Постанова № 76265924, 03.09.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" вересня 2018 р. Справа№ 910/2708/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Сітайло Л.Г.

Пашкіної С.А.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Собко О.В. - представник за довіреністю № 2-732д від 06.06.2018

Хлопузян Р.Д. - представник за довіреністю № 2-731д від 06.06.2018

від відповідача 1: Балабанов Г.Л. - представник за довіреністю № 19 від 19.12.2017

від відповідача 2: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування»

на рішення Господарського суду міста Києва, ухваленого 11.04.2018, повний текст якого складений 20.04.2018

у справі № 910/2708/16 (суддя Чебикіна С.О.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування»

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Карпатигаз»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма «Техпроект»

про розірвання договору

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2016 року позивач звернувся до суду з позовом про розірвання укладеного між сторонами договору про спільну інвестиційну та виробничу діяльність №493 від 24.03.2004 та додаткових угод до нього з підстав істотного порушення відповідачами умов вказаного договору, а саме, невнесенням відповідачами у повному обсязі передбачених спірним договором внесків та, відповідно, невиконанням Програми робіт (додаток № 3 до додаткової угоди № 9), а також реалізацією відповідачем 1 протягом січня-лютого 2015 року природного газу за заниженими цінами, внаслідок чого спільна діяльність в цей період недоотримала 8 615 540 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.04.2016, повний текст якого складений 26.04.2016, у справі №910/2708/16 (а.с. 54-62 т. 2) в позові відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2016 у справі №910/2708/16 рішення господарського суду міста Києва від 18.04.2016 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.11.2016 (а.с. 74-81 т. 1) постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2016 та рішення господарського суду міста Києва від 18.04.2016 року, а справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

У вказаній постанові суд касаційної інстанції зазначив про те, що висновки як місцевого, так і апеляційного господарських судів попередніх інстанцій є передчасними та необґрунтованими, а судова колегія господарського суду касаційної інстанції вбачає, що для застосування норм ст. 652 ЦК України необхідне встановлення певних фактичних обставин, що можуть свідчити про наявність або відсутність істотного порушення контрагентами позивача умов договору, про розірвання якого заявлено позов у справі.

З огляду на вказане, суд касаційної інстанції зазначив про те, що, зважаючи на обґрунтування позовних вимог, у даному випадку попередні судові інстанції повинні були встановити, однак, не встановили:

- розмір внесків, що мали бути внесені за договором відповідачем 1 та відповідачем 2 до спільної діяльності в грошовому вираженні, залежно від їх відсоткового співвідношення;

- порядок та строк внесення кожним з відповідачів свого внеску до спільної діяльності з огляду на Програму спільної діяльності та інші умови договору;

- кількість грошових коштів, що вже були внесені відповідачами, та роботи, на виконання яких дані кошти були використані (зокрема, період їх виконання), та з метою відокремлення даних робіт від інших, що виконувались або мали бути виконанні за Програмами спільної діяльності, поставити дане питання на вирішення експерту;

- відповідність ціни, за якою відповідач 1 здійснював продаж природного газу, умовам договору про спільну діяльність та нормативно-правовим актам, що регулюють порядок ціноутворення, для чого також вбачається за необхідне призначення відповідної експертизи.

Під час нового розгляду справи №910/2708/16 ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2017 призначено комплексну судово-економічну та судову-товарознавчу експертизу, на вирішення якої, у урахуванням ухвали від 21.04.2017, поставлені такі питання:

1) який розмір внесків, що мали бути внесені за договором відповідачем 1 та відповідачем 2 до спільної діяльності в грошовому вираженні, залежно від їх відсоткового співвідношення?

2) яка кількість грошових коштів, що була внесена відповідачами за спірним договором та за які роботи дані кошти були сплачені?

3) чи відповідає ціна, за якою відповідач 1 здійснював продаж природного газу в січні-лютому 2015 року, умовам договору про спільну діяльність №493 від 24.03.2004 року та нормативно-правовим актам, що регулюють порядок ціноутворення?

4) якщо ні, то чи були ціни реалізації, за якими відповідач 1 здійснював продаж природного газу в січні-лютому 2015 року за договором про спільну діяльність №493 від 24.03.2004 року, вищими або нижчими за ринкові ціни?

За наслідками проведення вказаної експертизи складений висновок від 28.11.2017 №3429/17-45/3544/17-53 (а.с. 7-19 т. 4), в якому експертами встановлено таке:

1. розмір внесків, що мали бути внесені до спільної діяльності за договором від №493 в грошовому вираженні, залежно від їх часток у спільній діяльності (відсоткового співвідношення):

- з урахуванням додаткової угоди № 8 від 20.02.2014 становить: відповідач 1 - 14 542 300 грн., відповідач 2 - 58 169 200 грн.;

- з урахуванням додаткової угоди № 9 від 17.04.2014 становить: відповідач 1 - 8 888 800 грн., відповідач 2 - 35 555 200 грн.;

2. згідно наданих банківських виписок відповідачем 2 протягом 2011 - 2012 років було внесено грошових коштів у загальному розмірі 56 534 987,05 грн., а відповідачем 1 протягом 2015 року - грошових коштів в загальному розмірі 4 920 000 грн.

