Ухвала суду № 76284908, 30.08.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/332/18

Номер справи місцевого суду: 520/16678/15-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Прібилов В. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді: Прібилова В.М.,

суддів: Кадегроб А.І. та Котелевського Р.І.,

за участю

секретаря: Тьосової Я.В.,

прокурора: Котормус С.П.,

обвинуваченого: ОСОБА_2,

захисника: адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №42015160000000489 від 01.08.2015 року за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_4, адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_5 діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.11.2017 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 2009 та ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, який займав посаду інспектора відділу оформлення матеріалів дорожньо-транспортних пригод, дізнання та розшуку транспортних засобів, що зникли з місць ДТП УДАІ ГУМВС України в Одеській області, який мешкає за адресою: м. Одеса, вул .ОСОБА_6, 10-В, раніше не судимого,

за пред’явленим йому обвинуваченням у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_2 визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу, в розмірі 50 (п’ятдесять) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 850 гривень в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 6921 гривень 80 коп.

встановив

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 27.11.2017 року, ОСОБА_2 визнаний невинуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України та виправданий, також визнаний винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_2, органом досудового розслідування обвинувачувався у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України, а саме в тому, що ОСОБА_2, на підставі наказу начальника Головного управління МВС України в Одеській області від 05.06.2014 року №886 о/с був призначений на посаду інспектора відділу оформлення матеріалів дорожньо-транспортних пригод, дізнання та розшуку транспортних засобів, що зникли з місць ДТП УДАІ ГУМВС України в Одеській області, на якій працював до 04.08.2015 року.

31.07.2015 року обвинуваченому ОСОБА_2 від потерпілого ОСОБА_7 стало відомо, що співробітниками Управління ДАІ ГУ МВС України в Одеській області стосовно ОСОБА_7 складено протокол про його притягнення до адміністративної відповідальності за скоєне адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.130 КУпАП, за керування транспортним засобом особою, яка перебувала у стані алкогольного сп’яніння та у ОСОБА_7 працівниками міліції було вилучено посвідчення водія.

Так, ОСОБА_7, бажаючи уникнути від притягнення до адміністративної відповідальності за скоєне ним правопорушення, приймаючи міри, з метою уникнути від притягнення його районним судом до адміністративної відповідальності, звернувся з проханням до обвинуваченого ОСОБА_2, як до свого шкільного товариша, про надання йому такої допомоги.

При спілкуванні обвинуваченого з потерпілим, обвинувачений шляхом обману та зловживаючи довірою потерпілого, впевнив потерпілого в тому, що у разі передачі обвинуваченому 3 000 гривень від потерпілого, обвинувачений допоможе ОСОБА_7 уникнути від притягнення до адміністративної відповідальності за скоєне ним правопорушення передбачене ст.130 КУпАП і тим самим повернути посвідчення водія.

04.08.2015 року близько 16 годин обвинувачений ОСОБА_2, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на одержання коштів від потерпілого, у приміщенні адміністративної будівлі Управління ДАІ ГУ МВС України в Одеській області, розташованій за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 5/А, зустрівся з потерпілим ОСОБА_7, де потерпілий ОСОБА_7 добровільно передав ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 3 000 грн., а обвинувачений отримав від ОСОБА_7 гроші в сумі 3 000 гривень, якими заволодів як чужим майном.

В обґрунтування прийнятого рішення, районний суд зазначив, що проаналізувавши досліджені районним судом під час розгляду кримінального провадження докази, суд прийшов до висновку, що факти та обставини, на які посилається досудове слідство, пред’являючи обвинувачення ОСОБА_2 про скоєння ним злочину, викладеному в обвинувальному акті, і кваліфікуючи його дії за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України, в судовому засіданні не доведено. Районний суд прийшов до висновку про необхідність його виправдання, з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.373 КПК України, а саме за недоведеності наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд вважав, що в діях обвинуваченого, які проявилися в заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), наявний склад злочину передбачений ч.1 ст.190 КК України, тому саме за цією статтею необхідно кваліфікувати дії ОСОБА_2.

На вказаний вирок суду першої інстанції прокурором прокуратури Одеської області ОСОБА_4 подана апеляційна скарга, в якій прокурор зазначив, що не погоджується з вироком суду в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України, посилаючись при цьому на невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, порушує питання щодо скасування вироку.

