Постанова № 76237805, 04.09.2018, Донецький апеляційний адміністративний суд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2018 року справа №805/255/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Компанієць І.Д.(суддя-доповідач),

суддів Казначеєва Е.Г., Ястребової Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Терзі Д.А.,

представника позивача ОСОБА_1,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2018 року у справі №805/255/18-а (головуючий І інстанції Череповський Є.В.) за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, треті особи: Щасливцевська сільська рада, ОСОБА_4, ОСОБА_5, про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (а.с.120, 137 т.1) просила:

1. Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області щодо порушення порядку розгляду заяви позивача про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 2, 0000 га. на території Щасливцевської сільської ради для ведення особистого селянського господарства та не дотримання строків надання мотивованої відповіді на зазначену заяву;

2. Зобов'язати відповідача повторно розглянути заяву від 29.09.2017 року про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 2, 0000 га. на території Щасливцевської сільської ради для ведення особистого селянського господарства;

3. Зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області надати позивачу дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 2, 0000 га. на території Щасливцевської сільської ради для ведення особистого селянського господарства;

4. Скасувати Наказ Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області № 21-5373/18-17 СТ, яким ОСОБА_4 надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 2, 000га на території Щасливецької сільської ради;

5. Скасувати Наказ Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області № 21-5088/18-17 СТ, яким ОСОБА_5 надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 2, 000га на території Щасливецької сільської ради.

В обґрунтування позову зазначила, що 29.09.2017 року звернулася до відповідача з заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 2, 0000 га. на території Щасливцевської сільської ради для ведення особистого селянського господарства.

В порушення приписів ст..ст.118,122 Земельного Кодексу України відповідач порушив термін розгляду зазначеної заяви.

Відмовляючи у наданні дозволу позивачу відповідач не надав жодного доказу невідповідності місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до нормативно-правових актів.

Тому належним способом захисту є зобов'язання відповідача надати дозвіл позивачу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки.

Щодо скасування наказів про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, то позивач звертає увагу на відсутність рішень Щасливцевської сільської ради на погодження цих дозволів, тому у відповідача були відсутні підстави для видання спірних наказів.

Крім цього, позивач раніше ОСОБА_4 та ОСОБА_5 надала до відповідача заяву про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки, але відповідач протиправно тривалий час не розглядав заяву позивача, що обумовило видання спірних наказів, хоча заява позивача була надана раніше.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2018 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області щодо не дотримання строків надання мотивованої відповіді на заяву ОСОБА_2 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 2, 0000 га.на території Щасливцевської сільської ради для ведення особистого селянського господарства.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач звернулася з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне зясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, просила скасувати рішення, прийняти постанову, якою задовольнити позов повністю.

Обґрунтування апеляційної скарги.

1. Суд першої інстанції не звернув увагу на порушення відповідачем процедури розгляду заяви позивача, не з»ясував географічне розташування земельної ділянки, щодо якої позивач подавав заяву, не дав оцінку доказам позивача, які спростовують твердження відповідача щодо невідповідності місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до нормативно-правових актів.

2. Суд першої інстанції не звернув увагу на порушення процедури розгляду заяв третіх осіб, а також, що заяви ОСОБА_4 та ОСОБА_5 подані пізніше за часом, ніж заява позивача.

3. Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про неможливість надання земельних ділянок в межах викопіювання №3, оскільки ці ділянки до теперішнього часу визначені як територія сільськогосподарських підприємств. Жодного доказу зміни їх цільового призначення, або розширення меж земель селищної ради суду не надано. Тому відсутні докази правомірного розташування на цих земельних ділянках частин Національної Гвардії та розміщення артезіанської свердловини №7-748.

Предстанвик позивача підтримав доводи апеляційної скарги.

Представники відповідача та третьої особи надали відзиви на апеляційну скаргу, в яких заперечували проти її задоволення.

Фактичні обставини справи.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, суд встановив наступне.

29.09.2017 року позивач ОСОБА_2 звернулася до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області з заявою надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 2, 0000 га. на території Щасливцевської сільської ради для ведення особистого селянського господарства.

