Рішення № 76273579, 05.09.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

05 вересня 2018 року № 826/19823/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справуза позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_1доДержавної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДФС у м. Києвіпро представники сторін:визнання протиправними та скасування рішень про застосування фінансових санкцій від 23.11.2016 позивача - ОСОБА_2; відповідача - Безсмертна М.В.,

ВСТАНОВИВ:

16.12.2016 фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивачка або ОСОБА_2.) звернула до суду із позовом до Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДФС у м. Києві (надалі - відповідач), в якому просила скасувати рішення про застосування фінансових санкцій від 23.11.2016 №000011/40-00, №000012/40-00 та №000013/40-00. Зазначені рішення були прийняті за наслідками перевірки, проведеної ГУ ДФС у м. Києві на підставі наказу №6674 від 21.10.2016 про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 щодо дотримання норм законодавства з питань здійснення оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, здійснення розрахункових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у т.ч. про виробництво та обіг підакцизних товарів. За наслідками цієї перевірки посадовими особами ГУ ДФС у м. Києві ГДРІ ОСОБА_4 та ГДРІ ОСОБА_5 було складено акт при результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами №26/247/40/НОМЕР_1 від 31.10.2016 (по тексту - акт перевірки). Відповідно до висновків акту перевірки були встановлені, зокрема, порушення позивачкою ст.ст. 11, 111, 153 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР, «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон №481).

На підставі цього акта перевірки відповідачем були винесені:

- рішення про застосування фінансових санкцій №000011/40-00 від 23.11.2016 згідно з абз. 9 ст. 17 Закону №481 застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 6 800,00 грн.

- рішення про застосування фінансових санкцій №000012/40-00 від 23.11.2016 згідно з абз. 15 ст. 17 Закону №481 застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 17 000,00 грн.

- рішення про застосування фінансових санкцій №000013/40-00 від 23.11.2016 згідно з абз. 14 ст. 17 Закону №481 застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 10 000,00 грн.

Позивачка вважає, що зазначені рішення є незаконними та підлягають скасуванню, оскільки висновки акту перевірки, які стали підставою для їх винесення, не є нормативно та документально обґрунтованими: в акті перевірки не відображено, як саме було встановлено факт продажу алкогольного напою на розлив для споживання на місці; не підтверджений належними та допустимими доказами факт зберігання позивачкою алкогольних напоїв без марок акцизного податку; максимальні роздрібні ціни збільшуються не на ставку акцизного податку від максимальних роздрібних цін, як зазначає податковий орган, а на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизних товарів, яка має визначатися за формулою: сума акцизного податку = база оподаткування * 5% (ставка акцизного податку згідно пп. 215.3.10 Податкового кодексу України, далі - ПК України); при цьому база оподаткування відповідно до пп. 214.1.4 ПК України визначена як вартість реалізованих підакцизних товарів. Приймаючи до уваги, що базою оподаткування акцизним податком з реалізації підакцизних товарів, що здійснюється суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі, є вартість (з ПДВ) реалізованих підакцизних товарів, а не максимальні роздрібні ціни, визначення розміру фактичних роздрібних цін на тютюнові вироби, перевищення якого призводить до порушення пп. 14.1.106 ПК України, має здійснюватися з розрахунку максимальної роздрібної ціни, встановленої виробником або імпортером підакцизного товару, збільшеної на суму акцизного податку, яка розраховується, як 5% від бази оподаткування (вартості реалізованих підакцизних товарів). Окрім того наказом ГУ ДФС у м. Києві від 21.10.2016 було призначено фактичну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) за адресою: АДРЕСА_2, однак її було проведено за адресою: АДРЕСА_3.

Справу відповідно до протоколу автоматизованого розподілу було передано для вирішення судді Качура І.А.

21.12.2016 ухвалою суду було відкрито провадження в адміністративній справі та призначено її до розгляду на 21.02.2017.

