Ухвала суду № 76260379, 05.09.2018, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11кп / 791/54/18 Головуючий в I інстанції Андрощук В.В.

Категорія - ст. 187 ч.1, п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 358 КК Доповідач Коломієць Н.О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 вересня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді Коломієць Н.О.

суддів: Калініної О.В., Батрака В.В.

при секретарі Ходкові О.О.

за участю прокурора Петренка А.О.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника обвинуваченого: адвоката Кесельман М.П.

перекладача Денисенко Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Горбенка Ю.М., ??обвинуваченого ОСОБА_1 з доповненнями на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2016 року щодо ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Нововоронцовка Херсонської області, громадянина Російської Федерації, маючого неповну вищу освіту, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, востаннє 01.03.2011 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 122 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений 19.11.2012 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання складає 6 місяців 22 дні, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України до позбавлення волі строком на 14 років 8 місяців; за ч. 1 ст. 187 КК України - до позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 4 ст. 358 КК України до обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі строком на 14 років 8 місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду Дніпропетровської області від 01.03.2011 року у виді 4 місяців позбавлення волі та остаточне покарання призначено ОСОБА_1 у виді позбавлення волі строком на 15 років. Строк відбування покарання обчислено з 09.02.2013.

Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 09.02.2013 по 20.07.2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_6 950 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_7 11755 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Вказаним вироком ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він 09.02.2013 року, приблизно о 02:36 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння біля гуртожитку Чорноморського державного університету «ім. Петра Могили», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина , 82, маючи при собі кухонний ніж, побачив ОСОБА_6, що проходила повз нього та розмовляла по телефону, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, почав переслідувати ОСОБА_6, висловлюючи погрози завдати тілесних ушкоджень, ОСОБА_6, уникаючи переслідування, забігла на другий поверх під'їзду 1 буд. АДРЕСА_2, де проживала разом з батьками, стала стукати у двері власної квартири № 8 та кликати їх на допомогу. ОСОБА_1, наздогнавши ОСОБА_6 біля вхідних дверей її квартири, з метою відкритого заволодіння її майном, діставши з куртки кухонний ніж та тримаючи його в правій руці, висловив погрозу спричинення ОСОБА_6 ножем тілесних ушкоджень, здійснив на неї напад. Захищаючись, ОСОБА_6, прикрила шию руками, тримаючи при цьому в правій руці мобільний телефон. ОСОБА_1, діючи з корисних мотивів, умисно, протиправно та незаконно, не опускаючи ніж шляхом ривка заволодів майном ОСОБА_6 на загальну суму 2743,14 грн., а саме: мобільним телефоном марки «НТС One V» вартістю 2579, 14 грн., в якому знаходилась сім картка оператора мобільного зв'язку «Лайф» номер НОМЕР_1 вартістю 15 грн. та флеш-карта об'ємом 8 Гб вартістю 149 грн., з місця злочину ОСОБА_1 зник, вибігши з телефоном ОСОБА_6 з під'їзду будинку.

В цей час ОСОБА_6 - батько ОСОБА_6, перебуваючи у квартирі, почувши за дверима квартири стук та крики доньки ОСОБА_6 вибіг з квартири з метою затримання особи та повернення майна доньки і побіг за ОСОБА_8, висловлюючи в адресу останнього вимоги зупинитись. Наздогнавши ОСОБА_1 на проїзній частині біля будинку № АДРЕСА_2, між ними відбулась стичка, в ході якої ОСОБА_9, усвідомивши, що протидія ОСОБА_6 як свідку та особі, яка намагається викрити вчинене ним кримінальне правопорушення, надасть можливість зникнути з місця події та сприятиме приховуванню щойно вчиненого ним кримінального правопорушення, вирішив протиправно позбавити життя ОСОБА_6 Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_1 дістав з куртки кухонний ніж та тримаючи його в правій руці, наніс ним потерпілому ОСОБА_6 два тичкових удари в передню та бокову частину тулубу, зник з місця вчинення злочину. Від отриманих ножових поранень ОСОБА_6 в цей же день помер у лікарні.

Крім того, на початку січня 2013 року ОСОБА_1, в м. Херсоні, у невстановленої особи придбав завідомо підроблений документ - паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 , виданий Знам'янським МРВ УМВС України в Кіровоградської області 30.01.2003 року на ім'я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_4 зі своєю фотокарткою який зберігав при собі до моменту затримання та вилучення працівниками підрозділу «Беркут» 09.02.2013 року о 17 годині 10 хвилин.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі із доповненням (том 8 а.п. 95-96, том 10 а.п. 42-58) обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав, передбачених п.п. 1-4 ч. 1 ст. 409 КПК. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок не вправі був призначати йому покарання за кожен із злочинів, більше, ніж було призначено попереднім вироком, який не був скасований з підстав невідповідності призначеного покарання вимогам закону про кримінальну відповідальність, і посиливши раніше призначене покарання допустив істотне порушення вимог КПК. Крім того, вказує на порушення прокурором процесуального порядку, закріпленого у ст. 384 КПК в ході вручення та направлення до суду обвинувального акту без долучення письмового роз'яснення прокурора про можливість розгляду кримінального провадження судом присяжних. Посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно не повернув прокурору обвинувальний акт з цих підстав та незаконно прийняв його до розгляду, чим порушив вимоги ст. 314, 384 КПК. Вважає, що суд розглянув провадження незаконним складом суду через порушення порядку відбору суддів та присяжних, безпідставно відхилив заявлені ним чисельні відводи складу суду, а також присяжному ОСОБА_11, допустив неповноту судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, безпідставно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 187, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК та безпідставно визнав його винуватим за ч. 4 ст. 358 КК України. Вважає, що в його діях вбачається склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки будь-яких доказів про застосування до потерпілої ножа не зібрано. Крім того, саме потерпілий ОСОБА_6 наздогнав його, напав на нього разом з донькою та дружиною та почав бити, душити, тому намагаючись себе захистити від суспільно-небезпечного посягання, він витягнув ніж та наугад вдарив ним потерпілого та зник з місця пригоди. Виходячи з наведеного, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 186, ст. 118 КК. Крім того, підроблений паспорт, який був вилучений в нього під час затримання, він не використовував, тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК. Стверджує про порушення його права на захист, оскільки: 1) як громадянин Російської Федерації він не розуміє українську мову, однак на досудовому розслідуванні процесуальні документи у перекладі на рідну мову йому не вручались, 2) захисник Горбенко Ю.М. неналежним чином здійснював захист його інтересів в суді, однак суд не вжив заходів щодо заміни захисника; 3) суд незаконно видалив його з зали суду та не ознайомив з матеріалами провадження. Крім того, вважає, що суд безпідставно продовжував щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою, при цьому приймаючи такі рішення незаконним складом суду та незаконно обрав цей захід вироком суду без визначення кінцевої дати, а у вироку безпідставно не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції закону від 26.11.2015 року та не зарахував в строк відбування покарання період його попереднього ув'язнення до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Горбенко Ю.М. (том 8 а.п. 86-89) просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що дії ОСОБА_1 безпідставно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 187 КК, оскільки діях ОСОБА_1 вбачається склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, будь-яких доказів про застосування до потерпілої ножа не надано, слідів порізів на її тілі не виявлено. Крім того, саме потерпілий ОСОБА_6 наздогнав ОСОБА_1, напав на нього разом з донькою та дружиною та почали бити, тому намагаючись себе захистити, ОСОБА_1 витягнув ніж та почав ним розмахувати, коли відчув, що натиск зменшився, зник з місця пригоди. Виходячи з наведеного, дії обвинуваченого безпідставно кваліфіковані за ч. 2 п. 9 ст. 115 КК, оскільки він вчинив вбивство при перевищенні меж необхідної оборони. Вважає, що суд безпідставно продовжував щодо ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою, клопотання про продовження строку тримання під вартою в перекладі на російську мову обвинуваченому не вручалось. Крім того, вважає, що суд розглянув справу незаконним складом, оскільки присяжний ОСОБА_11 був упередженим. Також вважає, факт перебування ОСОБА_9 у стані алкогольного сп'яніння нічим не підтверджений.