До заяви додала графічні матеріали - викопіювання з кадастрової карти із зазначенням бажаного місця розташування земельної ділянки (НОМЕР_1, секція А, 01.01.04), копію паспорту та ідентифікаційного номера, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та копіями цих документів (а.с.18 т.1).

Довідка із звітності з кількісного обліку земель про наявність земель та розподіл їх за власниками земель, землекористувачами, угіддями (станом на 01.01.2016 року) від 21.12.2017 року свідчить, що земельна ділянка (секція А 01.01.03 Землі сільськогосподарського призначення (для ведення особистого селянського господарства), орієнтовна площа 2, 00, у тому числі по угіддях 001.00 рілля, місце розташування: Херсонська обл., Генічеський район за межами населених пунктів на території Щасливцевської сільської ради (а.с.30 т.1)

Листом від 30.10.2017 року М-12999/0-4197/6-17 відповідачем роз'яснено позивачу, що відповідно до норм чинного законодавства та інших нормативно-правових актів України Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області під час передачі земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у власність в межах норм безоплатної приватизації повинні врахувати позицію відповідної сільської та селищної ради під час надання (передачі) земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у власність громадян.

В зв'язку з чим, головним управлінням направлено лист до Щасливцевської сільської ради для прийняття сільською радою рішення про їхню позицію, стосовно надання позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки орієнтовною площею 2, 0 га на території Щасливцевської сільської ради.

Тому клопотання позивача буде розглянуто по суті після надходження до Головного управління рішення сільської ради щодо їхньої позиції (а.с.11 т.1).

Рішенням Щасливцевської сільської ради від 24.11.2017 року № 807 визнано неможливим надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства гр. ОСОБА_2 в зв'язку з ненаданим пакетом документів та невказаним бажаним місцем її розташування (а.с.176 т.1)

Одночасно, листом від 26.10.2017 року № 09/04-0219-322 Щасливцевська сільська рада не заперечує в наданні дозволу ОСОБА_5 на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства загальною площею 2, 000га із земель державної власності сільськогосподарського призначення (а.с.105 т.1)

Відповідно листом б/н та дати Щасливцевська сільська рада також не заперечує в наданні дозволу ОСОБА_4 на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства загальною площею 2, 000га із земель державної власності сільськогосподарського призначення (а.с.106 т.1).

Наказом Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 30.11.2017 року № 21-5373/18-17-СГ надано ОСОБА_4 дозвіл на розробку проекту землеустрою проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства загальною площею 2, 000га (а.с.107 т.1)

Наказом Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 30.11.2017 року № 21-5088/18-17-СГ надано ОСОБА_5 дозвіл на розробку проекту землеустрою проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства загальною площею 2, 000га. (а.с.108 т.1)

Листом Щасливцевської сільської ради від 19.01.2018 року № 09/04/02.19-19, відповідача повідомлено позицію щодо безоплатної передачі громадянам для ведення особистого селянського господарства, у IV кварталі 2017 р. земельних ділянок, розташованих на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, зокрема у масиві зазначеному у викопіюванні №3, яка полягає в неможливості безоплатної передачі зазначених земель з наступних підстав.

1. Територія, визначена у викопіюванні №3, визначається сільською радою як перспективна для розміщення частини Національної Гвардії України для захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави.

2. Територія, зазначена у викопіюванні №3, у проектному генеральному плані населеного пункту с. Щасливцеве, що розробляється ТОВ "Укргенплан" на підставі рішення 48 сесії Щасливцевської сільської ради 7 скликання №758 від 02.10.2017 р. "Про надання дозволу на розробку генеральних планів з планами зонування с. Щасливцеве та с. Генічеська Гірка Гекічеського району Херсонської області з розвитком рекреаційної зони" передбачається як перспективна територія для розширення меж населеного пункту, на якій планується розміщення частини Національної Гвардії України.

3. На території зазначеній у викопіюванні №3 знаходиться артезіанська свердловина №7-748, що перебуває у користуванні КП "Комунсервіс" Щасливцевської сільської ради та використовується для потреб централізованого водопостачання с. Щасливцеве. (а.с.50-51 т.1)

Листом від 26.01.2018 року № М-12999/0-75/0/95-18 відповідач відмовив ОСОБА_2 в задоволенні клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою (а.с.56 т.1)

Підставою відмови зазначено рішення Щасливцевської сільської ради від 24.11.2017 року №807, яким рада заперечила проти надання позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки, оскільки на цій ділянці знаходиться артезіанська свердловина №7-748 та використовується для потреб централізованого водопостачання села.