20.02.2017 представником позивачки, адвокатом ОСОБА_2, через канцелярію суду було подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із її участю цього дня в іншій справі, яка розглядається господарським судом Вінницької області.

21.02.2017 у судовому засіданні судом були залучені до матеріалів справи письмові заперечення відповідача на позову заяву з додатками, в яких він посилався на отримані під час перевірки пояснення продавця ОСОБА_7 У судовому засідання оголошено перерву через неявку позивачки до 25.04.2017.

25.04.2017 у судовому засіданні представником позивачки заявлено клопотання про оголошення перерви для подання додаткових доказів; судом зазначене клопотання було задоволено та оголошено перерву до 20.07.2017. Цього ж дня представником відповідача через канцелярію суду було подано додаткові пояснення, у яких зазначено серед іншого таке:

- розрахунки наведені позивачкою в обґрунтування своєї позиції є хибними, та не відповідають дійсності, оскільки зроблені математично не коректно та без урахування акцизного податку, що в свою чергу, згідно ст. 17 Закону №481, не відповідає умовам обчислення граничної роздрібної ціни тютюнових виробів;

- працівникам ГУ ДФС на момент проведення перевірки не надано доказів у підтвердження факту пошкодження акцизної марки, тобто не надано оформлену належним чином пошкоджену марку. Також, не надано договір купівлі-продажу, який міг би підтвердити законність придбання позивачкою вказаного алкогольного напою та який, в свою чергу, надав би можливість ідентифікувати контрагента;

- частиною 6 статті 153 Закону №481 передбачено продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці тільки суб'єктами господарювання громадського харчування та спеціалізованими відділами, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, суб'єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів, а позивачка не відповідає встановленим вимогам до закладу громадського харчування, її висновок про автоматичне закріплення за нею цього статусу є хибним, а тому позивачка не має права реалізовувати алкогольні напої на розлив для вживання на місці.

20.07.2017 представником позивачки у судовому засідання заявлено клопотання про залучення додаткових доказів: копію листа МОЗ України від 29.06.2017 №14.3-07/53/646-17/17779 та копію листа ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві від 12.06.2017 №04.1/7561, яке задоволено судом.

02.10.2017 представником позивачки через канцелярію суду надано додаткові пояснення до позовної заяви, в яких зазначено, що письмовий доказ, а саме розрахунковий документ №6687, на який посилається відповідач у своїх запереченнях, не підтверджує факт придбання у позивачки товару « 50 гр. горілки «Пшеничка», а тому є неналежним доказом у справі. Окрім того подано клопотання про доручення до матеріалів справи копії листа Департаменту промисловості та розвитку підприємництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.08.2017 №052-4861.

13.10.2017 на підставі розпорядження керівника апарату суду №7068 від 11.10.2017 справу відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу було передано судді Пащенку К.С.

25.10.2017 справу було прийнято до провадження суддею Пащенком К.С. та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 04.12.2017.

30.10.2017 представником позивачки через канцелярію суду подано клопотання про залучення додаткових доказів: копії нотаріально посвідченої заяви громадянки ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_2) від 25.10.2017 про те, що вона працює продавцем у позивачки з 15.02.2013 та 25.10.2016 в період часу з 08.00 год. до 22.00 год. виконувала свої трудові обов'язки в магазині за адресою: АДРЕСА_3. При цьому ніяких письмових державним або контролюючим органам, їх посадовим особам не надавала та жодних документів, пов'язаних з виявленням або фіксацією будь-яких правопорушень у магазині не підписувала. Також надано копію форми 1-ДФ та квитанцію №2 до форми 1-ДФ за 4 квартал 2016 року, відповідно до яких позивачкою ОСОБА_8 у 4 кварталі 2016 року виплачено дохід у сумі 5100,00 грн.