До апеляційної скарги захисника Горбенка Ю.М. внесені доповнення захисником Кесельман М.П. (том 9 а.п. 142-154), в яких вона просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ст. 118 КК. Цивільні позови потерпілих залишити без задоволення. В обґрунтування доповнених апеляційних вимог наводить доводи аналогічні доводам обвинуваченого та захисника Горбенка Ю.М., посилаючись на недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених п. 9 ч. 2 ст. 115 та ст. 187 ч. 1 КК України, та наявність в його діях складів злочинів, передбачених ст. 186 ч. 1 та ст. 118 КК. Крім того, посилається на те, що захисник ОСОБА_1 - адвокат Горбенко Ю.М. неналежним чином здійснював захист інтересів свого підзахисного, ОСОБА_1 протягом усього процесу був видалений з зали суду та позбавлений права на захист. Вважає недопустимими ряд письмових доказів, зібраних стороною обвинувачення, зокрема: 1) протокол додаткового огляду місця події від 09.02.2013 року, 2) протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_1 та відеозапису до нього, 3) висновок судово-психіатричної експертизи, 3) протокол відкриття матеріалів провадження в порядку ст. 290 КПК, 4) показання свідка ОСОБА_12 Посилається на те, що кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 358 КК є невірною, оскільки доказів про використання ОСОБА_1 підробленого документу не зібрано. Вважає, що суд побудував вирок на неперевірених, сфальсифікованих доказах та припущеннях.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду 03.09.2018 року свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника підтримав частково, просив скасувати вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2016 року, ухвалити у провадженні остаточне рішення, яким визнати його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 187 КК України, призначити покарання за цими нормами кримінального закону в межах санкцій вказаних статей, за ч. 4 ст. 358 КК виправдати в зв'язку із недоведеністю його винуватості, відповідно до вимог ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України зарахувати в строк відбування ним покарання період його попереднього ув'язнення до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі та обмежитись відбутим покаранням, звільнивши його з-під варти з зали суду. Крім того просить зменшити розмір судових витрат, які стягнуті з нього на користь держави та залишити цивільні позови потерпілих без розгляду, оскільки має намір доводити їх необґрунтованість в порядку цивільного судочинства.

Захисник обвинуваченого Кесельман М.П. підтримала змінену позицію ОСОБА_1, просила апеляційну скаргу обвинуваченого з поданими доповненнями задовольнити.

Прокурор просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, посилаючись на те, що вирок є законним, обґрунтованим, таким, що ухвалений з дотриманням норм матеріального права та процесуального закону.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду право змінити та/або доповнити апеляційну скаргу, має право лише особа, яка її подала.

Апеляційні скарги на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2016 року у передбачений законом строк подали обвинувачений та його захисник Горбенко Ю.М., тоді як доповнення до апеляційної скарги Горбенка Ю.М. надійшли від захисника Кесельман М.П., яка з апеляційною скаргою до суду не зверталася 26.09.2017 року поза межами строку на апеляційне оскарження.

Враховуючи, що захисник Кесельман М.П. в силу положень ч. 3 ст. 403 КПК не має права змінювати і доповнювати апеляційну скаргу, подану захисником Горбенком Ю.М., з самостійними апеляційними вимогами та клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження не зверталась, колегія суддів дійшла висновку, що вказані доповнення не можуть бути предметом апеляційного розгляду на підставі ч. 3 ст. 403, п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК.

Розглядаючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Горбенка Ю.М. з урахуванням внесених обвинуваченим доповнень, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається зі змісту апеляційних скарг, обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні злочинів, за які його засуджено не визнавав, посилаючись на те, що вбив потерпілого ОСОБА_6, перебуваючи у стані необхідної оборони, вчинив пограбування ОСОБА_6 без застосування ножа, підроблений паспорт не використовував.

Ретельно перевіривши ці доводи, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 187, п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 358 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України.