На підставі зазначеного відповідач прийшов до висновку про невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів.

В зв'язку з отриманням зазначеного листа Щасливцевської сільської ради листами ГУ Держгеокадастру у Херсонській області від 29.01.2018 року № Б-620/0-105/0/95-18 та № Б-621/0-106/0/95-18 відмовив в задоволенні заяв ОСОБА_4, ОСОБА_5 стосовно затвердження проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки площею 2, 0000 га, розташовану на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області для ведення особистого селянського господарства. (а.с.197-200 т.1)

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, дійшов висновку, що відповідач не дотримав строків надання мотивованої відповіді на заяву позивача про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

Проте суд першої інстанції зазначив, що відповідач правомірно відмовив позивачу у наданні дозволу з підстав невідповідності місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, оскільки на спірній земельній ділянці знаходиться артезіанська свердловина №7-748 та використовується для потреб централізованого водопостачання села.

В зв'язку з зазначеним, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність підстав для зобов'язання відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_2 від 29.09.2017 року та надати такий дозвіл.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо скасування наказів про надання дозволу ОСОБА_4 та ОСОБА_5, суд зазначив про ненадання позивачем доказів, в якій частині спірні накази порушують її права.

Суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції лише частково та вважає за необхідне змінити судове рішення з наступних підстав.

Оцінка суду.

У справі, що розглядається, предметом спору є відмова відповідача (у формі листа-відповіді) за заявою позивача про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

Надання правової оцінки дій Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області потребує вирішення декількох питань, зокрема щодо:

а) підстав надання або відмови у наданні дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність;

б) форми та порядку прийняття рішення відповідного органу про відмову у наданні дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність;

в) правових наслідків недотримання суб'єктом владних повноважень порядку прийняття та форми рішення про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою;

г) юридичної природи повноважень органу, який приймає рішення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою;

д) ефективного засобу захисту прав особи у зв'язку з протиправним рішенням, дією або бездіяльністю під час розгляду та вирішення її звернення про надання дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

Щодо підстав надання або відмови у наданні дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

Стаття 14 Конституції України гарантує право власності на землю. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.

Законом, який регулює земельні правовідносини, є Земельний кодекс України від 25.10.2001 № 2768-III (далі - ЗК України), а також прийняті відповідно до Конституції України та цього Кодексу нормативно-правові акти.

Відповідно до п. б) ч. 1 ст. 81 ЗК України громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі, зокрема, безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 116 ЗК України громадяни (…) набувають права власності (…) земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Набуття права на землю громадянами (…) здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться, зокрема, у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом (п. в) ч. 3 ст. 116 ЗК України).

У статті 121 ЗК України передбачено норми безоплатної передачі земельних ділянок громадянам. Зокрема, для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара.

Таким чином, ОСОБА_2, яка є громадянином України, має право на набуття права власності на земельну ділянку для особистого селянського господарства.

Підставою для набуття прав на земельну ділянку є відповідне рішення органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування. Водночас, ухвалення рішення є результатом певної правової процедури, яка йому передує.

Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами України визначено у статті 118 ЗК України.

Відповідно до положень частини 6 статті 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ( …) ведення особистого селянського господарства ( … ) у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства).

У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

У частині 7 статті 118 ЗК України зазначено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Отже, підстави відмови у наданні дозволу є вичерпними.

Оцінюючи підстави ненадання дозволу, які наведені у листі відповідача від 26.01.2018 №М-12999/0-75/0/95-18, суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вони законом передбачені, тому є законними.

Стосовно строку розгляду заяви ОСОБА_2 суд зазначає наступне.

Відповідно до Постанови КМУ від 07.06.2017 року № 413 «Деякі питання удосконалення управління в сфері використання та охорони земель сільськогосподарського призначення державної власності та розпорядження ними», Держгеокадастр та його територіальні органи під час передачі земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у власність в межах норм безоплатної приватизації повинні (…) враховувати позицію відповідної сільської та селищної ради під час надання (передачі) земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у власність громадян.