04.12.2017 у судовому засіданні представник позивачки надала пояснення по суті позову, а представник відповідача виклав зміст своїх заперечень. Також суд оглянув оригінали поданих позивачкою доказів: заяви ОСОБА_8 від 25.10.2017 та форми 1-ДФ за 4 квартал 2016 року з квитанцією №2 до неї. Також сторонами було заявлено клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, з огляду на що суд, керуючись ч. 4 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України (в рішенні - КАС України) (в редакції до 15.12.2017) перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

14.12.2017 представником позивачки через канцелярію суду подано клопотання про залучення додаткових доказів: копії відомостей про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам за листопад 2016 року, відповідно до якого позивачкою ОСОБА_8 нарахована заробітна плата у сумі 1700,00 грн.

18.12.2017 представником позивачки через канцелярію суду подано клопотання про залучення додаткових доказів: копії відомостей про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам за жовтень 2016 року, відповідно до якого позивачкою ОСОБА_8 нарахована заробітна плата у сумі 1700,00 грн.

20.12.2017 з огляду на додатково подані представником позивачки 14.12.2017 та 18.12.2017 письмові докази, а також зважаючи на те, що суд досліджує докази безпосередньо під час розгляду справи, було призначено справу до судового розгляду на 25.01.2018.

25.01.2018 у судовому засіданні були досліджені усі додатково подані сторонами докази. Також представники сторін звернулись до суду з клопотанням про розгляд справи в порядку письмового провадження. Зважаючи на викладене, адміністративна справа, відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України (в редакції від 15.12.2017), розглядається у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

На виконання наказу ГУ ДФС у м. Києві від 21.10.2016 №6674 про проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) на підставі пп. 80.2.5 ПК України та Закону №481 була проведена фактична перевірка магазину-кафетерію позивачки за адресою АДРЕСА_3, за період з 01.01.2016 по 03.11.2016 щодо отримання норм законодавства з питань здійснення оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, здійснення розрахункових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів.

За наслідками цієї перевірки 31.10.2016 посадовими особами ГУ ДФС у м. Києві ГДРІ ОСОБА_4 та ГДРІ ОСОБА_5 було складено акт №26/251/40/НОМЕР_1, за висновками якого встановлено порушення абзаців 9, 14 та 15 ч. 2 ст. 17 Закону №481. Так зокрема перевіркою був встановлений факт реалізації 50 гр. горілки «Пшеничка» для споживання на місці з пляшки місткістю 10 л міцністю 40% обр. за ціною 6,00 грн. за розрахунковим документом №6687 від 25.10.2016. Зазначене кваліфіковано як порушення ст. 153 Закону №481, за що у подальшому рішенням в.о. заступника начальника Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДФС у м. Києві Олійником Ю.О. від 23.11.2016 №000011/40-00 до відповідачки було застосовано фінансову санкцію у сумі 6 800,00 грн.

Також перевіркою встановлено факт зберігання пляшки білого вина виноградного натурального напівсолодкого «Токай Мускателі 2013» об'єм 0,75 л., 12 обр., дата виробництва - 05.03.2014 з встановленою ціною 199,00 грн. за одиницю без марки акцизного податку. Зазначене кваліфіковано відповідачем як порушення абз. 15 ч. 2 ст. 17 Закону №481, за що у подальшому рішенням в.о. заступника начальника Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДФС у м. Києві Олійником Ю.О. від 23.11.2016 №000012/40-00 до відповідачки було застосовано фінансову санкцію у сумі 17 000,00 грн.

Окрім того, під час перевірки виявлено факт роздрібної реалізації тютюнових виробів, а саме 1 сигари «Captain Black» (із встановленою максимальною роздрібною ціною у розмірі 99,00 грн. за пачку) за ціною 5,20 грн., тобто із перевищенням максимальної роздрібної ціни за одну сигару, збільшеної на суму акцизного податку (5,19 грн.). Зазначене кваліфіковано службовими особами відповідача як порушення абз. 14 ч. 2 ст. 17 Закону №481, за що у подальшому рішенням в.о. заступника начальника Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДФС у м. Києві Олійником Ю.О. від 23.11.2016 №000013/40-00 до відповідачки було застосовано фінансову санкцію у сумі 10 000,00 грн.

