Рішення № 76268392, 30.08.2018, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 822/1815/18

РІШЕННЯ

іменем України

30 серпня 2018 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Майстера П.М.

за участю:секретаря судового засідання Нетичай Ю.В. позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3 розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А4239 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Військової частини А4239, в якому просить суд:

- визнати протиправними бездіяльність та відмову військової частини А4239 Міністерства оборони України щодо невиплати головному сержанту мотопіхотної роти військової частини В2233 ОСОБА_1 заборгованості з недоплати винагороди за безпосередню участь в умовах особливого періоду здійсненні заходів забезпечення правопорядку на державному кордоні в районі антитерористичної операції, його охорони (оборони) з урахуванням грошового забезпечення за період з 15 вересня 2014 року по 12 лютого 2015 року, з 09 березня по 21 травня 2015 року у розмірі 32428,06 грн.;

- стягнути з військової частини А4239 Міністерства оборони України на користь головного сержанта мотопіхотної роти військової частини В2233 ОСОБА_1 заборгованості з недоплати винагороди за безпосередню участь в умовах особливого періоду здійснення заходів забезпечення правопорядку на державному кордоні в районі антитерористичної операції, його охорони (оборони) з урахуванням грошового забезпечення за період з 15 вересня 2014 року по 12 лютого 2015 року, з 09 березня по 21 травня 2015 року у розмірі 32428,06 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 23 травня 2014 року Шепетівсько-Полонським об'єднаним районним військовим комісаріатом був призваний на військову службу до Збройних Сил України на підставі Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію", яку проходив на посаді головного сержанта стрілецької роти 7-го батальйону територіальної оборони з мешканців Хмельниччини, ВЧ ПП В2233, що дислокувався за адресою: вул. Чорновола, м. Хмельницький, по 10 червня 2015 року.

З 03 липня 2014 року по 21 травня 2015 року у складі 1-го та 2-го взводів 7-го батальйону територіальної оборони з мешканців Хмельниччини, ВЧ ПП В2233, та спільно з в/с впс «Троїцьке» Луганського прикордонного загону ДПСУ, брав безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні в районі проведення антитерористичної операції, його охорони (оборони) в умовах особливого періоду, на другому рубежі в межах ділянки впс «Троїцьке», охорони (оборони) блок посту в районі н.п. Максимівка, Троїцького району, Луганської області, а тому зазначає, що набув права на виплату винагороди на підставі постанов КабінетуМіністрів України від 04.06.2014 p. № 158, від 31.01.2015 року № 24, наказів МОУ від 12.06.2014 № 383, від 02.02.2015 року №49, за період часу з 03 липня 2014 року по 21 травня 2015 року.

Вказує, що наказом командира В/Ч ПП В2233 від 10.06.2015 року №171, позивача звільненого наказом командира В/ЧА4239 (по особовому складу) від 14.05.2015 року №26-рс в запас відповідно до підпункту «є» пункту 1 частини восьмої ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», вважати, що з 10.06.2015 р. справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Шепетівсько-Полонського об'єднаного міського військового комісаріату. З 10 червня 2015 року виключити із списків особового складу військової частини, всіх видів забезпечення.

Зазначає, що як під час проходження служби так і в день виключення із списків особового складу саме 10.06.2015р., винагорода за безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні в районі проведення антитерористичної операції, його охорони (оборони) в умовах особливого періоду, у розмірі, визначеному постановами КМУ від 04.06.2014 р. №158 та від 31.01.2015 року №24, наказами ОСОБА_4 оборони України від 12.06.2014 №383, від 02.02.2015 року №49, за період з 15.09.2014 року по 12.02.2015 року, з 09.03.2015 року по 21.05.2015 року ВЧ ПП В2233 позивачу виплачено не була, внаслідок чого порушено конституційне гарантоване державою право на одержання такої винагороди. Вважає бездіяльність відповідача протиправною.

У судовому засіданні позивач, представник позивача підтвердили наведені у позові обставини, просили задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив, про що надав відзив на позовну заяву. У поданому відзиві представник відповідача зазначає, що позивач посилається на документи, які не підтверджують безпосередню участь ОСОБА_1 у здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні в районі проведення АТО, а тому ці документи не являються належними документами для нарахування та виплати винагороди за участь в АТО.