Частина 7 ст.118 ЗК України визначає, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.

Положення ст.122 ЗК України свідчать, що сільські, селищні, міські ради розпоряджуються земельними ділянками комунальної власності у межах відповідних населених пунктів, а органи виконавчої влади - у межах міст обласного значення та за межами населених пунктів із земель державної власності, шляхом надання останніх у власність фізичних чи юридичних осіб за результатами розгляду клопотання останніх на предмет їхньої відповідності положенням частини сьомої статті 118 Земельного кодексу України.

Пунктом 1 доручення Віце-прем'єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 08.10.2014 №37732/0/1-14 передбачено з 15.10.2014 направлення головними управліннями Держземагентства в областях та місті Києві на розгляд місцевих рад звернень юридичних та фізичних осіб щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності на етапі надання згоди на розроблення відповідної документації із землеустрою.

При цьому, перевірка таких звернень органами місцевого самоврядування відбувається виключно у межах приписів частини сьомої статті 118 Земельного кодексу України, без надання додаткової документації.

На підставі пп.3, 8 п."б" ч. 1 ст.33 Закону України "Про місцеве самоврядування" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать такі делеговані повноваження як координація діяльності місцевих органів земельних ресурсів; підготовка висновків щодо надання або вилучення в установленому законом порядку земельних ділянок, що проводиться органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування.

Наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 04.06.2015 №95 затверджено Порядок взаємодії між територіальними органами Держгеокадастру/Держземагентства під час реалізації повноважень з передачі земель та земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у власність або користування (на безконкурентних засадах) для всіх потреб, підпунктом 2.6 пункту 2 якого визначено, що у разі дотримання вимог, зазначених у пункті 2.5 Порядку, відповідним територіальним органом у строк, що не перевищує двох днів, надсилається запит органу місцевого самоврядування (сільській, селищній, міській раді) за місцем розташування земельної ділянки з проханням висловити позицію щодо можливості передачі земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності у власність або користування (на безконкурентних засадах).

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що позивач звернулася до відповідача із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою 29.09.2017 року, яка отримана відповідачем 03.10.2017 року, таким чином, останнім днем для надання відповіді,відповідно до ч.7 ст.118 Земельного кодексу України, є 03.11.2017 року. Проте, відповідач направив позивачу листа про відмову внаданні дозволу на розробку проекту землеустрою тільки 26.01.2018 року, що свідчить про порушення відповідачем строків розгляду заяви, визначених ч.7 ст.118 ЗК України.

Тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про протиправну бездіяльність відповідача в цій частині.

Щодо змісту та форми рішення відповідного органу про відмову у наданні дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

У частині 7 ст. 118 ЗК України наведено два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу, у разі звернення до нього особи з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою:

а) надати дозвіл;

б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.

Дозвіл або відмова у його наданні є змістом відповідного індивідуального правового акту. Водночас, у частині 7 статті 118 ЗК України не визначено, в якій саме правовій формі вирішується це питання. Зокрема, чи необхідно приймати відповідне рішення органу з цього питання чи достатньо відповіді у формі листа.

Для порівняння, у частині 9 статті 118 ЗК України зазначено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та її надання.

У статті 118 ЗК України не визначено прямого обов'язку уповноважених органів реалізувати ці повноваження у формі рішення, листа, тощо. Проте, зазначене питання має важливе значення для обрання ефективного способу захисту прав особи в суді.

Правовий статус Головного управління Держгеокадастру в області визначено відповідним Положенням, яке затверджене Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 № 333 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.10.2016 за № 1391/29521).

У пункті 8 цього Положення передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.

Відповідно до пункту 10 начальник Головного управління підписує накази Головного управління.

Відповідно до Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 12.04.2005 № 34/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 15.05.2013 № 883/5), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.04.2005 за № 381/10661, наказ, розпорядження, постанова, рішення (далі - розпорядчий документ) - акт організаційно-розпорядчого характеру чи нормативно-правового змісту, що видається суб'єктом нормотворення у процесі здійснення ним виконавчо-розпорядчої діяльності з метою виконання покладених на нього завдань та здійснення функцій відповідно до наданої компетенції з основної діяльності, адміністративно-господарських або кадрових питань, прийнятий (виданий) на основі Конституції та інших актів законодавства України, міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та спрямований на їх реалізацію, спрямування регулювання суспільних відносин у сферах державного управління, віднесених до його відання.