Вина обвинуваченого у вчиненні вказаних злочинів підтверджується доказами, дослідженими та перевіреними судом присяжних, яким надана належна юридична оцінка, зокрема:

-показаннями потерпілої ОСОБА_6 про те, що вніч на 09.02.2013 року вона поверталась додому та розмовляла по телефону зі своєю подругою ОСОБА_12 Неподалеку від її будинку, її став переслідувати раніше незнайомий ОСОБА_1, який погрожував заподіянням тілесних ушкоджень. Уникаючи переслідування, вона побігла додому, забігла на другий поверх під'їзду 1 буд. АДРЕСА_2, де проживала разом з батьками, стала стукати у двері власної квартири № 8 та кликати їх на допомогу. ОСОБА_1, наздогнавши її біля вхідних дверей квартири, напав на неї з ножем, забрав з рук телефон та вибіг з під'їзду. В цей час двері відчинили батьки, яким вона все розповіла. Її батько погнався за ОСОБА_24, вона з матір'ю побігли за ними та знайшли їх біля дороги, наприсядки сидячими та тримаючими один одного за руки. Вона почала відтягували ОСОБА_24 від батька за капюшон куртки та відірвала капюшон, в цей же час ОСОБА_1 двічі вдарив батька тичковими ударами ножем та втік;

-показаннями потерпілої ОСОБА_7 про те, що в ніч на 09.02.2013 року знаходилась з чоловіком вдома, у двері почала стукати дочка ОСОБА_6 та кликати на допомогу. Відкривши двері, побачила праворуч від дверей раніше незнайомого їй ОСОБА_1, який тримав в руках ніж. Вона покликала чоловіка ОСОБА_6 і той побіг за ОСОБА_1, вимагаючи того зупинитись. З дочкою разом побігли за ними та знайшли їх біля дороги, навприсядки сидячими та тримаючими один одного за руки. ОСОБА_1 наніс її чоловіку тичковими ударами ножові поранення та з місця події зник;

-протоколом пред'явлення осіб для впізнання від 09.02.2013 року, яким зафіксовано, що ОСОБА_6 впізнала у ОСОБА_1 чоловіка, який 09.02.2013 року вчинив на неї розбійний напад та заподіяв ножові поранення її батьку (том 2 а.п. 78- 81);

-результатами слідчих експериментів, проведених за участі потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, під час яких потерпілі відтворили обстановку та обставини вчинення злочинів щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_6 (том 3 а.п. 124-133, 134-148), що повністю узгоджуються з їхніми показаннями, даними в судовому засіданні;

-результатами слідчого експерименту за участю ОСОБА_1 від 10.02.2013 року, в ході якого останній на місці показав та відтворив обстановку та обставини вчинення ним пограбування потерпілої ОСОБА_6, однак вказав, що ножа не застосовував та не заперечував факту заподіяння ножових поранень її батьку, однак стверджував, що вказані дій були здійснені ним з метою самозахисту, оскільки ОСОБА_6 напав на нього та почав бити. Також під час слідчого експерименту ОСОБА_1 підтвердив, що 09.02.2013 року перебував у стані алкогольного сп'яніння, увечорі пив пиво та декілька разів пив по 100 грам горілки, пояснив, що ніж придбав напередодні, при цьому детально описав його як кухонний ніж, з червоною пластмасовою ручкою та вказав місце, куди він викинув ніж, коли убігав з місця події, також видав одяг, в якому перебував в час вчинення злочинів, інші речі, які зібрав в сумку; показав місце, де збув мобільний телефон потерпілої (а.п. 92-126 том 2);

-показаннями свідка ОСОБА_12, про те, що 09.02.2013 року вона перебувала на роботі у барі, де працювала барменом. В цей час їй зателефонувала її подруга - ОСОБА_6, яка поверталась додому. При цьому повідомила про переслідування її незнайомим чоловіком, по телефону свідок чула якісь погрози, за звуками у телефоні зрозуміла, що ОСОБА_6 біжить, злякавшись за подругу попросила своїх знайомих у барі побігти їй на допомогу;

-показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що на прохання бармена ОСОБА_12 побіг на допомогу ОСОБА_6 у бік її будинку, де на вулиці знайшов її з пораненим батьком;

-показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що 09.02.2013 року о 03 годині під час патрулювання по АДРЕСА_2 був виявлений чоловік з ножовими пораненнями, якого на автомобілі ДПС доставили у лікарню швидкої допомоги;

-висновками судово-медичних експертиз № 355 від 21.03.2013 та 22.04.2013 року, якими встановлено, що смерть ОСОБА_6 настала від гострої крововтрати, розвинутої в результаті одноразового проникаючого колото-різаного поранення живота з ушкодженням лівої подвздошної артерії та нижньої полої вени, що ускладнилось геморагічним шоком; при судово-медичному обстеженні трупу виявлено дві рани на передній черевної стінці та боковій стінці живота зліва, садна та крововиливи нижніх кінцівок, повне ушкодження лівої подвздошної артерії, часткове ушкодження нижньої полої вени, ушкодження тонкої кішки, брижи, гемоперітонеум; ці рани утворились від дії гострого, плоского, колючо-ріжучого предмета, можливо клинка ножа з доволі гострим лезом та обухом, що має в поперековому січінні «П» образну форму, длиною клинка близько 10 см, шириною 2х2,2 см. В момент заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_6 міг находитись у вертикальному положенні та бути повернутим обличчям до нападника; смерть потерпілого була неминуча, збереження життя виключалось і при своєчасній кваліфікованій медичній допомозі (том 2 а.п. 175-177, 182);

-протоколом огляду місця події від 09.02.2013 року, яким зафіксовано огляд ділянки проїзної частини біля будинку АДРЕСА_2 був виявлений та вилучений капюшон, задня кришка мобільного телефону потерпілої ОСОБА_6 (том 2 а.п. 43-57);

-протоколом додаткового огляду місця події від 09.02.2013 року, яким зафіксовано факт виявлення та вилучення металевого ножа довжиною 30 см, вся поверхня якого була у речовині бурого кольору, схожій на кров (том 2 а.п. 74-77);

-висновком комплексної криміналістичної експертизи №15-43 від 05.03.2013 року, яким встановлено, що на капюшоні, вилученому з місця події виявлені клітини людини, які за генетичними ознаками збігаються з генетичними ознаками зразка крові обвинуваченого ОСОБА_1 (том 3 а.п. 3-13);

-висновком трасологічної експертизи № 170 від 25.03.2013 року, відповідно до якого капюшон, вилучений з місця події та куртка, вилучена у обвинуваченого мають однакову конструкцію, виготовлені з однакового матеріалу, мають однаковий спосіб кріплення, однакові пошкодження в місцях пришивання застібки (том 3 а.п. 17-19);

-висновком комплексної криміналістичної експертизи № 116-199 від 03.04.2013 року, відповідно до якого на клинку та руків'ї ножа, вилученого з місця події виявлені кров та клітини людини, які за генетичними ознаками збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_6 (том 2 а.п. 190-202);

-висновком медико-криміналістичної експертизи № 50 від 19.04.2013 року, відповідно до якого утворення колото-різаних поранень кожних покровів на животі потерпілого ОСОБА_6 не виключається від дії клинка ножа, вилученого в місці події (том 2 а.п. 185);

-показаннями свідка ОСОБА_15 та протоколом пред'явлення йому особи для впізнання від 09.02.2013 року, який показав, що в цей день близько 15 годин до його магазину мобільних телефонів на ринку «Колос» зайшов ОСОБА_1 та запропонував купити розбитий мобільний телефон «НТС One V», але він, засумнівавшись в його належності ОСОБА_1 повідомив про цей факт міліцію (том 2 а.п. 15-18);

-протоколом огляду від 10.02.2013 року, яким зафіксовано факт огляду вилученого у ОСОБА_15 мобільного телефону марки «НТС One V» чорного кольору, без задньої кришки з подряпинами на корпусі та тріщинами на екрані (том 2 а.п. 149).