В наявних у матеріалах справи та додатково наданих документах відсутні дані, щодо використання внесених відповідачами грошових коштів у спільну інвестиційну та виробничу діяльність за спірним договором, тому документально підтвердити, на які цілі були використані вказані кошти, не видається за можливе;

3. згідно рішення засідання Комітету управління від № 43 від 13.08.2013, яким встановлено, що оператору спільної діяльності по договору №493 від 24.03.2014 дозволено здійснювати реалізацію природного газу виключно на аукціонах по максимальній ціні, що склалась на відповідний товар на аукціоні, з урахуванням граничного рівня ціни на природний газ, встановленого Постановою НКРЕ, відповідачем 1, як оператором спільної діяльності за договором від 24.03.2004 №493 про спільну інвестиційну та виробничу діяльність протягом січня-лютого 2015 року здійснювався продаж природного газу на Українській універсальній біржі за наступними цінами:

- у січні 2015 року - від 5 283,33 грн. до 5 427,35 грн. за 1 000 м3 без врахування ПДВ;

- у лютому 2015 року - від 5 050,00 грн. до 8 275,00 грн. за 1 000 м3 до за 1 000 м3 без врахування ПДВ.

При цьому, Постановами НКРЕКП від 26.12.2014 № 1043, від 29.01.2015 № 81 та від № 227 встановлено граничні (максимальні) рівні цін на природний газ, що реалізуються промисловим споживачам та іншим суб'єктам господарювання:

- у січні 2015 року у розмірі 5900,00грн. за 1000м3 без врахування ПДВ,

- у лютому 2015 року у розмірі 5700,00грн. за 1000м3 без врахування ПДВ.

Друга частина питання: «чи відповідає ціна нормативно-правовим актам, що регулюють порядок ціноутворення?» виходить за межі компетенції експертів інституту.

4. Ринкова вартість природного газу за тисячу кубічних метрів у січні 2015 року складала 6 512 грн., у лютому 2015 року складала від 6 063,12 грн. до 9 800 грн. Враховуючи результати проведеного дослідження, ціни реалізації, якими відповідач 1 як оператор спільної діяльності за договором від 24.03.2004 №493 про спільну інвестиційну та виробничу діяльність здійснював продаж природного газу в січні-лютому 2015 року, відповідають ринковим цінам.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.04.2018, повний текст якого складений 20.04.2016, у справі № 910/2708/16 (а.с. 119-125 т. 4), в позові відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що :

- на виконання умов спірного договору сторони підписали Програму робіт в рамках спільної діяльності (додаток № 3 до додаткової угоди № 9), якою визначили найменування робіт, їх орієнтовну суму, відповідального за виконання та термін виконання, згідно з якою відповідач 2 повинен виконати свій обов'язок з повного внесення вкладу до спільної діяльності в період 2011-2019 роки, а відтак, строк виконання вказаного обов'язку ще не настав;

- відповідач 1 повністю та своєчасно виконує своє зобов'язання в частині фінансування робіт спільної діяльності в рамках договору;

- ціни реалізації, за якими відповідач 1 здійснював продаж природного газу в січні-лютому 2015 року, відповідають ринковим цінам, що підтверджується висновком експерта;

- позивачем не доведено наявність шкоди, завданої йому відповідачами порушенням умов договору, істотну різницю між тим, на що він мав право розраховувати, укладаючи договір, і тим, що в дійсності він зміг отримати; наскільки він позбавився того, на що розраховував, з огляду на термін, на який укладався договір, враховуючи заборгованість, яку допустив відповідач 2 у певний проміжок часу.

З огляду на вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем не було доведено існування фактичних обставин, які необхідні для розірвання договору відповідно до вимог ч. 2 ст. 652 ЦК України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Публічне акціонерне товариство «Укргазвидобування» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2018 у справі № 910/2708/16 повністю і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач послався на ті самі обставини, що й при зверненні до суду з цим позовом, а саме, на істотне порушення відповідачами умов спірного договору в частині невнесення відповідачем 2 та неповного внесення відповідачем 1 грошових коштів для фінансування Програми робіт, яка є додатком до додаткової угоди № 9 від 17.04.2014, продажу відповідачем 1, природного газу, видобутого відповідачем 1 протягом січня-лютого 2015 року за заниженими цінами, внаслідок чого спільна діяльність в цей період недоотримала 8 615 540,00 грн.