В мотивування доводів своєї апеляційної скарги прокурор вказує на таке:

- районний суд зробив висновки, не ґрунтуючись на досліджених в судовому засіданні доказах, а саме показах потерпілого ОСОБА_7, матеріалах отриманих за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, даних операторів мобільного зв’язку про з’єднання між абонентськими номерами телефонів належних ОСОБА_8 та ОСОБА_2;

- відповідно до встановлених фактичних обставин справи діяння обвинуваченого обґрунтовано кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України, а також за ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15 і ч.1 ст.369 КК України, і така кваліфікація узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України (справа № 5-3кс15).

На думку прокурора, оскаржуваний вирок суду, в порушення п.1 ч.1 ст.411 КПК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, вимогам Кримінального процесуального закону, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Просить вирок Київського районного суду м.Одеси від 27.11.2017 року в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч.1 ст.369 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч.1 ст.369 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ст.70 КК України, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

В своїй апеляційній скарзі адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_5 вважають оскаржуваний вирок в частині визнання ОСОБА_2 винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України незаконним та необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню, у зв’язку з неповнотою судового розгляду; невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою необхідність скасування вироку суду і закриття кримінального провадження з причини не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суду і вичерпанням можливостей їх отримання.

В мотивування доводів своєї апеляційної скарги адвокати вказують на таке:

- районним судом не встановлено достатні докази для доведення в суді винуватості ОСОБА_2 по обвинуваченню за ч.1 ст.190 КК України і вичерпані можливості їх отримати;

- обвинувачений ОСОБА_2 згодився допомогти ОСОБА_7, якого знав з часу навчання у школі, лише у рамках закону;

- ОСОБА_7 був зацікавлений у притягненні ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності, тому і створював докази по справі.

- обвинувачений ОСОБА_2 не отримував грошей від ОСОБА_7 а та обставина, що експертиза хімічних речовин зазначила, що на руках ОСОБА_2 є сліди люмінофорного порошку, пояснюється тим, що 04.08.2015 при зустрічі і прощанні він здоровався із ОСОБА_7 за руку;

- щодо виявлення відбитку пальця ОСОБА_2М на копії протоколу про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 зазначає, що за декілька днів до 04.08.2015 року до нього приїжджав ОСОБА_7 з копією адміністративного протоколу, яку ОСОБА_2 брав у руки, після чого повернув її ОСОБА_7;

- знайдені під робочим столом грошові кошти, загорнуті у копію адміністративного проколу стосовно ОСОБА_7 не належали ОСОБА_2, а могли бути спеціально залишені працівниками прокуратури і УВБ, які заздалегідь перебували у коридорі чи самим ОСОБА_7;

- проведений 04.08.2015 року огляд службового кабінету ОСОБА_2 був здійснений без ухвали слідчого судді, що вказує на його недопустимість;

- районний суд не звернув увагу на вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в ході проведення затримання ОСОБА_2, освідування його особи і огляду місця події, у тому числі на захист, не надав незалежної законної та обґрунтованої оцінки цим порушенням та помилково дійшов висновку про визнання протоколу огляду місця події від 04.08.2015 з додатком до нього у виді флеш-накопичувача SanDisk microSD 8GB OE13V49; протоколу освідування особи ОСОБА_2 від 04.08.2015 та протокол затримання ОСОБА_2 від 04.08.2015 належними доказами у справі, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- у судовому засіданні прокурором не було надано на дослідження речовий доказ у вигляді 3000 грн., а даний речовий доказ не долучений до обвинувального акту. Оскільки даний речовий доказ не досліджувався під час судового розгляду, районний суд незаконно послався на нього у вироку як на доказ винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину.

- відсутність в матеріалах кримінального провадження та не ознайомлення в порядку ст.290 КПК України після проведення досудового розслідування сторони захисту з ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 03.08.2015 № 6961т та постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.08.2015 № 21/2-3467т унеможливило перевірку законності проведення негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_2 (аудіо-, відеоконтролю за особою і контролю за вчиненням злочину) і є порушенням права ОСОБА_2 на захист, що тягне за собою необхідність визнання даних доказів за результатами проведення НСРД стосовно останнього недопустимими;

- показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 при судовому розгляді справи мають важливе значення для підтвердження невинуватості ОСОБА_2 у вчиненні шахрайських дій стосовно ОСОБА_7. Однак у вироку суду взагалі відсутнє посилання на такі докази як показання вказаних свідків, судом відповідно, не надано оцінку їх показанням. Відсутні мотиви неврахування даних доказів, що є порушенням п.2 ч.3 ст.374 КПК України;

- покази свідка ОСОБА_13 свідчать про те, що відеореєстратор з жорстким диском при проведенні досудового розслідування не вилучався, інформація з нього була лише скопійована на ДВД і оригінал запису на даний час відсутній. Вказане свідчить про те, що долучений прокурором диск «TDK DVD+R» з написом «ОСОБА_13 мат. за 04.08.2015 УГАІ ГУМВД ОСОБА_13А.» є недопустимим доказом, оскільки з причини не проведення в ході досудового розслідування та судового розгляду експертизи не встановлено автентичність запису і усунути дану неповноту неможливо через відсутність оригіналу запису.