Вказує, що військовою частиною були вжиті заходи щодо встановлення правових підстав для виплати винагороди за безпосередню участь в АТО позивачу з 15.09.2014 по 21.05.2015, та було встановлено, що позивач проходив службу у військовій частині - польова пошта В2233 м. Хмельницький, в період з 23 травня 2014 року по 10 червня 2015 року у військовому звані - прапорщик, на посаді - головний сержант.

06 грудня 2017 року на адресу військової частини із Державного архіву МОУ надійшла архівна довідка за вих. №179/1/13125 від 29.11.2017, в якій зазначено що в перевірених наказах командира військової частини польова пошта В2233 ( по стройовій частині) за вище вказаний період, які знаходяться на зберіганні в Галузевому державному архіві Міністерства оборони України вибуття в зону АТО ОСОБА_1 не виявлено.

Суд, заслухавши пояснення позивача, представників сторін, допитавши свідків, дослідивши належним чином зібрані докази по справі, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення спору по суті, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач проходив службу в ВЧ В2233 на посаді - головний сержант мотопіхотної роти.

Відповідно до вимог наказу ОСОБА_4 оборони України від 12.11.2010 року № 590 "Про затвердження Положення про фінансове господарство військової частини Збройних Сил України", спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 07.10.2014 №Д-322/1/35 дск, від 13.10.2014 №Д-322/1/36 дск, від 20.10.2014 №Д-322/1/37 дск, від 27.10.2014 № Д-322/1/38 дск, від 08.12.2014 № Д-322/1/43 дск та звернень Командувачів військ оперативних командувань "Південь", "Північ" і начальника штабу - першого заступника командира військової частини - польова пошта В0226 військова частина польова пошта В2233 знято з фінансового забезпечення Хмельницького ОВК та з 01.01.2015 зараховано на фінансове забезпечення до військової частини А4239.

Згідно витягу з наказу командира військової частини польова пошта В2233 № 81 від 03.07.2014 року, прапорщик ОСОБА_1 відповідно до бойового наказу командувача військ ОК "Північ" від 28.06.2014 року № 32 ОКП прибув до військової частини та приступив до виконання бойових завдань.

Згідно витягу з наказу командира військової частини польова пошта В2233 № 19-дск від 06.07.2014 року "Про службово-бойову діяльність 7 батальйону територіальної оборони наказано: командиру стрілецької роти базовий табір облаштувати в районі н.п. Максимівка, н.п.Ільїчівка. У взаємодії з впс "Троїцьке" забезпечити охорону (оборону) державного кордону на другому рубежі в межах ділянки впс "Троїцьке" Луганського прикордонного загону.

Відповідно до довідки військової частини польова пошта В2233 № 606 від 18.11.2014 року зазначено, що ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в військовій частині В2233, яка виконує завдання в Троїцькому районі, Луганської області з 17 липня 2014 року.

Відповідно до довідки військової частини польова пошта В2233 №1012 від 04.12.2014 року ОСОБА_1 проходить військову службу у зв'язку із мобілізацією на особливий період з 23.05.2014 року у стрілецькій роті військової частини В2233, що з 07.07.2014 року дислокується в Троїцькому районі Луганської області, яка на підставі наказу Антитерористичного центру при СБУ № 33/6/а від 07.10.2014 року, з 07.04.2014 року входить до району проведення антитерористичної операції.

Згідно витягу з наказу командира ВЧ В2233 №171 від 10.06.2015 прапорщика ОСОБА_1, головного сержанта мотопіхотної рот військової частини В2233, звільненого наказом командира військової частини А4239 (по особовому складу) від 14.05.2015р. №26-рс в запас відповідно до підпункту «є» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», вважати, що з 10 червня 2015 року справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Шепетівсько-Полонського об'єднаного міського військового комісаріату. З 13 червня 2015 року виключити із списків особового складу військової частини, всіх видів забезпечення. Вислуга років у Збройних Силах становить: календарна 05 років 02 місяці 26 днів.

Згідно архівної довідки Галузевого державного архіву Міністерства оборони України №179/1/13125 від 29.11.2017 року зазначено, що ОСОБА_1 проходив службу у військовій частині польова пошта В2233 м.Хмельницький, з 23 травня 2014 року (наказ №7) по 10 червня 2015 року (наказ №171) у військовому званні - прапорщик, на посаді - головний сержант.

