно зі статтею 391 Цивільного Кодексу України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Враховуючи встановлення судом апеляційної інстанції факту користування Фізичною особою- підприємцем Куліковим В.Г. берегозахисною спорудою без згоди власника цього майна, наявна підстава для повернення спірного комунального майна його власнику - територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради відповідно до правил статті 391 Цивільного Кодексу України.

Саме така правова позиція щодо наявності підстав для визнання недійсним аналогічного договору та повернення комунального майна його власнику викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі №916/933/17.

Відповідно до приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм матеріального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оскаржене судове рішення Господарського суду Одеської області від 18.09.2017 у справі №916/944/17 не відповідає цим вимогам у зв'язку з неправильним застосування норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви, за подання апеляційних скарг, а також за проведення судової експертизи покладаються на відповідачів.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 240, 269, 270, 275, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області та Одеської міської ради задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 18.09.2017 у справі №916/944/17 скасувати.

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати недійсним договір про співробітництво та організацію взаємовідносин від 19.10.2015 №07/с-15, укладений між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Куліковим Віталієм Геннадійовичем.

Зобов'язати Фізичну особу-підприємця Кулікова Віталія Геннадійовича повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки, загальною площею 40 погонних кв.м, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №9 та №10 в районі 13-ї ст. Великого Фонтану.

Стягнути з Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на користь прокуратури Одеської області 1600 грн витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви, 1760 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Кулікова Віталія Геннадійовича на користь прокуратури Одеської області 1600 грн витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви, 1760 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на користь Одеської міської ради 1760 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та 3432 грн витрат за проведення судової екпертизи.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Кулікова Віталія Геннадійовича на користь Одеської міської ради 1760 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та 3432 грн витрат за проведення судової екпертизи.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази з зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 06.09.2018.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя Т.А. Величко