При цьому, в апеляційній скарзі позивач зазначив про те, що:

- з огляду на те, що строк виконання Програми робіт, яка є додатком до додаткової угоди № 9 від 17.04.2014, визначений як 2013-2015 роки, то, враховуючи положення спірного договору, відповідач 2 повинен був внести грошові кошти на розрахунковий рахунок спільної діяльності до кінця 2015 року;

- встановлені судом першої інстанції обставини щодо внесення відповідачем 2 протягом 2011-2012 років вкладу у спільну діяльність в сумі 56 534 987,05 грн. не спростовують доводи позивача про невиконання відповідачем 2 взятих на себе зобов'язань щодо фінансування Програми робіт, яка є додатком до додаткової угоди № 9 від 17.04.2014, оскільки зазначені кошти були внесені відповідачем 2 у спільну діяльність у 2011 -2012 роках у період дії Програм спільної діяльності, затверджених додатковими угодами №№ 1-5 та на їх виконання, а в період дії Програми робіт, яка є додатком до додаткової угоди № 9 від 17.04.2014, грошові кошти відповідачем 2 не вносились, а отже, він не виконав власні зобов'язання щодо фінансування цієї програми;

- відповідач 1 як оператор спільної діяльності мав обов'язок забезпечити організацію виконання Програми робіт, яка є додатком до додаткової угоди № 9 від 17.04.2014, проте вказаних дій у встановлені цією програмою строки не вчинив.

Ухвалою від 16.05.2018 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю відкрите апеляційне провадження у справі № 910/2708/16.

Склад колегії суддів змінювався.

Ухвалою від 24.07.2018 задоволено заяву про самовідвід судді Руденко М.А. (головуючий суддя) від розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2018 у справі № 910/2708/16, матеріли справи № 910/2708/16 передано на повторний автоматизований розподіл для визначення складу суду.

Розпорядженням № 09.1-07/251/18 від 31.07.2018 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2708/16.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2018 справа № 910/2708/16, передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Пашкіна С.А., Сітайло Л.Г.

Ухвалою від 01.08.2018 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2018 у справі № 910/2708/16 прийнято до свого провадження, засідання суду призначено на 14.08.2018.

З матеріалів справи слідує, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції були подані:

- відповідачем 1 відзив на апеляційну скаргу (а.с. 179-201 т. 4), надійшов до суду 19.06.2018 (направлений поштою 15.06.2018);

- відповідачем 1 на виконання вимог суду письмові пояснення по суті спору з доданням доказів 04.07.2018 (а.с. 1-357 т. 5);

- 05.07.2018 позивачем на виконання вимог суду письмові пояснення (а.с. 358-364 т. 5);

- 13.07.2018 відповідачем 1 письмові пояснення на письмові пояснення позивача від 03.07.2018 (а.с. 7-11 т. 6);

- позивачем 16.07.2018 письмові пояснення (а.с. 12-22 т. 6);

- позивачем 30.08.2017 письмові пояснення.

Щодо поданого відповідачем 1 відзиву на апеляційну скаргу колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Статтею 114 ГПК України встановлено, що:

- суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій.

- строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Ухвалою від 16.05.2018 встановлено, що відзив має бути поданий не пізніше 10 днів з моменту вручення цієї ухвали.

Зазначена ухвала була відповідачем 1 отримана 21.05.2018, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення з штрихкодовим ідентифікатором 0111622319446 (а.с. 131 т. 4), а відтак, відзив на апеляційну скаргу мав бути поданий зазначеною особою в строк до 31.05.2018 включно, проте був поданий 15.06.2018.

Частиною 2 ст. 119 ГПК України встановлено, що встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

У відзиві на позов відповідач 1 посилається на те, що не мав можливості подати відзив на апеляційну скаргу у встановлені ухвалою строки з огляду на те, що з 16.05.2018 (можлива дата отримання копії апеляційної скарги) по 21.05.2018 у приміщеннях відповідача 1 проводився обшук та вилучення документів Національним антикорупційним бюро України, під час якого була вилучена й копія апеляційної скарги, а відтак, надати відзив на апеляційну скаргу заявник зміг лише після ознайомлення з апеляційної скаргою у Київському апеляційному господарському суді, та просить вважати причину неподання відзиву на апеляційну скаргу у встановлені судом строки поважною та прийняти відзив на апеляційну скаргу.

Доданими до відзиву копіями протоколу обшуку від 16.05.2018 та від 17, 18, 21.05.2018 підтверджується факт проведення обшуку у приміщеннях відповідача 1 у вказані ним строки, а з клопотання відповідача 1 про ознайомлення з матеріалами справи - що з матеріалами справи він ознайомився 06.06.2018.

За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе вважати причину неподання відзиву на апеляційну скаргу у встановлені судом строки поважною та прийняти відзив на апеляційну скаргу.