Наведені докази у своїй сукупності беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні вказаних злочинів, оскільки є послідовними, узгоджуються між собою, отримані у спосіб, передбачений КПК, отже є належними та допустимими.

Зокрема потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прямо вказують на ОСОБА_1 як особу, яка вчинила розбійний напад на ОСОБА_6 та вбивство ОСОБА_6

Показання ОСОБА_6 про переслідування її ОСОБА_1 підтверджені показаннями свідка ОСОБА_12, якій ОСОБА_6 повідомила по телефону про переслідування її незнайомим чоловіком, і яка чула погрози та звук, що ОСОБА_6 біжить, а також показаннями свідка ОСОБА_13, який саме на прохання ОСОБА_12 побіг на допомогу ОСОБА_6 та знайшов ОСОБА_6 з пораненим батьком; крім того показання ОСОБА_6 про те, що на момент вчинення злочину вона спілкувалась по телефону, не заперечуються й самим обвинуваченим, який підтвердив цей факт під час апеляційного розгляду.

Факт застосування ОСОБА_1 до ОСОБА_6 погроз ножем підтверджується як показаннями потерпілої ОСОБА_6, так і показаннями ОСОБА_7, яка безпосередньо бачила в руці у ОСОБА_1 ніж, відчинивши двері на крики доньки про допомогу.

В день вчинення злочину ОСОБА_1 приніс на продаж ОСОБА_15 мобільний телефон той же марки, що був незаконно вилучений ним у потерпілої в ході розбійного нападу, з чисельними подряпинами без задньої кришки, яка залишилась на місці пригоди і була вилучена працівникам поліції, що беззаперечно вказує на те, що ОСОБА_1 намагався збути саме той телефон, що був предметом злочину.

На місці події вилучені капюшон саме від тієї куртки, в яку був одягнений обвинувачений та ніж, яким він вчинив злочин щодо ОСОБА_6 та погрожував ОСОБА_6 при здійсненні на неї розбійного нападу, на якому виявлено кров потерпілого.

Як вбачається з вказаного протоколу, додатковий огляд місця події був проведений слідчим у присутності понятих, за формою та змістом вказаний процесуальний документ відповідає вимогам КПК.

Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_1 відтворив обставини та обстановку вчинення ним злочинів.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав цей доказ належним та допустимим, оскільки слідчий експеримент проведено у відповідності до вимог ст. 240 КПК України в присутності обвинуваченого, його захисника, спеціалістів, понятих. Обвинуваченому та іншим учасникам слідчого експерименту роз'яснено права та обов'язки, інші положення КПК, що регулюють порядок проведення слідчого експерименту, порядок огляду житла та іншого володіння особи. Під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_1 надано можливість викласти перебіг подій російською мовою, якою він вільно володіє. Крім того, слідчий експеримент фіксувався за допомогою відеозаписувальної техніки, при вивченні відеозапису вказаної слідчої дії колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 послідовно, без будь-якого примусу, в присутності захисника відтворив обстановку та обставини вчинених ним злочинів.

При цьому, пояснення ОСОБА_1, зафіксовані у протоколі щодо незастосування погроз ножем щодо потерпілої ОСОБА_6 та нанесення потерпілому ОСОБА_6 ножових поранень внаслідок самозахисту повністю узгоджується з його позицією, викладеною в апеляційній скарзі із доповненням сторони захисту.

Разом з цим, вказані доводи обвинуваченого, викладені в ході слідчого експерименту та аналогічні доводи апеляційної скарги захисника Горбенка Ю.М. про перебування ОСОБА_1 у стані необхідної оборони та перевищення її меж, колегія суддів оцінює критично, виходячи з наступного.

Закріплене в статті 36 КК право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань (частина третя статті 27 Конституції України).

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров'я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов'язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Суд першої інстанції належним чином оцінив доводи сторони захисту про перебування ОСОБА_1 в стані необхідної оборони, навівши докладні мотиви про критичну оцінку цих показань.

З таким висновком погоджується й колегія суддів.

Повертаючись до справи, що розглядається, колегія суддів убачає, що конфліктну ситуацію з потерпілим спровокував обвинувачений ОСОБА_1, вчинивши розбійний напад на його доньку. ОСОБА_6, почувши від доньки про скоєння на неї щойно розбійного нападу, почав переслідувати злочинця, прагнучи відвернути злочинні наслідки вчиненого злочину у виді незаконного заволодіння ОСОБА_1 належним доньці мобільним телефоном.

Затримавши ОСОБА_1 безпосередньо після вчинення ним тяжкого злочину, ОСОБА_6 переслідував легітимну ціль, спрямовану на повернення майна, належного його доньці, яким незаконно заволодів обвинувачений. При цьому він не мав у руках будь-яких предметів, якими б створював загрозу для життя і здоров'я ОСОБА_1

Усвідомлюючи, що він викритий у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_6, обвинувачений умисно двічі вдарив ножем у живіт ОСОБА_6, заподіявши смертельне поранення, після чого втік.

Такі обставини дають підстави для висновку, що ОСОБА_1 не перебував у стані необхідної оборони, бо не зазнавав суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_6 Намір ОСОБА_1 вчинити розправу над ОСОБА_6 домінував під час бійки між ними і був визначальним мотивом завдання ударів потерпілому ножем у живіт.