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносно доводів позивачки що, згідно відомостей про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам, продавець ОСОБА_7, яка отримала наказ про проведення фактичної перевірки, направлення на перевірку та в присутності якої проведена перевірка, не перебувала в трудових відносинах з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 суд зазначає, що під час проведення даної фактичної перевірки контролюючий орган вручив наказ та направлення особі, що фактично здійснювала розрахункові операції, що відповідає вимогам ст. 80 ПК України.

Відносно висновку про порушення позивачкою ч. 6 ст. 153 Закону №481 у зв'язку з реалізацією алкогольного напою на розлив, а саме: 50 гр. горілки «Пшеничка» для споживання на місці з пляшки місткістю 10 л міцністю 40% обр. за ціною 6,00 грн., то він ґрунтується на припущенні того факту, що магазин-кафетерій, розташований за адресою: АДРЕСА_3, не є закладом ресторанного господарства (громадського харчування). У свою чергу зазначеного висновку службові особи ГУ ДФС України у м. Києві дійшли у зв'язку із ненаданням позивачкою доказів набуття такого статусу. При цьому позивачка стверджує, що вона має статус суб'єкта господарювання громадського харчування (ресторанного господарства) з огляду на те, що Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 №2806-IV (далі - Закон №2806) та Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» від 19.05.2011 №3392-VI (далі - Закон №3392) не передбачено ані отримання суб'єктом господарювання дозвільних документів для закріплення за ним такого статусу, ані встановлено кваліфікаційних вимог. Суд погоджується із такими доводами позивачки з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону №481 роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.

Відповідно до ст. 15 Закону №481 роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

21.07.2016 Головним управлінням ДФС у м. Києві ФОП ОСОБА_10 видано ліцензію (бланк АЖ №067950) на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (реєстраційний номер ліцензії №1626576407088 від 07.07.2016) з 27.07.2016 по 26.07.2017 за адресою: АДРЕСА_3 (магазин-кафетерій).

Відповідно до ч. 6 ст. 153 Закону №481, продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону №481, за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Основні вимоги до роздрібної торгівлі горілкою і лікеро-горілчаними виробами, вином виноградним та плодово-ягідним, коньяком, шампанським, вином ігристим і спрямовані на забезпечення прав споживачів щодо належної якості товару і рівня торговельного обслуговування визначені Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 №854 (далі - Правила №854).

Відповідно до п. 2 Правил №854, роздрібна торгівля алкогольними напоями - це діяльність з продажу алкогольних напоїв безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших закладах ресторанного господарства. Роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.

Відповідно до п. 22 Правил №854, продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Відповідно до п.п. 1.4, 16 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції в Україні від 24.07.2002 №219 (далі - Правила №219), суб'єктами господарської діяльності здійснюється діяльність у сфері ресторанного господарства після їх державної реєстрації в установленому законодавством порядку. Роздрібна торгівля алкогольними напоями і тютюновими виробами в закладах (підприємствах) ресторанного господарства здійснюється суб'єктами господарської діяльності за наявності відповідних ліцензій. Суб'єкти господарської діяльності у сфері ресторанного господарства при облаштуванні закладу (підприємства) згідно з обраним типом (класом) повинні мати необхідні виробничі, торговельні та побутові приміщення, а також обладнання для приготування та продажу продукції. Вимоги, що пред'являються до виробничих, торговельних та побутових приміщень закладів (підприємств) ресторанного господарства, обладнання, інвентарю, переліку послуг, технологічних режимів виробництва продукції, встановлюються законодавством України.