У вказаному відзиві відповідач 1 просить рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2018 по справі № 910/2708/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з посиланням на те, що:

- самим позивачем не виконано зобов'язання по внесенню вкладу адже за спірним договором розмін внесків позивача має становити 50%, тобто, виходячи з розміру фінансування Програми робіт, яка є додатком до додаткової угоди № 9 від 17.04.2014, - 88 888 000,00 грн., в той час як позивачем за рахунок передачі права користування свердловинами внесено 41 001 856,80 грн.;

- жодного документа, який би встановлював кількість видобутих вуглеводнів або саму суму прибутку, яку повинен був би отримати позивач при реалізації спірного договору, сторонами підписано не було, а відтак, посилання позивача, як на підставу для розірвання договору, на ч. 2 ст. 651 ЦК України є непідтвердженим;

- посилання позивача на незабезпечення виконання відповідачем 1 Програми робіт у період, протягом якого вона мала бути виконана, не підтверджена належними та допустимими доказами.

Відповідач 2 в жодне судове засідання представників не направив, про причини неявки суду не повідомив.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників відповідача 2 за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представники позивача апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі та просили її задовольнити, представник відповідача 1 проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача 1, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

24.03.2004 відповідач 2 як сторона 1 та Дочірня компанія «Укргазвидобування» НАК «Нафтогаз України», правонаступником якої є позивач, як сторона 2 уклали договір про спільну інвестиційну та виробничу діяльність № 493 (а.с. 63-70 т. 1) (далі Договір), в п. 1.1 якого погодили, що сторони зобов'язались об'єднати свої вклади та вести спільну інвестиційну та виробничу діяльність з метою розвитку розробки Вишневського газоконденсатного родовища шляхом:

- додаткового проектування розробки Вишневського родовища;

- стабілізації видобутку вуглеводнів на свердловинах №№ 1, 3, 6, 7, 21, 22 Вишневського родовища;

- капітального ремонту свердловин №№ 1, 3, 6, 7, 21, 22 Вишневського родовища;

- підготовки та впровадження програм, спрямованих на підвищення віддачі продуктивних пластів та продуктивності свердловин;

- буріння, облаштування та експлуатації нових свердловин на Вишневському родовищі відповідно до проекту розробки;

- видобутку та реалізації видобутих вуглеводнів; отримання прибутку в інтересах сторін.

Згідно з п. 2.1 Договору, виконання цього договору здійснюється сторонами згідно з Програмами спільної діяльності, які затверджуються сторонами на певний строк і є невід'ємними частинами цього договору. Проекти Програм спільної діяльності готуються відповідачем 2.

Пунктами 3.1, 3.2 Договору сторони погодили, що вкладом відповідача 2 у спільну діяльність є грошові кошти, які вносяться у відповідності з Програмами спільної діяльності в строки, необхідні для виконання програм, а вкладом позивача - право користування майном, згідно додатку № 1 до Договору, оцінка якого проводиться згідно Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».

Відповідно до п. 4.1 Договору для координації спільних дій сторін, загального керівництва спільною діяльністю та вирішення її найважливіших питань, сторони створюють Комітет управління спільною діяльністю, до складу якого входять 3 представника позивача та 3 представника відповідача 2. Кожному представнику належить 1 голос.

Комітет управління приймає рішення з наступних питань: контролює виконання Програми спільної діяльності; відповідно до умов цього договору контролює розподіл прибутку та покриття збитків спільної діяльності; приймає рішення щодо розпорядження спільним майном; приймає рішенця про укладання договорів (угод), не передбачених Програмою спільної діяльності; визначає умови та межи цін реалізації вуглеводнів; у разі необхідності приймає інші рішення щодо ведення спільної діяльності (п. 4.4. Договору).

Пунктами 9.2 Договору передбачено, що даний договір укладений строком на 10 років. У випадку, якщо сторони за 1 рік до закінчення дії Договору не попередять одна одну про небажання продовжувати його дію, термін дії Договору продовжується на наступні 10 років.

З матеріалів справи слідує, що сторонами підписано ряд додаткових угод, якими, серед іншого, вносились зміни до переліку свердловин, які передавались у спільну інвестиційну діяльність, розміру вкладу відповідача 2 та переліку робіт, які останній мав проводити в рамках Договору (а.с. 74-136 т. 1).

Так, 20.02.2014 відповідач 2 як сторона 1, позивач як сторона 2 та відповідач 1 як сторона 3 уклали додаткову угоду № 8 до Договору (а.с. 118-122 т. 1), якою вирішили залучити до спільної діяльності, що здійснюється на підставі Договору та включити до складу сторін Договору, відповідача 1.