Посилання обвинуваченого на той факт, що ОСОБА_6 разом із донькою та дружиною тривало та жорстоко били його по різним частинам тіла та душили його з метою вбивства і якби б він не вдарив ножем ОСОБА_6 з метою самозахисту, останні б вбили його на місці, спростовується висновком судово-медичної експертизи від 09.02.2013 року (том 2 а.п. 179), яким у ОСОБА_1 виявлено декілька подряпин, що за своїм видом відносяться до легких тілесних ушкоджень, навіть без короткочасного розладу здоров'я. Будь-яких тілесних ушкоджень, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 зазнав справжнього нападу, який загрожував його життю та здоров'ю, зокрема й слідів удушення, у останнього не виявлено.

Цей доказ додатково підтверджує той факт, що ОСОБА_6 намагався затримати ОСОБА_1 та повернути викрадене майно, а не заподіяти йому тяжких поранень.

Крім того, посилання ОСОБА_1 на обставини жорстокого побиття його ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 суперечать відтвореним ним в ході проведення слідчого експерименту обстановці та обставинам події, в ході якого він зазначав лише про затримання його потерпілим ОСОБА_6 Про те, що його жорстоко били та душили ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_1 не вказував, що свідчить про прагнення обвинуваченого уникнути відповідальності під вигаданим приводом самозахисту від заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень групою осіб.

Неспроможними є посилання обвинуваченого на те, що ОСОБА_6 збив його з ніг, а він хаотично розмахував ножем, відбиваючись від потерпілого, оскільки згідно із висновками судово-медичних експертиз смертельне ножове поранення, заподіяне потерпілому було цілеспрямованим, глибоко проникаючим у черевну порожнину, тичковим. При цьому потерпілий знаходився по відношенню до ОСОБА_1 у вертикальній позиції, обличчям до нападника (том 2 а.п. 177), що спростовує доводи обвинуваченого, що він неприцільно вдарив потерпілого ножем, лежачи на землі.

Про ту обставину, що саме ОСОБА_1 не бажав відпускати ОСОБА_6 свідчить й той факт, що потерпіла ОСОБА_6 намагалась відтягнути обвинуваченого від батька, і при цьому вона докладала таких значних зусиль, що зумовило відрив капюшона від куртки обвинуваченого.

Неспроможним є посилання ОСОБА_1 в доповненні до своєї апеляційної скарги на вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, а не п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України.

Так, розмежування складів злочинів, передбачених ст. 115 та 121 ч. 2 КК здійснюється за суб'єктивною стороною.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК належить до категорії складних злочинів. Суб'єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини: умислом (прямим/непрямим) щодо заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Специфіка умисного вбивства полягає в його суб'єктивній стороні: воно має місце лише при умисній формі вини. В зв'язку з цим судам належить ретельно досліджувати докази, що мають значення для встановлення змісту і спрямованості умислу.

Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин злочину, зокрема враховувати знаряддя та спосіб його вчинення, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій та ін.

Суд першої інстанції цих вимог дотримався належним чином.

Матеріалами провадження встановлено, і суд визнав у вироку, що ОСОБА_1 після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_6, намагався втекти з телефоном потерпілої, яким він незаконно заволодів.

Будучи переслідуваним батьком потерпілої, він мав можливість віддати йому телефон, однак замість цього після затримання ОСОБА_6, усвідомивши, що він викритий у вчиненому злочині та затриманий, з метою звільнитись від затримання, зникнути з місця події та безперешкодно переховатись, завдав потерпілому два глибоких тичкових удари ножем в життєво важливі органи черевної порожнини, заподіявши обширні ушкодження внутрішніх органів.

Із висновків судово-медичних експертиз вбачається, що длина раневих каналів червної порожнини потерпілого складала не менше 10-12 см, а смерть потерпілого була неминуча.

Оцінюючи знаряддя та спосіб вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку що умисел ОСОБА_1 був спрямований саме на вбивство ОСОБА_6, а не на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, оскільки при таких цілеспрямованих злочинних діях обвинуваченого необережне ставлення до настання смерті потерпілого, виключається.

Доводи апеляційної скарги захисника Горбенка Ю.М. про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК через ненадання суду доказів заподіяння потерпілій порізів ножем, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки ОСОБА_1 не інкримінувалось вчинення розбою із застосуванням насильства. небезпечного для життя і здоров'я потерпілої, а лише із погрозою застосування такого насильства. При цьому, для кваліфікації суспільно небезпечного діяння як розбою достатньо висловлення погрози застосування до потерпілого насильства, яке є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи в будь-який формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо вій протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням зброї або предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров'я. Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб'єктивне сприйняття її потерпілим.

Потерпіла в своїх показаннях стверджувала, що ОСОБА_1 погрожував її ножем, гнався за нею, викрикував погрози, що чула по телефону ОСОБА_12, під час заволодіння телефоном розмахував ножем, а не застосував ножа, тому доводи захисника про відсутність слідів порізів на тілі потерпілої як обставину, що не доводить винуватість ОСОБА_1 є безпідставними.

При цьому потерпіла, яка бачила в руках у нападника ніж, яким він погрожував, усвідомлювала загрозу її життю, в разі якщо така погроза буде реалізована.

ОСОБА_7 також безпосередньо бачила в руках ОСОБА_1 ножа після вчинення розбійного нападу на її доньку.

Передбачених законом підстав для визнання цих доказів недопустимими, захисник в апеляційній скарзі не наводить.

Ніж, за допомогою якого ОСОБА_1 вчинив розбійний напад на ОСОБА_6, був в подальшому застосований й до її батька та вилучений на місці події, отже показання потерпілих про пристосування ОСОБА_1 ножа для вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, узгоджуються з письмовими доказами.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає об'єктивними та достовірними показання потерпілих, а протилежну позицію захисту розцінює як прагнення зменшити ступінь вини обвинуваченого за вчинений злочин.

Посилання ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_16 про не доведення належними доказами факту перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп'яніння спростовуються протоколом слідчого експерименту від 10.02.2013 року, під час якого ОСОБА_1 добровільно в присутності захисника відтворив обстановку та обставини вчинення ним злочинів, зазначивши, що увечері перед вчиненням злочинів вживав алкогольні напої, а саме пиво та декілька разів по 100 грамів горілки.

Будь-яких аргументів про визнання цього доказу недопустимим в цій частині апелянти не наводять.

Доводи обвинуваченого про недоведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України колегія суддів визнає безпідставними з огляду на наступне.