В наказі командира військовій частини польова пошта В2233 (по стройовій частині) № 44/а від 13.02.2015 року значиться: "1.Вважати такими, що вибули у щорічну відпустку прапорщика ОСОБА_1 Підстава: рапорт прапорщика ОСОБА_1 від 13.02.2015 року".

В наказі командира військовій частини польова пошта В2233 (по стройовій частині) №69 від 09.03.2015 року значиться: "1. Вважати такими, що прибули та приступили до виконання службових обов'язків: 6.1. з щорічної відпустки 09.03.2015 року прапорщика ОСОБА_1

В наказі командира військовій частини польова пошта В2233 значиться: "Вважати такими, що прибули та приступили до виконання бойових завдань, визначених розпорядженням командувача Сухопутних військ від 13.05.2015р. №062, бойовим наказом командувача військ ОК "Схід" від 17.05.2015 року № 01 ОКП - Дніпропетровськ наступних військовослужбовців: 59. прапорщик ОСОБА_1

24.02.2018 року позивач звернувся до відповідача з заявою про проведення остаточного розрахунку, копія якої міститься в матеріалах справи, а саме: здійснити нарахування та виплати ОСОБА_1, головному сержанту стрілецької роти військової частини В2233, недоплати винагороди в умовах особливого період за безпосередню участь у здійсненні заходів забезпечення правопорядку на державному кордоні, його охорони (оборони) в районі АТО, за період з 15.09.2014 по 21.05.2015, з 09.03.2015 по 21.05.2015 року шляхом перерахування на картковий рахунок, на який здійснювалося зарахування грошового забезпечення в/ч В2233.

Відповідно до листа військової частини А4239 № 42/2/714 від 03.03.2018 року, копія якого міститься в матеріалах справи, позивачу надано відповідь на його заяву від 24.02.2018 року, також повідомлено, що у зв'язку з не наданням позивачем підтверджуючих документів ( витягів із наказів ) безпосередньої участі ОСОБА_1 в антитерористичної операції з 15 вересня 2014 по 12 лютого 2015 року та з 09 березня по 21 травня 2015 року у військовій частині А4239 відсутні підстави нараховувати та виплачувати позивачу винагороду за безпосередню участь в антитерористичній операції за період з 15 вересня 2014 по 12 лютого 2015 року та з 09 березня по 21 травня 2015 року.

Надаючи правову оцінку вказаним правовідносинам суд враховує наступне.

Закон України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" № 2011-ХІІ від 20.12.1991 року відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.

Згідно статті 1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Згідно статті 1-2 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв'язку з особливим характером військової служби, яка пов'язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Частиною 1 статті 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" передбачено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Законом України "Про боротьбу з тероризмом" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що антитерористична операція - комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення злочинних діянь, здійснюваних з терористичною метою, звільнення заручників, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичного акту чи іншого злочину, здійснюваного з терористичною метою.

Згідно ст. 5 вказаного Закону Міністерство внутрішніх справ України здійснює боротьбу з тероризмом шляхом запобігання, виявлення та припинення злочинів, вчинених з терористичною метою, розслідування яких віднесене законодавством України до компетенції органів внутрішніх справ; надає Антитерористичному центру при Службі безпеки України необхідні сили і засоби; забезпечує їх ефективне використання під час проведення антитерористичних операцій.

Пунктом 2 Постанови Кабінету ОСОБА_4 України №158 від 04.06.2014 року "Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерству фінансів на 2014 рік, та виділення коштів з резервного фонду державного бюджету" (що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що за безпосередню участь в антитерористичних операціях, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбиття збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільнення цих об'єктів у разі захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою військовослужбовцям, у тому числі строкової військової служби, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації, резервістам та працівникам (невійськовослужбовцям) льотного, льотно-підйомного, інженерно-технічного складу авіації Національної гвардії і Державної прикордонної служби, водіям автотранспортних засобів Національної гвардії і Державної прикордонної служби починаючи з 1 травня 2014 р. виплачується винагорода в розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення та заробітної плати, але не менш ніж 3000 гривень, у розрахунку на місяць.

Пунктом 1 наказу Міністерства оборони України від 12.06.2014 року № 383 "Про виплату винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України" (діючого на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено виплачувати військовослужбовцям Збройних Сил України за безпосередню участь в антитерористичних операціях, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбиття збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільнення цих об'єктів у разі захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, починаючи з 01 травня 2014 року винагороду в розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення, але не менш ніж 3000 гривень, у розрахунку на місяць.