У вказаній угоді сторони домовилися викласти:

- пункт 2.1 Договору в наступній редакції: «Виконання цього договору здійснюється сторонами згідно з Програмами спільної діяльності, які затверджуються сторонами на певний строк. Проекти Програм спільної діяльності готуються відповідачем 1»;

- пункт 3.1 Договору в наступній редакції: «вкладами відповідача 1 та відповідача 2 у спільну діяльність є грошові кошти, які вносяться згідно з Програмами спільної діяльності у строки, необхідні для виконання Програм. Відповідач 1 вносить свій вклад до 31.12.2015»;

- пункт 4.1 Договору в наступній редакції: «Для координації спільних дій сторін, загального керівництва спільною діяльністю та вирішення її найважливіших питань сторони створюють Комітет управління спільною діяльністю, до складу якого входять два представника відповідача 2, два представника позивача та два представника відповідача 1. Кожному представнику належить 1 (один) голос.»;

- пункт 5.2.2 Договору в наступній редакції: «Сторони зобов'язалися нести витрати та здійснювати своєчасне фінансування операцій, які передбачені договором та Програмами спільної діяльності. З цією метою відповідач 1 перераховує на окремий рахунок спільної діяльності грошові кошти в обсягах та в терміни, що визначаються договором та Програмами спільної діяльності, у якості вкладу в спільну діяльність»

- пункт 7.1 Договору в наступній редакції: «Внески сторін у спільну діяльність, а також створене та придбане в процесі спільної діяльності майно є спільною частковою власністю сторін з наступним визначенням часток: відповідач 2 - 40%; позивач - 50%; відповідач 1 - 10%.».

До вказаної додаткової угоди сторонами також було підписано Програму робіт (а.с. 123-127 т. 1), в якій визначено суму капітальних вкладень 145 423 000,00 грн.

Водночас 17.04.2014 сторони підписали додаткову угоду № 9 до Договору (а.с. 128-129 т. 1), якою змінили п. 1.1. договору та виклали його в такій редакції: «За цим договором сторони зобов'язуються об'єднати свої вклади та вести спільну інвестиційну та виробничу діяльність з метою:

- стабілізації видобутку вуглеводнів на свердловинах №1 Чкалівського родовища, №№ 29, 36, 55 Волохівського родовища, №№ 6, 17, 56 Ульянівського родовища, № 1 Південно-Граковського блоку Борисівського родовища, №№23, 64, 69 Мелихівського родовища, №№31, 106, 109, 117, 119, 130, 133 Березівського родовища, №№52, 111 Степового родовища, №№4, 22 Левенцівського родовита, №№71, 107 Юліївського родовища, №50 Скворцівського родовища;

- капітального ремонту свердловин №1 Чкалівського родовища, № 29, 36, 55 Волохівського родовища, № 6, 17, 56 Ульянівського родовища, № 1 Південно-Граковського блоку Борисівського родовища, №№23, 64, 69 Мелихівського родовища, №№31, 106, 109, 117, 119, 130, 133 Березівського родовища, №№52, 111 Степового родовища, №№4, 22 Левенцівського родовита, №№71, 107 Юліївського родовища, №50 Скворцівського родовища;

- підготовки та впровадження програм, спрямованих на підвищення віддачі продуктивних пластів та продуктивності свердловин;

- видобутку та реалізації видобутих вуглеводнів;

- отримання прибутку в інтересах Сторін.

Сторони домовились прийняти до виконання нову Програму робіт в рамках спільної діяльності, яка визначена додатком № 3 до додаткової угоди № 9, яка є її невід'ємною частиною (п. 2 Додаткової угоди № 9).

Також 17.04.2014 сторони підписали Програму робіт в рамках Спільної діяльності до договору від 24.03.2004 №493 (додаток №3 до додаткової угоди №9), якою визначили найменування робіт, їх орієнтовну суму, відповідального за виконання та термін виконання (а.с.133-136 т. 1), в якій передбачено капітальних вкладень відповідача 1 та відповідач 2 в сумі 88 888 000,00 грн. (період 2011-2019 роки).

При зверненні до суду з цим позовом позивач посилається на істотне порушення відповідачами умов Договору, а саме невнесення відповідачами у повному обсязі передбачених спірним договором внесків та, відповідно, невиконання Програми робіт (додаток № 3 до додаткової угоди № 9), а також реалізацією відповідачем 1 протягом січня-лютого 2015 року природного газу за заниженими цінами, внаслідок чого спільна діяльність в цей період недоотримала 8 615 540,00 грн., та вважає вказане підставою для розірвання Договору поруки.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

За приписами ст. 1130 ЦК України:

- за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові (ч. 1);

- спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників (ч. 2).

Договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності (ст. 1131 ЦК України).

В свою чергу, згідно зі ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект.

Отже, з огляду на приписи наведених правових норм та зважаючи на зміст укладеного між сторонами Договору, вказаний договір за своєю правовою природою є договором про здійснення спільної діяльності шляхом інвестування (вказане, зокрема, встановлено постановою Вищого господарського суду України від 14.11.2016 у цій справі).