Так, від час затримання ОСОБА_1 09.02.2013 року в порядку ст. 208 КПК за підозрою у скоєнні вбивства ОСОБА_6, при встановленні особи затриманого, ОСОБА_1 надав працівниками підрозділу «Беркут» паспорт громадянина України серії НОМЕР_2, виданий Знамянським МРВ УМВС України в Кіровоградської області 30.01.2013 року на ім'я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_4 зі своєю фотокарткою та представився зазначеною особою, що зафіксовано у протоколі затримання.

В подальшому висновком експерта від 28.02.2013 року було встановлено, що бланк вказаного паспорту виготовлено на підприємстві, що здійснює випуск бланків даного зразку, але у вказаному паспорті змінено фотокартку, рукописний текст в цьому паспорті будь-яким змінами не піддавався (том 3 а.п. 24-31).

З об'єктивної сторони злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України виражається у використанні завідомо підробленого документу.

Доводи обвинуваченого та захисника про те, що ОСОБА_1 не використовував вказаний документ суперечать фактичним обставинам справи.

Так, використання завідомо підробленого документа може бути вчинене одним із двох способів: 1) пред'явлення документа; 2) подання документа.

При пред'явленні документа суб'єкт, видаючи підробку за справжній документ, знайомить з його змістом інших осіб.

Використання завідомо підробленого документа є закінченим злочином з моменту, коли документ пред'явлено або подано винним незалежно від того, чи вдалося йому досягти поставленої мети.

Враховуючи, що ОСОБА_1 пред'явив працівникам підрозділу «Беркут» при затриманні завідомо підроблений документ - паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_10, в який була вклеєна його (ОСОБА_24) фотокартка і представився їм цією особою, своїми діями він вчинив закінчений злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК.

Що стосується апеляційних вимог щодо незаконності складу суду, колегія суддів виходить з наступного.

При вивченні матеріалів колегією суддів встановлено, що 10.03.2015 року відбувся автоматичний розподіл судової справи, визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Андрощук В.В., судді Агєєва Л.І., Біцюк А.В. (том 6 а.п. 5).

Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.08.2015 року за клопотанням обвинуваченого призначено розгляд провадження судом присяжних.

30.10.2015 року відбулось визначення присяжних за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, під час якого визначено 7 присяжних: ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_11, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 (том 7 а.п. 3).

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 12.01.2016 року (том 7 а.п. 108) визначено двох професійних суддів для розгляду вказаного провадження судом присяжних (Андрощук В.В. - головуючий суддя, суддя Агєєва Л.І.).

12.01.2016 року автоматизованою системою розподілу судових справ визначено трьох основних присяжних: ОСОБА_11, ОСОБА_21, ОСОБА_22 та двох запасних: ОСОБА_18 та ОСОБА_20 (том 7 а.п. 109).

Таким чином, визначення складу колегії суддів та суду присяжних відбулось у спосіб, передбачений КПК України автоматизованою системою розподілу судових справ, тому посилання обвинуваченого на незаконний склад суду є голослівним.

Твердження захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах про розгляд справ незаконним складом суду через упередженість присяжного ОСОБА_11, колегія суддів визнає необґрунтованим, оскільки апелянти не навели жодних об'єктивних доказів про зацікавленість ОСОБА_11 у справі. Заявлений ОСОБА_11 обвинуваченим відвід був вирішений судом в порядку, передбаченому КПК 12.01.2016 року та відхилений як такий, що заявлений безпідставно. В подальшому обвинувачений неодноразово заявляв відводи всьому складу суду присяжних, прокурору, своїм захисникам, які були розглянуті у порядку, передбаченому КПК та обґрунтовано відхилені.

Оцінюючи апеляційні доводи обвинуваченого про порушення його права на захист через нероз'яснення прокурором при направленні обвинувального акту до суду можливості та особливостей розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, складання на стадії досудового розслідування процесуальних документів державною мовою, яку він не розуміє та не забезпечення їх перекладу на російську мову, незалучення перекладача, призначення некомпетентних захисників, порушення права на ознайомлення з матеріалами провадження та звукозаписами судових засідань, колегія суддів виходить з наступного.

Посилання обвинуваченого на порушення прокурором вимог ст. 384 КПК через нероз'яснення йому на стадії досудового розслідування права на розгляд провадження судом присяжних, колегія суддів визнає обґрунтованими.

Так, статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов'язані роз'яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз'яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов'язаний роз'яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Як вбачається з матеріалів провадження, до обвинувального акту та реєстрів матеріалів досудового розслідування, які надійшли до Заводського районного суду м. Миколаєва 30.05.2013 року (том 1 а.п. 1-21), прокурор не додав письмове роз'яснення обвинуваченому ОСОБА_1 про можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, чим порушив вимоги ст. 384 КПК.

Разом з цим, суд першої інстанції в ході підготовчого провадження виправив ці недоліки, дотримавшись вимог частин першої та другої статті 384 КПК, роз'яснив обвинуваченому його право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження, направив для вручення обвинуваченому роз'яснення прокурора про застосування положень ст. 384 КПК (том 1 а.п. 85, 86) та задовольнив його клопотання, подане 06.06.2013 до початку підготовчого судового засідання про розгляд провадження судом присяжних (том 1 а.п.45-46).

Розгляд вказаного провадження від самого початку здійснювався судом присяжних, отже відповідне право ОСОБА_1 на суд присяжних було реалізовано.

Виходячи з наведеного, хоча прокурор допустив порушення вимог ст. 384 КПК на стадії направлення обвинувального акту до суду, однак суд першої інстанції від самого початку судового провадження виправив це порушення, тому підстав для скасування судового рішення з цієї підстави та направлення кримінального провадження на новий розгляд суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, оскільки в такому випадку такий підхід буде виключно формальним, що призведе до порушення розумних строків розгляду провадження.

Твердження ОСОБА_1 про те, що він, не розуміє українську мову, оскільки є громадянином Російської Федерації а тому під час досудового розслідування та в суді було порушено його право на захист через незабезпечення участі перекладача, колегія суддів оцінює критично, оскільки з матеріалів провадження встановлено, що він народився та переважно проживав в Україні.

Згідно з наявними у справі документами: свідоцтвом про народження НОМЕР_3 (том 3 а.п. 185), довідкою за формою 1 з фотокарткою (том 3 а.п. 59), довідкою про звільнення з місць позбавлення волі з фотокарткою (том 3 а.п. 161), вироками, яким ОСОБА_1 засуджувався за вчинення злочинів ( том 3 а.п.164, 167, 170), висновком судово-психіатричної експертизи від 26.03.2013 року (том 3 а.п.37) останній є уродженцем смт. Нововоронцовка Херсонської області, де проживав, закінчив загальноосвітню школу, згодом навчався в Одесі в республіканській школі кінематографії, з 2005 року постійно проживав в Дніпропетровській області в м. Орджонікідзе, неодноразово засуджувався судами України та відбував покарання на території України.