Місячне грошове забезпечення для розрахунку цієї винагороди обчислювати, виходячи з окладу за військове звання, посадового окладу, надбавки за вислугу років, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (у тому числі з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди), на які військовослужбовець має право за займаною ним штатною посадою (останньою займаною штатною посадою) на час участі у зазначених операціях і заходах.

Відповідно до пункту 2 вказаного наказу винагорода має виплачуватись за час, обрахований із дня фактичного початку участі в операціях і заходах, зазначених у пункті 1 цього наказу, до дня завершення такої участі, в поточному місяці за минулий на підставі наказів командирів (начальників) органів військового управління (військових частин, закладів, установ, організацій) (командирам (начальникам) - наказів вищих командирів (начальників)).

Згідно з наказом Міністерства оборони України від 02.02.2015 року №49 втратив чинність наказ Міноборони України №383 від 12.06.2014 року "Про виплату винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України".

Відповідно до наказу Міністерства оборони України від 02.02.2015 року №49 "Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій" затверджено Порядок та умови виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам, механізм підтвердження виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду.

Згідно п. 6 розділу 1 вказаного Порядку виплата винагород військовослужбовцям здійснюється за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду, визначених додатком 1 до постанови Кабінету ОСОБА_4 України від 31 січня 2015 року № 24 Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій.

Пунктами 1, 2, 3, 7 розділу ІІ вказаного Порядку передбачено, що військовослужбовцям (крім резервістів) у період мобілізації (у тому числі часткової) або з моменту введення воєнного стану та до дати завершення демобілізації або закінчення (скасування) воєнного стану, у період проведення АТО за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи АТО, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбитті збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільненні таких об'єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою виплачується винагорода у розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення.

Розмір винагороди визначається, виходячи з розміру посадового окладу (у тому числі посадового окладу за посадою, до тимчасового виконання обов'язків (завдань) за якою допущено військовослужбовця), окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних додаткових видів місячного грошового забезпечення постійного характеру, премії, та повинен становити не менш як 3000 гривень на місяць. У разі участі у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду менше одного календарного місяця розмір винагороди визначається пропорційно дням участі, виходячи з її розміру, що становить не менш як 3000 гривень.

Винагорода виплачується за час, обрахований з дня фактичного початку участі військовослужбовців (крім резервістів) у заходах, зазначених у пункті 1 цього розділу, до дня завершення такої участі, про що зазначається у відповідних наказах командирів (штабу АТО).

Військовослужбовці вважаються такими, що беруть безпосередню участь в АТО, у разі одночасного дотримання таких умов:

залучені до проведення АТО;

перебувають у підпорядкуванні (виконують завдання) керівництва штабу АТО;

перебувають у районі проведення АТО.

Безпосередня участь у відбитті збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільненні таких об'єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою підтверджується:

журналом бойових дій (журналом ведення оперативної обстановки);

бойовим донесенням (підсумковим, терміновим та позатерміновим), рапортом керівника підрозділу, який виконував завдання.

Крім того, підтвердними документами є:

бойовий наказ командира військової частини для виконання поставлених завдань охорони об'єктів (несення служби на блокпостах, звільнення об'єктів, які захоплені, тощо), письмовий наказ командира військової частини, який виконував завдання;

запис у книзі прикордонної служби підрозділу охорони державного кордону про виконання завдань прикордонними нарядами щодо відбиття збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільнення таких об'єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою;

постова відомість під час охорони об'єкта (блокпоста, базового табору, складу ракетно-артилерійського озброєння, польового парку тощо), де визначені особовий склад, який залучається до охорони, час, місце, порядок виконання завдань, книга служби нарядів та подій, що відбувалися.

У відповідності до п. 1 Постанови Кабінету ОСОБА_4 України від 31.01.2015 року №24 "Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій" установлено, що в особливий період або під час проведення антитерористичної операції військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань, правоохоронних органів, Державної служби з надзвичайних ситуацій, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода у відсотках місячного грошового забезпечення.

Розмір винагороди визначається виходячи з розміру посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних додаткових видів місячного грошового забезпечення постійного характеру, премії та повинен становити не менш як 3 тис. гривень на місяць. У разі коли військовослужбовець, особа рядового або начальницького складу, що брали безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду менше одного календарного місяця, розмір винагороди визначається пропорційно дням участі виходячи з її розміру, що становить не менш як 3 тис. гривень.