Ані Законом №481, ані іншими нормативними актами, зокрема Законами №2806 та №3392, не передбачено порядку отримання суб'єктом господарювання статусу підприємства (закладу) громадського харчування (ресторанного господарства); не визначено цього порядку і для суб'єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Одночасно із цим, відповідно до п.п. 2.2, 2.4 розд. 2 Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24.10.2005 №327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.11.2005 за №1350/11630 (далі - Інструкція №327), ресторанне господарство - вид економічної діяльності суб'єктів господарювання щодо надання послуг із задоволення потреб споживачів у харчуванні з організацією дозвілля або без нього в закладах (об'єктах) ресторанного господарства (коди згідно з КВЕД - 55.3, 55.4, 55.5). Об'єкт (заклад) ресторанного господарства - місцева одиниця (структурний підрозділ) суб'єкта господарювання, яка розміщується в окремій будівлі або приміщенні, має, як правило, обладнаний столами та стільцями для споживання їжі зал і необхідні виробничі та побутові приміщення та в якій здійснюється продаж продукції власного виготовлення і купованих товарів, переважно для споживання на місці.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань до основних видів діяльності ФОП ОСОБА_10 належить, серед іншого, «Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування» (код КВЕД 56.10).

Зазначений код КВЕД-2010, який включає послуги з надання харчування споживачам, незалежно від того, чи їх подають у спеціалізованих місцях громадського харчування або в ресторанах самообслуговування, чи їх споживають у приміщенні, забирають із собою або замовляють додому, відповідно до оглянутого судом сервісу для визначення кодів видів економічної діяльності за КВЕД-2005 та КВЕД-2010, що розміщений на офіційному веб-сайті Державної служби статистики України (http://kved.ukrstat.gov.ua/cgi-bin/kv-query.exe?kv10=56.10) відповідає кодам за КВЕД-2005: 55.30.1 «Діяльність ресторанів» та 55.30.2 «Діяльність кафе». Цей клас (55.30) включає: продаж готової їжі та напоїв, призначених, переважно, для споживання на місці, іноді з показом розважальних програм в закладах ресторанного господарства: в ресторанах, в ресторанах та кафе самообслуговування, в закладах швидкого обслуговування (закусочних, вареничних, сосисочних тощо), в ресторанах з відпуском їжі додому, у кіосках, які торгують жареною картоплею, курами-гриль тощо, в кафе-морозиво, у вагонах-ресторанах залізничних та інших організаціях ресторанного господарства, які обслуговують пасажирів різних видів транспорту.

Отже, декларування позивачкою здійснення нею виду економічної діяльності з кодом код КВЕД-2010 56.10 «Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування», з урахуванням п. 2.2 Інструкції №327, дозволяє віднести належний їй магазин-кафетерій, розташований за адресою: АДРЕСА_3, до закладів ресторанного господарства.

Відповідно до п. 4.1.4 ПК України, податкове законодавство України, серед іншого, ґрунтується на принципі презумпції правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.

Враховуючи відсутність встановленої ПК України, Законом №481 та іншими нормативно-правовими актами необхідності для відкриття та функціонування об'єкту ресторанного господарства (громадського харчування) отримання документів дозвільного характеру, притаманних саме такому виду діяльності, суд вважає висновок про порушення позивачкою ч. 6 ст. 15 Закону №481 необґрунтованим, а рішення відповідача від 23.11.2016 №000011/40-00 про застосування до неї штрафних санкцій в розмірі 6 800 грн. таким, що підлягає скасуванню.

Відносно рішення відповідача від 23.11.2016 №000012/40-00 про застосування до позивачки штрафної санкції за ч. 15 ч. 2 ст. 17 Закону №481 у зв'язку зі зберіганням пляшки білого вина виноградного натурального напівсолодкого «Токай Мускателі 2013» об'єм 0,75 л, 12 обр., д.в. 05.03.2014 з встановленою ціною 199,00 грн. за одиницю без марки акцизного податку встановленого зразка суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону №481 (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до пп. 14.1.4 ПК України, акцизний податок - це непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції). Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до п. 226.2 ПК України, наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Відповідно до п. 226.3 ПК України, виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 226.9 ПК України, вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Спеціальним нормативним документом щодо правил маркування алкогольних напоїв є Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251.

Відповідно до п. 19 Положення №1251, наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати акцизного податку та легальності ввезення товарів. податку, міцності продукції та місткості тари.