В мотивування доводів своєї апеляції захисники зазначають, що місцевий суд, під час судового розгляду не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, не мотивував чому саме взяв одні докази до уваги та відкинув інші. При цьому, на думку захисників, викладені в мотивувальній частині вироку висновки мають істотні суперечності, які належним чином не вмотивовані.

Просять вирок Київського районного суду м.Одеси від 27.11.2017 року, яким засуджено ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України, скасувати у повному обсязі у зв’язку з неповнотою судового розгляду; невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження з причини не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_2 в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.

Судовий розгляд апеляційних скарг прокурора та захисників обвинуваченого призначався на 20.03.2018 року, 08.05.2018 року, 17.07.2018 року та 30.08.2018 року, однак потерпілий ОСОБА_7 повідомлення про дату та час апеляційного розгляду не отримував (поштові повідомлення повернуто до апеляційного суду «за закінченням терміну зберігання», його номер телефону, яких наявний в матеріалах кримінального провадження, відповідно до довідки не є дійсним, а матеріали справи містять в собі заяву потерпілого, в якій він просив розгляд даної справи проводити без його подальшої участі по причині його відсутності у м. Одеса (т. 3 а.с. 176).

За таких умов, апеляційний суд прийшов до висновку про можливість та необхідність розгляду апеляційний скарг за вілсутності потерпілого ОСОБА_7.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який повністю підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив вирок в частині виправдання ОСОБА_2 скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч.1 ст.369 КК України; обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок відносно нього скасувати у повному обсязі і закрити кримінальне провадження, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора та захисників обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Згідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов’язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз’яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов’язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред’явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.15 ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України та яке йому інкримінувалося органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що вина обвинуваченого є недоведеною, так як під час судового розгляду не були встановлені достатні та допустимі докази для доведення винуватості обвинуваченого та вичерпано можливості їх отримати.

Апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред’явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

При розгляді кримінального провадження суд першої інстанції вірно оцінив кожен наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності.

При цьому, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції виходячи не тільки із вимог національного законодавства України, а і з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі» Бочаров проти України від 17.03.2011 року (остаточне 17.06.2011 року) в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 року у справі» Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних презумпцій, щодо фактів ( див. рішення у справі «ОСОБА_12 проти Туреччини)».

Відповідно до положень ч.2 п.5 Постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» №1 від 15.05.2006 року – виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Згідно з ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов’язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони дослідженні судом першої інстанції не повністю, або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому, наведені у вироку висновки районного суду в апеляційній скарзі прокурором оскаржуються лише в частині виправдування обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч.1 ст.369 КК України, а будь-яких заяв чи клопотань про дослідження доказів по справі апеляційному суду прокурором надано не було.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, районним судом було розглянуто та вирішено по суті всі клопотання учасників процесу, досліджені всі документи надані суду як докази, були викликані в судове засідання та допитані всі свідки, які були заявлені прокурором та обвинуваченим, для підтвердження чи спростування обставин, з’ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення судом були розглянуті та задоволені.

На підставі викладеного та з урахуванням положень ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не вправі вийти за рамки апеляційної скарги прокурора та досліджувати докази, які були досліджені судом першої інстанції та яким була надана належна оцінка.

Разом з цим, перевіряючи зібрані у даному кримінальному провадженні та які були досліджені судом першої інстанції докази, апеляційний суд переконаний в тому, що місцевий суд прийшов до правильного висновку про обставини передачі грошей ОСОБА_7 обвинуваченим та враховуючи їх особисті стосунки, прийшов до висновку про те, що обвинувачений отримуючи гроші від потерпілого при обставинах встановлених районним судом, сприймав дії потерпілого як добровільні дії направлені на добровільну передачу йому 3 000 гривень.