Винагорода військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу виплачується також під час безперервного перебування на стаціонарному лікуванні в закладах охорони здоров'я після отриманих під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду поранень (контузії, травми, каліцтва).

Згідно п. 2 цієї постанови військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам виплачуються додаткові винагороди за виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду.

Пунктом 3 вказаної постанови затверджено розмір винагороди військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду згідно з додатком 1; розмір додаткових винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам за виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду згідно з додатком 2.

Відповідно до п.6 постанови визнано таким, що втратив чинність, пункт 2 постанови Кабінету ОСОБА_4 України від 4 червня 2014 р. № 158 Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерству фінансів на 2014 рік, та виділення коштів з резервного фонду державного бюджету (Офіційний вісник України, 2014 р., № 46, ст. 1211) у частині виплати військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу винагороди в розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення, але не менш як 3 тис. гривень, у розрахунку на місяць.

З аналізу наведених норм вбачається, що одним із документів, що підтверджує безпосередню участь військовослужбовців в АТО є бойовий наказ командира військової частини для виконання поставлених завдань охорони об’єктів.

Суд враховує, що згідно витягу з наказу командира військової частини польова пошта В2233 № 81 від 03.07.2014 року, прапорщик ОСОБА_1 відповідно до бойового наказу командувача військ ОК "Північ" від 28.06.2014 року № 32 ОКП прибув до військової частини та приступив до виконання бойових завдань.

Факт перебування ОСОБА_1 в районі проведення АТО також підтверджується копіями довідки військової частини польова пошта В2233 № 606 від 18.11.2014 року, довідки військової частини польова пошта В2233 №1012 від 04.12.2014 року, архівними довідками Галузевого державного архіву Міністерства оборони України №№179/1/13125 від 29.11.2017 року, витягами з роздавальних відомостей на виплату грошового забезпечення військовослужбовцю 7 батальйону Територіальної оборони ОСОБА_1, наданими показаннями ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які містяться в матеріалах справи.

Крім того, в судовому засіданні 30.08.2018 року допитано свідка ОСОБА_5, який пояснив, що у зв'язку з призовом на військову службу, та її проходження у 7 батальйоні територіальної оборони, в/ч ПП В2233, познайомився із позивачем, котрий був призначеним на посаду головного старшини 1 мотопіхотної роти цього батальйону. Зазначив, що 03.07.2014 року разом з особовим складом 1 та 2 взводів були відряджені до населеного пункту Максимівка Троїцького району Луганської області, де був облаштований базовий табір. На вказаному блокпосту свідок та ОСОБА_1 на виконання наказу командира в/ч ПП В2233 від 06.07.2014 №19-дск виконував бойове завдання за призначенням, саме охорону (оборону) державного кордону на другому рубежі спільно з в/с 93-ї бригади ЗСУ та відділу прикордонної служби «Троїцьке» Луганського прикордонного загону, по 21.05.2015 року. Стверджує, що винагорода за безпосередню участь в здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, його охорони (оборони) на території Донецької та Луганської областей, які згідно до наказу Антитерористичного центру при Службі безпеки України при Службі безпеки України від 07.10.2014 року №33/6/а визначені районом проведення антитерористичної операції, з 07.04.2014 року, в/ч ПП В2233 особовому складу 1 роти не виплачувалася.

Також, в судовому засіданні 30.08.2018 року допитано свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які пояснили, що 03.07.2014 року разом з особовим складом 1 та 2 взводів були відряджені до населеного пункту Максимівка Троїцького району Луганської області, де був облаштований базовий табір. На вказаному блокпосту свідки та ОСОБА_1 на виконання наказу командира в/ч ПП В2233 виконували бойове завдання за призначенням, саме охорону (оборону) державного кордону на другому рубежі спільно з в/с 93-ї бригади ЗСУ та відділу прикордонної служби «Троїцьке» Луганського прикордонного загону.