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 9.3 Договору передбачено, що сторони можуть в будь-який час припинити дію Договору на підставі взаємної згоди, зокрема (але не виключно) у разі, якщо сторони прийдуть до висновку про недоцільність його продовження у зв'язку зі збитковістю спільної діяльності.

За загальним правилом, встановленим в ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Спірний Договір не містить умов дострокового розірвання останнього в односторонньому порядку чи дострокового припинення його дії.

Частиною 2 ст. 651 ЦК України встановлено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як слідує з матеріалів справи, як на підставу для розірвання Договору позивач посилається на дві обставини, а саме на:

- невнесення відповідачами у повному обсязі передбачених Договором внесків та, відповідно, невиконанням Програми робіт (додаток № 3 до додаткової угоди № 9);

- реалізацією відповідачем 1 протягом січня-лютого 2015 року природного газу за заниженими цінами, а саме за цінами, які не відповідають ціні, встановленій протокольним рішенням Комітету управління спільною діяльністю № 43 від 13.08.2013, та є нижчими за ціни, встановлені НКРЕ (НКРЕКП).

Щодо другої з вказаних підстав колегія суддів зазначає про таке.

Матеріалами справи підтверджується, що в період з січня по лютий 2015 року відповідачем 1 як оператором спільної діяльності, було укладено ряд біржових угод, відповідно до яких ціна біржового товару у січні 2015 року коливалася від 5 283,33 грн. до 5 427,35 грн. без ПДВ за 1 000 м.куб газу, а у лютому 2015 року - від 5 050,00 грн. до 8 275,00 грн. без ПДВ за 1 000 м.куб газу.

Умовами укладеного сторони Договору прийняття рішення щодо визначення умов та межи цін реалізації вуглеводнів віднесено до компетенції Комітету управління спільною діяльністю (п. 4.4 Договору).

13.08.2013 Комітетом управління спільною діяльністю прийнято рішення, оформлене протоколом № 43 (а.с.137 т.1), яким вирішено - оператору спільної діяльності по Договору здійснювати реалізацію вуглеводнів на аукціонах або за прямим договорами купівлі-продажу вуглеводнів за економічно обґрунтованими цінами, при цьому реалізацію природного газу здійснювати виключно на аукціонах по максимальній ціні, що склалась на відповідний товар на аукціоні, з урахуванням граничного рівня ціни на природний газ, встановленою Постановою НКРЕ, з обов'язковим наданням позивачу копій аукціонних свідоцтв протягом 14 днів з моменту їх підписання.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про ціни і ціноутворення» гранична ціна - максимально або мінімально допустимий рівень ціни, який може застосовуватися суб'єктом господарювання; фіксована ціна - обов'язкова для застосування суб'єктами господарювання ціна, встановлена Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади та державними колегіальними органами або органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень та компетенції.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.12.2014 №1043 «Про встановлення граничного рівня ціни на природний газ для промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання» встановлено граничний (максимальний) рівень ціни на природний газ, що реалізується промисловим споживачам та іншим суб'єктам господарювання, - 5 900,00 грн. за 1000 м.куб (без врахування податку на додану вартість, збору у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на природний газ для споживачів усіх форм власності, який справляється у розмірі 2 відсотків, тарифів на послуги з транспортування, розподілу і постачання природного газу за регульованим тарифом).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.01.2015 № 81 «Про встановлення граничного рівня ціни на природний газ для промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання» встановлено граничний (максимальний) рівень ціни на природний газ, що реалізується промисловим споживачам та іншим суб'єктам господарювання, - 5 700,00 грн. за 1 000 м.куб. (без врахування податку на додану вартість, збору у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на природний газ для споживачів усіх форм власності, який справляється у розмірі 2 відсотків, тарифів на послуги з транспортування, розподілу і постачання природного газу за регульованим тарифом).

Отже, вищенаведеними постановами НКРЕКП встановлювався граничний (максимально допустимий рівень) рівень ціни на газ на січень-лютий 2015 року.

Водночас рішенням Комітету управління спільною діяльності, оформленого протоколом № 43 від 13.08.2013, встановлено, що ціна на газ не може бути більшою, за встановлену постановами НКРЕ, проте продаж газу за ціною, яка є нижчою за вказану не свідчить як про визначення такої ціни з порушенням умов постанов НКРЕКП.