Апеляційний суд погоджується з думкою районного суду про те, що фактично не було такої службової особи по даному кримінальному провадженню, якій обвинувачений ОСОБА_2 мав би передати кошти та яка в контексті обвинувачення за ст.369 КК України, могла би своїми службовими діями посприяти у вирішенні питання, щодо не притягнення чи звільнення від адміністративної відповідальності ОСОБА_7

Крім того, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що обвинувачений діяв спрямовано та у своїх особистих інтересах, а тому приходить до висновку, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину у виді підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

При цьому, ці обставини стороною обвинувачення в судових засіданнях районного суду та апеляційного суду не були спростовані.

А відтак, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпосередньо не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні та зробив висновки, не ґрунтуючись на досліджених в судовому засіданні доказах - не ґрунтуються на законі, так як учасники провадження брали участь у дослідженні даних доказів і суд надав їм оцінку, яка викладена у вироку.

Таким чином, на думку апеляційного суду, районний суд вірно встановив, що у кримінальному провадженні не наведено доказів, які б підтверджували що у діях ОСОБА_2 є склад інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч.1 ст.369 КК України.

Колегія суддів оцінює покликання прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимог кримінального процесуального законодавства.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_2, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у інкримінованому йому злочині, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, підтверджуються дослідженими безпосередньо в судовому засіданні районного суду доказами, а саме:

Витягами з ЄРДР від 01.08.2015 року та від 30.11.2015 року; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_7 від 31.07.2015 року; заявою начальнику УВБ в Одеській області від ОСОБА_7 від 31.07.2015 року; заявою ОСОБА_7 про залучення його у якості потерпілого у кримінальному провадженні від 01.08.2015 року; документами, з яких вбачається, що ОСОБА_2 є майором міліції, перебуває на посаді інспектора відділу оформлення матеріалів дорожньо-транспортних пригод, дізнання та розшуку транспортних засобів, що зникли з місць ДТП УДАІ ГУМВС України в Одеській області, службовою характеристикою, посадовою інструкцією, довідкою про доходи ОСОБА_2 №7/ф-164 від 04.08.2015 року, постановами органу досудового розслідування про проведення слідчих дій, зокрема освідування особи, протоколом огляду місця події від 04.08.2015 р., протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04.08.2015 року, протоколом огляду речей та предметів; ухвалами слідчих суддів під час досудового розслідування; висновком №4731/17 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 16.09.2015 року, висновком №5803/17 від 30.10.2015 року додаткової криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин, висновком №4729/05 дактилоскопічної експертизи від 09.09.2015 року, висновком №5738/05 дактилоскопічної експертизи від 25.11.2015 року з дактокартою; речовими доказами, зокрема копією протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_14 за ст.130 КУпАП; дорученнями старшого слідчого першого відділу СУ прокуратури Одеської області ОСОБА_15 начальнику УВБ в Одеській області про проведення слідчих (розшукових)дій в порядку ст.40 КПК України від 13.08.2015 року, від 18.10.2015 року, від 26.10.2015 року; постановою прокурора відділу нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення прокуратури Одеської області ОСОБА_16 від 30.11.2015 року в одне провадження; протоколом огляду речей та предметів від 30.10.2015 року з фото таблицями; протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 27.10.2015 року; копією ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.10.2015 року, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 04.11.2015 року про надання дозвілу на тимчасовий доступ до адміністративної справи №523/11756/15-п відносно ОСОБА_7, яка знаходиться в Суворовському райсуді м. Одеси та копією цієї адміністративної справи та постанови про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7; протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 16.11.205 року, згідно якого з Суворовського районного суду м.Одеси вилучена адміністративна справа №523/11756/15-п відносно ОСОБА_7; копією адміністративної справи №523/11756/15-п відносно ОСОБА_7 від 10.07.2015 року за ст.130ч.1 КУпАП; Постановою про визнання речовими доказами; протоколом огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів, для використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.08.2015 року, протоколом огляду та виготовлення ідентифікованих (помічених) грошових коштів, для використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.08.2015 року з фототаблицями; супровідним листом від 17.09.2015 року начальника УВБ в Одеській області департаменту внутрішньої безпеки МВД України на адресу заступника прокурора Одеської області про направлення матеріалів про скасування секретності; супроводним листом від 17.09.2015 року начальника УВБ в Одеській області департаменту внутрішньої безпеки МВД України на адресу першого заступника прокурора Одеської області про направлення матеріалів про скасування секретності; протоколом про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.08.2015 року; висновком службового розслідування, проведеного за фактом затримання майора міліції ОСОБА_2 від 04.09.2015 року, протоколом огляду від 08.09.2015 року; витягом-роздруківкою в з електронного носія «DVD- R» KS 3229 15/10/2015 вих.1061 від 27.10.2015 року; протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 14.08.2015 року; відеозаписом, відтвореним у судовому засіданні, з якого вбачається, що камерою відео спостереження зафіксовано, що 04.08.2015 року в приміщенні УДАІ ГУМВС України в Одеській області на 1 поверсі, на сходах, розташованих праворуч від ліфту ОСОБА_7 знаходиться поруч з ОСОБА_2, у якого в руках знаходиться аркуш паперу, який він розгорнув, ОСОБА_7 щось дістав з заднього карману своїх брюк на поклав у паперовий аркуш в руках ОСОБА_2 ОСОБА_2 склав аркуш, пройшов до ліфту, склав паперовий аркуш та поклав у нагрудний карман сорочки, після чого зайшов до ліфту.