Відповідно до п. 20 Положення №1251, маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції. Для алкогольних напоїв використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари. Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження: пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 Положення, наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція); ушкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів; відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів. Пошкоджені марки наклеюються на окремому аркуші паперу формату А3 (200 х 420 міліметрів) у такий спосіб, щоб чітко було видно центральну частину марки, окремі частини розірваних марок повинні бути з'єднані, а загальна частина кожної поверненої імпортером (замовником, виробником) марки повинна становити не менш як 60 відсотків початкового розміру (п. 26 Положення). Надалі, відповідно до пункту 27 Положення, оформлені належним чином пошкоджені марки разом з реєстром марок повертаються їх продавцю. Продавець складає акт про знищення пошкоджених марок. Перший примірник акта разом із заявою платника про повернення сплаченої суми акцизного податку або про зарахування її в рахунок майбутніх платежів залишається у продавця марок.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, службовими особами ГУ ДФС у м. Києві під час проведення перевірки позивачки встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації пляшки білого вина виноградного натурального напівсолодкого «Токай Мускателі 2013» об'єм 0,75 л, 12 обр., д.в. 05.03.2014 з встановленою ціною 199,00 грн. за одиницю без марки акцизного податку встановленого зразка.

Зазначена обставина підтверджуються матеріалами перевірки, а саме: актом опису залишків продукції, яка знаходиться у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, який є додатком до акту перевірки, поясненнями представника позивачки (продавця ОСОБА_7С.).

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КАС України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У контексті наведеного суд зазначає, що позивачкою не надано жодного доказу на підтвердження наявності марки акцизного податку встановленого зразка на тарі пляшки білого вина виноградного натурального напівсолодкого «Токай Мускателі 2013» об'єм 0,75 л, 12 обр., д.в. 05.03.2014 з встановленою ціною 199,00 грн. за одиницю або доказів відсутності у продажі зазначеного виду алкогольного напою.

Враховуючи, що позивачкою здійснено зберігання з метою подальшої реалізації пляшки білого вина виноградного натурального напівсолодкого «Токай Мускателі 2013» об'єм 0,75 л, 12 обр., д.в. 05.03.2014 з встановленою ціною 199,00 грн. за одиницю без марки акцизного податку встановленого зрахка, суд приходить до висновку, що факт порушення позивачкою вимог ст. 11 Закону №481 мав місце.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону №481, за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Відповідно до абз. 15 ч. 2 ст. 17 Закону №481, до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі, зокрема, виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000 гривень.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про правомірність застосування до позивачки штрафних санкцій в розмірі 17 000 грн. рішенням відповідача від 23.11.2016 №000012/40-00. Відсутність протоколу про адміністративні правопорушення не є доказом відсутності порушення вимог чинного законодавства в частині зберігання з метою подальшої реалізації вина без наявності марки акцизного податку встановленого зразка.

Відносно рішення відповідача від 23.11.2016 №000013/40-00 про застосування до позивачки штрафних санкцій, передбачених абз. 14 ч. 2 ст. 17 Закону №481, у зв'язку з реалізацією 1 сигари «Captain Black» за ціною 5,20 грн., суд виходить з наступного.

27.10.2016 позивачка за товарною накладною №14917542 від 27.10.2016 (податкова накладна №13123 від 27.10.2016), отримала від постачальника ПП «СТАР ТРЕЙД 1» (код 33139581) сигари «Captain Black» із встановленою максимальною роздрібною ціною у розмірі 99,00 грн. за пачку місткістю 20 сигар.

Відповідно до пп. 14.1.106 ПК України, максимальні роздрібні ціни - ціни, встановлені на підакцизні товари (продукцію з урахуванням усіх видів податків (зборів). Акцизний податок з реалізованих суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів не включається до максимальної роздрібної ціни.