Водночас позивачем не надано доказів того, що протягом січня-лютого 2015 року ціна на природний газ була вищою за ціни, за якими газ був реалізований відповідачем 1, в той час як відповідно до п. 4 вищевказаного висновку судової експертизи від 28.11.2017 ринкова вартість природного газу за тисячу кубічних метрів у січні 2015 року складала 6 512,00 грн., у лютому 2015 року складала від 6 063,12 грн. до 9 800,00 грн., і що враховуючи результати проведеного дослідження, ціни реалізації, якими відповідач 1 як оператор спільної діяльності Договором здійснював продаж природного газу в січні-лютому 2015 року, відповідають ринковим цінам.

Отже, реалізація відповідачем 1 протягом січня-лютого 2015 року природного газу за заниженими цінами, не підтверджується наявним у матеріалах справи доказами.

Щодо посилань позивача на невнесення відповідачами у повному обсязі передбачених Договором внесків та, відповідно, невиконанням Програми робіт (додаток № 3 до додаткової угоди № 9) колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до умов Договору в редакції Додаткової угоди № 8 від 20.02.2014:

- виконання Договору здійснюється сторонами згідно з Програмами спільної діяльності, які затверджуються сторонами на певний строк. Проекти Програм спільної діяльності готуються відповідачем 1 (п. 2.1);

- вкладами відповідача 1 та відповідача 2 у спільну діяльність є грошові кошти, які вносяться згідно з Програмами спільної діяльності у строки, необхідні для виконання Програм. Відповідач 1 вносить свій вклад до 31.12.2015 (п. 3.1).

Вказаними положеннями Договору спростовуються посилання відповідача 1 на те, що грошові кошти у спільну діяльність мали бути внесені й позивачем.

У Програмі робіт, підписаних з Додатковою угодою № 9 (додаток №3 до додаткової угоди №9) (а.с.133-136 т. 1), передбачено капітальних вкладень відповідача 1 та відповідач 2 в сумі 88 888 000,00 грн. (період 2011-2019 роки).

З огляду на те, що за умовами Договору вклади у спільну діяльність, виражені грошима, вносять відповідач 1 та відповідач 2, а також розмір їх внесків у відсотковому відношенні за умовами Програми робіт, підписаних з Додатковою угодою № 9 (додаток №3 до додаткової угоди № 9), відповідач 1 мав внести 8 888 800,00 грн., а відповідач 2 - 35 555 200,00 грн. Зазначений розмір внесків встановлений й висновком експерта у цій справі.

Водночас з матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що загалом відповідачем 2 протягом 2011 - 2012 років було внесено грошових коштів у загальному розмірі 56 534 987,05 грн., а відповідачем 1 протягом 2015 року - 4 920 000,00 грн. Зазначений розмір внесків встановлений й висновком експерта у цій справі.

Отже недовнесена відповідачем 1 сума внесків становить 3 968 800,00 грн. (8 888 800-4 920 000).

Щодо внеску відповідач 2 колегія суддів зазначає таке.

Позивач вважає, що вказані внески були сплачені відповідачем 2 не на виконання Програми робіт, підписаних з Додатковою угодою № 9 (додаток №3 до додаткової угоди №9), а на виконання програм робіт, визначених попередніми додатковими угодами, в той час як відповідач 2 зазначає про те, що сума, яка визначена вказаною програмою робіт, становить загальну суму, яка мала бути ним внесена за Договором, а відтак, свій обов'язок по сплаті внеску він виконав у повному обсязі.

Колегія суддів вважає вірною позицію позивача, з огляду на такі обставини.

З матеріалів справи слідує, що в період дії Договору сторонами неодноразово змінювався предмет Договору, а саме кількість свердловин, щодо яких сторонами було вирішено об'єднати свої вклади та вести спільну інвестиційну та виробничу діяльність.

При цьому, з огляду на вказані зміни, зміні, відповідно, підлягали й перелік робіт, які відповідачі мали виконати, та сума вкладів, необхідним для виконання таких робіт.

З аналізу додаткових угод, які наявні в матеріалах справи, слідує, що при укладенні Договору сторонами було визначено 6 свердловин, у додатковій угоді № 2 - 8, у додатковій угоді № 3 - 15, у додатковій угоді № 4 - 24, у додатковій угоді № 5 - 33, а у додатковій угоді № 9 - 25 (вказаною додатковою угодою кількість свердловин зменшено за рахунок виключення з їх переліку 8 свердловин, які перелічені у додатковій угоді № 2 - примітка суду).

Як встановлено вище, грошові кошти в сумі 56 534 987,05 грн. відповідач 2 перераховував протягом 2011 - 2012 років та, відповідно, вказані кошти мали бути спрямовані на виконання робіт, в тому числі, і на роботи на тих 8 свердловинах, які виключено з спільної діяльності додатковою угодою № 9, та роботи на яких мали бути проведені до дати укладення додаткової угоди № 9.