09.02.2013 року (том 2 а.п. 82-83) ОСОБА_1 було затримано як підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, в присутності захисника роз'яснено права, в тому числі отримувати процесуальні документи рідною або іншою мовою, якою він володіє та в разі необхідності користуватись послугами перекладача за рахунок держави, однак про нерозуміння української мови, необхідність залучення перекладача ОСОБА_1 не заявляв.

Клопотань про залучення перекладача як під час досудового розслідування, так і в суді 1 інстанції при первісному розгляді провадження ОСОБА_1 не заявляв, при цьому, в подальшому, участь перекладача в судах першої та апеляційної інстанції після заявлення ним відповідних клопотань, обвинуваченому забезпечена.

Апеляційним судом Херсонської області крім того, за клопотанням захисника забезпечено переклад обвинуваченому на російську мову матеріалів досудового розслідування: повідомлення про зміну підозри від 21.05.2013 року (остаточної підозри), обвинувального акту від 21.05.2013 року та всіх процесуальних документів, що стали основою для ухвалення оскаржуваного вироку.

Твердження ОСОБА_1 про порушення його права на захист через представлення його інтересів захисниками, які його не влаштовували, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки на стадії досудового розслідування та судового розгляду захисники залучались через регіональні центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, що не передбачало вибір захисника за власним розсудом обвинуваченого, при цьому ОСОБА_1 до 12.04.2018 року не скористався своїм правом обрати захисника самостійно. Протягом перебігу судового провадження було замінено та призначено 11 захисників, в тому числі й за чисельними клопотаннями обвинуваченого.

Звукозаписом судових засідань та матеріалами провадження підтверджено, що позиція захисника Горбенка Ю.М., висловлена під час судового розгляду збігається з позицією обвинуваченого, будь-яких порушень закону з боку захисника колегією суддів не встановлено, тому заявлений ОСОБА_1 відвід захиснику Горбенку Ю.М. та вимоги про його заміну обґрунтовано відхилені судом першої інстанції як такі, що заявлені безпідставно.

В подальшому, захисник Горбенко Ю.М. реалізував своє право на оскарження вироку в апеляційному порядку щодо свого підзахисного. При цьому, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника Горбенка Ю.М. містять аналогічні вимоги та доводи, отже їх позиції не суперечать одна одній, а тому протилежні твердження ОСОБА_1 колегія суддів визнає безпідставними.

Посилання обвинуваченого на порушення його права на захист через видалення з зали суду, відмову в ознайомленні з матеріалами провадження, колегія суддів також не приймає до уваги.

Так, аналізуючи поведінку обвинуваченого протягом всього перебігу судового розгляду, колегією суддів встановлено, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_1 14 разів ініціював питання про відвід складу суду, в яких висловлював образи на адресу суддів, погрожував суддям притягненням до кримінальної відповідальності в разі незадоволення його заяв та клопотань, що по суті є тиском на суд з метою домогтись вигідного для себе судового рішення. Всі заявлені ним відводи були обґрунтовано відхилені, а згодом при черговому ініціюванні - залишені без розгляду (том 6 а.п. 30-33; 52-54,59; 143-147, 148-149, 155; 191; 235-236, 237; 252-256; том 7 а.п. 52-58,59; 65-66, 106,107; 114-120,124; 148-151; 152, 212-215; 223-229).

Суд першої інстанції двічі 04.02.2016 та 22.04.2016 року видаляв ОСОБА_1 тимчасово з зали суду за порушення порядку та невиконання розпоряджень головуючого, однак обвинувачений продовжував протиправну поведінку - висловлювався на адресу суду та учасників кримінального провадження нецензурною лайкою, на зауваження головуючого не реагував, перешкоджав проведенню судового розгляду, крім того під час судового засідання намагався заподіяти тілесні ушкодження захиснику (а.п. 128, 166 том 7), ображав суддів, погрожував їм притягненням до кримінальної відповідальності, перешкоджав судовому розгляду, внаслідок чого ухвалою суду від 18.07.2016 року був видалений з зали суду на весь час судового розгляду (том 7 а.п. 230).

Враховуючи, що обвинувачені мають не тільки процесуальні права, але й обов'язки, передбачені ст. 42 КПК, зокрема підкорятись законним вимогам та розпорядженням суду, не порушувати розпорядок судового засідання, колегія суддів дійшла до висновку, що суд правомірно застосував до обвинуваченого положення норми ст. 330 КПК, зважаючи на зухвале порушення ним вказаних обов'язків.

При цьому ОСОБА_1 був представлений захисником, який здійснював в подальшому захист його прав та інтересів у провадженні, що в повній мірі відповідало вимогам ч. 1 ст. 330 КПК.

Вирок був проголошений судом 20.07.2016 року у присутності обвинуваченого, як це передбачено ч. 1 ст. 330 КПК і в той же день йому вручено копію вироку (том 7 а.п. 237, том 8 а.п. 23). В подальшому 01.09.2016 року ОСОБА_1 вручено копію вироку у перекладі на російську мову ( а.п. 108-123 том 8), отже повністю дотримано його право на апеляційне оскарження судового рішення.

Крім того, як Заводським районним судом м. Миколаєва, так і апеляційними судами Миколаївської та Херсонської областей ОСОБА_1 за його клопотанням, виготовлялись та вручались копії процесуальних документів, забезпечувалась можливість ознайомитись з матеріалами провадження та прослухати звукозаписи судових засідань безпосередньо в приміщенні судів, для чого ОСОБА_1 неодноразово був етапований в приміщення судів, однак відмовлявся від реалізації вказаного права, висуваючи не передбачені законом вимоги (заміну перекладача та захисника при ознайомленні, позапроцесуального спілкування з головуючим тощо), кричав, бив ногами по клітці для заарештованих, відмовлявся від послуг перекладача , а згодом вимагав його присутності, про що складено відповідні акти (том 6 а.п. 70, том 7 а.п. 206, 210, том 8 а.п. 133, 134, том 9 а.п. 26, 42, 75, 81, 82, 86, том 10 а.п. 97).