Максимальні роздрібні ціни на підакцизні товари (продукцію) встановлюються виробниками або імпортерами товарів (продукції) шляхом декларування таких цін у порядку, встановленому Кодексом. Продаж суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, на які встановлюються максимальні роздрібні ціни, не може здійснюватися за цінами, вищими за максимальні роздрібні ціни, збільшені на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

Відповідно до пп. 215.3.10 ПК України, для пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну, реалізованих суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, ставка податку становить 5 відсотків.

Відповідно до пп. 14.1.4 ПК України, акцизний податок - це непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції), то 5% акцизного податку має бути включено до вартості тютюнових виробів з урахуванням податку на додану вартість, які реалізовуються в роздрібній торгівлі.

Відповідно до п. 28.2 ПК України, відносною (адвалорною) визнається ставка податку, згідно з якою розмір податкових нарахувань встановлюється у відсотковому або кратному відношенні до одиниці вартісного виміру бази оподаткування.

Відповідно до п. 188.1 ПК України, для податку на додану вартість визначається база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг, виходячи з їх договірної вартості (у разі здійснення контрольованих операцій - не нижче звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу) з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім збору на обов'язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв'язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб'єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).

Відповідно до пп. 214.1.4 ПК України, у разі обчислення податку із застосуванням адвалорних ставок базою оподаткування є вартість (з податком на додану вартість та без урахування акцизного податку з реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів) підакцизних товарів, що реалізовані відповідно до підпункту 213.1.9 пункту 213.1 статті 213 цього Кодексу.

Отже, база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг з ПДВ включає загальнодержавні податки та збори, у т.ч. акцизний податок, а базою оподаткування акцизного податку з роздрібного продажу підакцизних товарів є вартість (з ПДВ) підакцизних товарів.

Відтак, суд погоджується із розрахунками відповідача, за якими у даному випадку гранична роздрібна ціна за одну пачку сигар «Captain Black», отриманих позивачкою за товарною накладною №14917542 від 27.10.2016 (податкова накладна №13123 від 27.10.2016), від ПП «СТАР ТРЕЙД 1» (код 33139581), з урахуванням акцизного податку складає 103,95 грн. (99 грн.*1,05), однак не погоджується із тим, що гранична роздрібна ціна за одну сигару складає саме 5,19 грн., оскільки результатом ділення вартості пачки на кількість сигар у ній (103,95 / 20) є 5,1975 грн., що, за правилами округлення, складає саме 5,20 грн.

Чинний ПК України та Закон №481 не містять заборони округлення дрібних частин копійки за методами до найближчого цілого або найближчого парного граничних роздрібних цін на підакцизні товари, зокрема на тютюнові вироби у випадку їх поштучного продажу, як не містять і заборони такого продажу.

Відповідно до п. 4.1.4 ПК України, податкове законодавство України, серед іншого, ґрунтується на принципі презумпції правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку про відсутність підстав для застосування до позивачки штрафних санкцій, передбачених абз. 14 ч. 2 ст. 17 Закону №481 та про необхідність скасування рішення відповідача від 23.11.2016 №000013/40-00.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору. При частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов'язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов'язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Позивачкою за подання позовної заяви сплачено судовий збір у сумі 551,21 грн. за розміру позовних вимог 33 800,00 грн. З огляду на часткове задоволення позову, з відповідача на користь позивачки слід стягнути судові витрати у сумі 551,21 * ((33800-17000)/33800) = 273,97 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 6, 72- 77, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Скасувати рішення Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДФС у м. Києві від 23.11.2016 №000011/40-00 про застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій у сумі 6800,00 грн.

3. Скасувати рішення Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДФС у м. Києві від 23.11.2016 №000013/40-00 про застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій у сумі 10000,00 грн.

4. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

5. Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1; 03035, АДРЕСА_1) судові витрати у сумі 273,97 грн. за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДФС у м. Києві (код ЄДРПОУ 39471390; 03151, м. Київ, вул. Смілянська, 6).

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд м. Києва.

Суддя К.С. Пащенко