Суд враховує показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які підтверджують факт перебування ОСОБА_1 в районі проведення АТО.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач у період з 15 вересня 2014 року по 12 лютого 2015 року, з 09 березня по 21 травня 2015 року брав безпосередню участь в антитерористичної операції на території Луганської області, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а отже відповідно до вимог законодавства отримав право на отримання винагороди за безпосередню участь в умовах особливого періоду здійсненні заходів забезпечення правопорядку на державному кордоні в районі антитерористочної операції за періоди з 15 вересня 2014 року по 12 лютого 2015 року, з 09 березня по 21 травня 2015 року.

У пункті 50 рішення по справі «Щокін проти України» Європейський суд з прав людини вказує, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Позбавлення власності можливе тільки «на умовах, передбачених законом».

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

У пункті 53 Рішення по справі “Федорченко та Лозенко проти України” (заява №387/03), Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення “поза розумними сумнівом”; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

В процесі судового розгляду спору військовою частиною А 4239 Міністерства оборони України не наведено суду аргументів, які б відповідали зазначеним вище критеріям доведення “поза розумними сумнівом”, та не надано належних та допустимих доказів, які спростовують доводи позивача.

Тому, позовні вимоги про визнати протиправними бездіяльність та відмову військової частини А4239 Міністерства оборони України щодо невиплати головному сержанту мотопіхотної роти військової частини В2233 ОСОБА_1 заборгованості з недоплати винагороди за безпосередню участь в умовах особливого періоду здійсненні заходів забезпечення правопорядку на державному кордоні в районі антитерористичної операції, його охорони (оборони) з урахуванням грошового забезпечення за період з 15 вересня 2014 року по 12 лютого 2015 року, з 09 березня по 21 травня 2015 року, необхідно задовольнити.

Стосовно позовної вимоги про стягнення з військової частини А4239 Міністерства оборони України на користь головного сержанта мотопіхотної роти військової частини В2233 ОСОБА_1 заборгованості з недоплати винагороди за безпосередню участь в умовах особливого періоду здійснення заходів забезпечення правопорядку на державному кордоні в районі антитерористичної операції, його охорони (оборони) з урахуванням грошового забезпечення за період з 15 вересня 2014 року по 12 лютого 2015 року, з 09 березня по 21 травня 2015 року у розмірі 32428,06 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до Рекомендацій №R (80) 2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, прийнята Комітетом ОСОБА_4 Європи 11.03.1980 р. термін “дискреційне повноваження” означає повноваження, яке надає адміністративному органу певний ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу вибрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним.

Таким чином, дискреційними є повноваження, які залишають державному органу чи його посадовій особі свободу розсуду після з’ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Суд наголошує, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Ці вимоги закріплюють у національному законодавстві положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, відповідно до якої кожному гарантується право на справедливий судовий розгляд. Кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах особи.

Відтак, суд вважає, що вимогу позивача щодо стягнення з військової частини А4239 Міністерства оборони України на користь головного сержанта мотопіхотної роти військової частини В2233 ОСОБА_1 заборгованості з недоплати винагороди за безпосередню участь в умовах особливого періоду здійснення заходів забезпечення правопорядку на державному кордоні в районі антитерористичної операції, його охорони (оборони) з урахуванням грошового забезпечення за період з 15 вересня 2014 року по 12 лютого 2015 року, з 09 березня по 21 травня 2015 року у розмірі 32428,06 грн., слід залишити без задоволення.

Проте з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Таким чином, при розгляді цієї адміністративної справи суд прийшов до висновку про необхідність виходу за межі позовних вимог, шляхом зобов'язання військової частини А4239 повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 24.02.2018 року і прийняти рішення з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

У відповідності зі статтею 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір, водночас частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Враховуючи зазначене, оцінюючи у сукупності встановлені обставини та перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що адміністративний позов необхідно задовольнити частково.

Оскільки позивач на підставі п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" звільнений від сплати судового збору та не сплачував його, розподіл судових витрат, відповідно до вимог ст. 139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини А4239 щодо розгляду заяви ОСОБА_1 від 24.02.2018 року та зобов'язати Військову частину А4239 повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 24.02.2018 року і прийняти рішення з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні. В решті позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з його проголошення, а у випадку, якщо в судовому засіданні були проголошені вступна та резолютивна частини рішення суду, - з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 05 вересня 2018 року

Позивач:ОСОБА_1 (30405, АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1) Відповідач:Військова частина А4239 (29006, м.Хмельницький, вул. Чорновола,192 , код ЄДРПОУ - 22998246)

Головуючий суддя ОСОБА_9