Отже, така поведінка ОСОБА_1 свідчить про відсутність в нього справжнього наміру ознайомитись зі звукозаписами судових засідань, а прагнення у будь-який спосіб затягнути судовий розгляд.

До початку апеляційного розгляду Апеляційним судом Херсонської області ОСОБА_1 виготовлено та вручено всі матеріали кримінального провадження у 9 томах та всі звукозаписи судових засідань, надано достатній строк для ознайомлення з ними.

Таким чином, доводи обвинуваченого про порушення його права на захист колегія суддів визнає необґрунтованими.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі корисних, а також злочину середньої тяжкості проти здоров'я людини, будучи осудним, вчинив злочини в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, за місцем проживання характеризується негативно, зловживає алкоголем та канабіоїдами, не працює, відсутність обставин, що пом'якшують покарання, наявність обставини, що його обтяжує - вчинення злочинів в стані алкогольного сп'яніння і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів в межах санкцій ч. 1 ст. 187, п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 358 України та за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.

Разом з цим доводи, висловлені в доповненнях до апеляційної скарги обвинуваченого про порушення судом вимог кримінального процесуального закону при призначенні розміру покарання за п. 9 ч. 2 ст. 115 та ч. 1 ст. 187 КК заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Враховуючи, що попередній вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25.10.2013 року скасовувався судом касаційної інстанції не з підстав необхідності посилення покарання (том 2 а.п. 53-58, 177-191, том 5 а.п. 78) при новому судовому розгляді суд не вправі був посилювати раніше призначене обвинуваченому покарання за п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 187 КК як того вимагають положення ч. 2 ст. 416 КПК України, а тому суд, призначивши ОСОБА_1 більш суворе покарання за вказаними нормами кримінального закону допустив істотне порушення вимог КПК, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК є підставою для зміни вироку суду.

Крім того, при призначенні ОСОБА_1 покарання за злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до положень ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК

Злочин, перебачений ч. 4 ст. 358 КК України вчинено ОСОБА_1 09.02.2013 року, обвинувальний вирок щодо нього ухвалено 20.07.2016 року. Отже на день ухвалення вироку закінчились строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вказаний злочин.

Враховуючи, що ОСОБА_1 вину у вчиненні вказаного злочину під час судового розгляду не визнавав, заяв про закриття провадження в цій частині за закінченням строків давності не подавав, суд, призначивши ОСОБА_1 покарання за вказаний злочин, повинен був звільнити останнього від покарання як того вимагають положення п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК в зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 та п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК, із зниженням розміру покарання, призначеного ОСОБА_1 за п. 9 ч.2 ст. 115 та ч. 1 ст. 187 КК до меж, визначених попереднім вироком та звільненням його від покарання, призначеного судом першої інстанції за ч. 4 ст. 358 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII в строк відбування ОСОБА_1 покарання, додатково підлягає зарахуванню строк попереднього ув'язнення ОСОБА_1 з 20.07.2016 по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Такий підхід узгоджується з правовою позицією, висловленою Об'єднаної палатою Верховного Суду у постанові від 06.06.2018 року (№ 51-576км18).

В разі прийняття Великою Палатою Верховного Суду та офіційного оприлюднення протилежної правової позиції з підстав застосування положень ч. 5 ст. 72 КК за розпочатою Верховним Судом в порядку ч. 5 ст. 434-1 КПК процедурою у кримінальному провадженні № 13-31кс-18, колегія суддів вважає за доцільне роз'яснити ОСОБА_1 право звернутись з клопотанням про здійснення відповідного перерахунку цього строку з 21.06.2017 року по день набрання вироком чинності, в порядку виконання вироку.

Цивільні позови потерпілих вирішено з дотриманням вимог кримінального процесуального та цивільного законодавства.

Підстав для залишення вказаних позовів без розгляду, як про це просив під час апеляційного розгляду обвинувачений, колегія суддів не вбачає.

Судові витрати по оплаті вартості судових експертиз обґрунтовано покладені на обвинуваченого, як того вимагають положення ч. 2 ст. 124 КПК, підстав для зменшення розміру цих витрат колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про незаконне обрання щодо ОСОБА_1 та продовження дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою під час судового розгляду без участі присяжних, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 311 КПК під час здійснення судового провадження судом присяжних, питання щодо обрання, скасування або зміну запобіжного заходу в суді вирішує головуючий.

Посилання захисника Горбенка Ю.М. на невручення обвинуваченому клопотання про продовження строку тримання під вартою на російську мовою не стосується предмета доказування і в будь-якому випадку це порушення не може бути усунуто шляхом скасування або зміни вироку суду.

Посилання ОСОБА_1 на порушення його прав через незаконне тримання його під вартою без відповідного рішення суду, колегія суддів вважає безпідставним.

Так, вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2016 року ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Виходячи з наведеного, твердження ОСОБА_1 про утримання його під вартою без судового рішення не відповідає дійсності.

Виходячи з наведеної правової конструкції статті 374 КПК України у вироку суду щодо ОСОБА_1 вказаний конкретний, обумовлений часовими рамками строк тримання його під вартою, а саме: до набрання вироком законної сили, що узгоджується з принципом правової визначеності, який є загальною ідеєю Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та верховенством права і з огляду на ст. 115 ч. 1 КПК України, якою передбачено обчисленні строків, встановлених цим Кодексом те тільки годинами, днями і місяцями, але й вказівкою на подію (в даному випадку дату набрання вироком законної сили) не суперечить принципу законності.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у нарадчій кімнаті суд приймає рішення про заходи забезпечення кримінального провадження за власною ініціативою.

Засудивши ОСОБА_1 за тяжкий та особливо тяжкий злочини, суд дійшов обґрунтованого висновку про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили з метою забезпечення виконання вироку, що узгоджується з практикою ЄСПЛ та спростовує доводи обвинуваченого про незаконне позбавлення його волі.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого з доповненнями підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника Горбенка Ю.М. задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 3 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Горбенка Ю.М. залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2016 року щодо ОСОБА_1 - в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років; за ч. 1 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_1 від призначеного за ч. 4 ст. 358 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки в зв'язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 01.03.2011 року у виді 4 місяців позбавлення волі вважати ОСОБА_1 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років 4 місяці.

Строк відбування покарання обчислювати з 09.02.2013 року.

Відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати в строк відбування ОСОБА_1 покарання за цим вироком, термін попереднього ув'язнення з 09.02.2013 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя Н.О.Коломієць