Досліджені районним судом докази на підставі яких суд прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненому злочині, передбаченому ч.1 ст.190 КК України, апеляційний суд вважає належними та допустимими та такими які вказують на передачу грошей ОСОБА_7 обвинуваченому та про те, що обвинувачений отримуючи гроші від потерпілого при обставинах встановлених районним судом, сприймав дії потерпілого як добровільні дії направлені на добровільну передачу йому грошей 3 000 гривень потерпілим, достовірно знаючи, що зазначені гроші він нікому не буде передавати оскільки намірів на передачу зазначених грошей іншим службовим особам не було, а тому вірно прийшов до висновку про те, що обвинувачений діяв з метою шляхом обману та зловживання довірою заволодіти грошима потерпілого, тобто вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Згідно з роз’ясненнями, наданими у п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6.11.2009 року №10, отримання майна з умовою виконання якого не будь зобов’язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов’язання. Тобто при відмежуванні шахрайства від цивільно - правових угод треба виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого небудь зобов’язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено те, що особа вже на момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнення, а зобов’язання не виконувати.

Апеляційний суд погоджується із висновками районного суду, що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, що в період передачі грошей обвинуваченому адміністративна справа №523/11756/15 (провадження №3/523/3966/15) відносно ОСОБА_7 за ст.130ч.1 КУпАП знаходилася в провадженні Суворовського районного суду м. Одеси, а обвинувачений ОСОБА_2 не мав можливості вплинути на рішення суду з метою допомогти потерпілому.

Крім того, як зазначалось вище, районним судом було здійснено всі необхідні заходи щодо задоволення клопотань учасників даного кримінального провадження, допитані всі свідки по справі та у повній мірі досліджені всі письмові докази, що підтверджується аудиозаписами судових засідань місцевого суду, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисників обвинуваченого, то вони є надуманими та безпідставними, оскільки факти, викладені в апеляційній скарзі лише є домислами та припущеннями, які не ґрунтуються на доказах по справі та доказах, які були ретельно досліджені в судовому засіданні районного суду та ним була надана належна оцінка.

При цьому, під час судового розгляду апеляційним судом ставилось на обговорення питання щодо заяв та клопотань, однак ані стороною захисту ані стороною обвинувачення вони не заявлялись.

В такому випадку, апеляційний суд приходить до висновку про належність та допустимість досліджених районним судом доказів в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 1 ст.190 КК України, а тому цими доказами об’єктивно встановлено, що в момент заволодіння чужим майном, з метою його привласнення, у обвинуваченого був умисел на введення в оману потерпілого також зловживаючи його довірою, і було це лише способом заволодіння грошима потерпілого.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_2, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, а також обставину, яка у в відповідності до вимог ст.66 КК України пом’якшує його покарання - вчинення злочину впершета прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді штрафу.

За наведених вище обставин, апеляційний суд вважає безпідставними доводи захисників обвинуваченого про необ’єктивність судового розгляду та недоведеність його винуватості в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України за результатами якого постановлений оскаржуваний вирок та приходить до висновку про те, що обставини вчиненого були встановлені у повному обсязі, їм надана належна правова оцінка та обвинуваченому було призначено покарання у відповідності до вимог кримінального закону, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, в зв’язку з цим підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування вироку суду - не вбачає.

При цьому, колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_2 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив

Апеляційні скарги прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області ОСОБА_4 та захисників обвинуваченого ОСОБА_2 – адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.11.2017 року щодо ОСОБА_2 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

В.М. ОСОБА_17 ОСОБА_18 Котелевський