При цьому, з аналізу Програм робіт, підписаних з Додатковою угодою № 8 та з Додатковою угодою № 9, слідує, що у першій з них встановлено загальний перелік робіт за Договором, які мали бути виконані з 2011 року, в тому числі і роботи, які вже виконані, та зазначено їх вартість, в той час як у Програмі робіт, підписаних з Додатковою угодою № 9, частина з робіт, які мали бути виконані з 2011 року, не зазначена взагалі, що свідчить про фактичне їх виконання (за рахунок сплачених відповідачем 2 внесків - примітка суду), а щодо частини робіт не вказано їх вартість, що також є доказом фактичного їх виконання на дату складення такої програми (за рахунок сплачених відповідачем 2 внесків - примітка суду.

Отже, колегія суддів вважає, що у Програмі робіт, підписаних з Додатковою угодою № 9, сторонами фактично визначено суму внесків, які відповідачі мають внести в майбутньому, а не сума внесків, які мали бути внесені на виконання Договору з дати його укладення.

За таких обставин, матеріалами справи підтверджується невиконання відповідачем 2 свого обв'язку по внесенню внесків на загальну суму 35 555 200 грн.

Щодо строку внесення вказаних сум колегія суддів зазначає про таке.

Згідно з п. 3.1 Договору, в редакції Додаткової угоди № 8, відповідач 1 мав внести свій вклад до 31.12.2015.

Пункт 3.3 Договору (в редакції додаткової угоди № 4) встановлює, що внесення вкладів сторін може здійснювати поступово з урахуванням технічного стану свердловин, вимог проектів розробки родовищ та технологічних параметрів роботи свердловин, а п. 9.2 - що Договір укладений до 31.12.2021.

Відповідно до п. 2.1 Договору, в редакції Додаткової угоди № 8, виконання цього договору здійснюється сторонами згідно з Програмами спільної діяльності, які затверджуються сторонами на певний строк. Проекти Програм спільної діяльності готуються відповідачем 1.

Програма робіт, підписана з Додатковою угодою № 9, містить відомості по кожному конкретному виду робіт на свердловинах позивача - про суму фінансування, відповідальну сторону та термін виконання - 2013-2015 роки, а капітальні вкладення при цьому мають бути внесені протягом 2011-2019 років.

При цьому слід зазначити про таке.

Щодо правовідносин, унормованих ст. 651 ЦК України, у постанові від 18.09.2013 у справі № 6-75цс13 Верховний Суд України виклав правову позицію, відповідно до якої оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

З висновками Верховного Суду України викладеними у постанові від 18.09.2013 у справі № 6-75цс13, погодився Верховний Суд у складі суддів Касаційного господарського суду у постанові від 19.04.2018 у справі № 923/272/16 та Верховний Суд у складі суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 25.01.2018 у справі № 401/1466/15-ц

Отже, приписи ст. 651 Цивільного кодексу України пов'язують можливість розірвання договору у зв'язку з порушенням стороною його умов лише у разі, якщо внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Істотність порушення договору визначається за об'єктивними ознаками та обставинами, що вказують на значну міру позбавлення того на, що особа розраховувала при укладенні договору.

Отже сам лише факт невнесення фінансування у повному обсязі не може бути підставою для розірвання Договору, оскільки такими невнесенням позивачу має бути завдано шкоди.

При цьому, з огляду на приписи ч. 1 ст. 74 ГПК України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, саме на позивач покладений обов'язок належними та допустимими доказами довести те, що позивачу діями відповідачів щодо невнесення фінансування у повному обсязі завдано шкоди.

Позивач посилається на те, що відповідачі не у повному обсязі провели модернізацію свердловин, а саме модернізували не всі свердловини та допустили порушення строків щодо проведення робіт, що завдало позивачу збитків у вигляді втрат видобутку природного газу.

Проте, доказів на підтвердження того, що відповідачі модернізували не всі свердловини, матеріли справи не містять.

Надані відповідачем 1 документи (а.с. 8-357 т. 5) свідчать про виконання лише невеликої частини з робіт у 2016 році, проте доказів того, що виконання робіт у таких обсягах завадило видобутку природного газу на цих свердловинах та/або зменшило такий видобуток у порівнянні з запланованим, у матеріалах справи відсутні.

Також позивачем не зазначено, на що саме він розрахував укладаючи Договір, і що в дійсності він отримав, тобто не доведено, чи є дійсно істотною різниця між очікуваним і отриманими ним враховуючи допущені відповідачами порушення, на які позивач послався.

Отже, позивачем не доведено наявність підстав для розірвання договору про спільну інвестиційну та виробничу діяльність №493 від 24.03.2004 та додаткових угод до нього з підстав істотного порушення відповідачами умов вказаного договору.

Рішення суду першої інстанції скасуванню не підлягає як таке, що є вірним по суті.

Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2018 у справі № 910/2708/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2018 у справі № 910/2708/16 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/2708/16.

Повний текст постанови складено: 06.09.2018

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.Г. Сітайло

С.А. Пашкіна