Таким чином, рішення про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки і оформляється розпорядчим індивідуальним правовим актом - наказом Головного управління Держгеокадастру в області.

Відповідно, такі рішення не можуть оформлятися листами у відповідь на клопотання заявника.

Відсутність належним чином оформленого наказу Головного управління Держгеокадастру в області про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки після спливу встановленого законом місячного строку розгляду клопотання особи, не зважаючи на надсилання заявнику листів про розгляд клопотання, свідчить про те, що орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен ухвалити за законом.

Отже, має місце протиправна бездіяльність.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що лист відповідача від 26.01.2018 року №М-12999/0-75/0/95-18 у відповідь на клопотання ОСОБА_2 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 2,0 га за змістом та формою не може вважатись «відмовою» у розумінні частини 7 статті 18 ЗК України.

Щодо правових наслідків недотримання форми рішення про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою

Відповідно до п. 4 ч. 1 статті 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.

Тобто дії, які він повинен вчинити за законом.

Оскільки протиправна бездіяльність відповідача полягає у неприйнятті ним жодного з тих рішень, які передбачені у частині 6 статті 118 ЗК України, у визначений законом строк, належним способом захисту прав позивача є зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області прийняти відповідне рішення, тобто рішення про надання або рішення про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

У разі неприйняття такого рішення у належній формі упродовж встановленого законом строку, тобто у разі протиправної бездіяльності відповідача, особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки (абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України).

Згідно до ч. 9 ст. 118 ЗК України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

Частиною 10 ст. 118 ЗК України визначено, що відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду.

Отже, ненадання відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або вмотивованої відмови у його наданні у встановлений строк не перешкоджає розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки особа має право замовити розробку такого проекту самостійно. Таким чином, дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не є рішенням, без якого не може бути реалізоване право на отримання земельної ділянки у власність.

Зазначений правовий висновок неодноразово зазначав Верховний Суд в постанові від 11.04.2018 року у справі №806/2208/17, в постанові від 31.01.2018 у справі № 814/741/16, постанові від 14.03.2018 у справі № 804/3703/16.

Суд відзначає, що надання дозволу не гарантує особі прийняття відповідним органом рішення про надання земельної ділянки у власність. Дозвіл і проект землеустрою, розроблений на його підставі, є лише стадіями єдиного процесу надання земельної ділянки у власність.

Законний інтерес особи полягає не в отриманні дозволу, а в отриманні земельної ділянки у власність. Відтак, в судовому порядку підлягає захисту саме право на отримання земельної ділянки у власність.

Відповідно до частини 10 ст. 118 ЗК України до суду можуть бути оскаржені відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду.

Натомість можливості оскарження відмови цих органів у наданні дозволу Земельним кодексом України не передбачено.

Щодо юридичної природи повноважень органу, який приймає рішення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою.

На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку (постанова Вищого адміністративного суду України від 17.12.2015 у справі №К/31204/15).

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

У зазначеній справі повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивовано відмови у його наданні, регламентовано частиною 6 статті 118 ЗК України.

Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити).

В звязку з зазначеним зобов'язання відповідача розглянути заяву ОСОБА_2 та вирішити питання про надання або про відмову позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства на території Щасливцевської сільської ради - не є втручанням в дискреційні повноваження, а є належним захистом прав позивача в цьому спорі.

Натомість, зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області надати позивачу саме дозвіл, є втручанням в дискреційні повноваження органу, оскільки, як зазначалося вище, у відповідача є вибір правомірної поведінки - надати дозвіл або не надати.

Тому, позовні вимоги про зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області надати позивачу дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства на території Щасливцевської сільської ради задоволенню не підлягають.

Також не підлягають задоволенню позовні вимоги щодо скасування наказів ГУ Держгеокадастру у Херсонській області про надання дозволів на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельних ділянок ОСОБА_4 та ОСОБА_5, оскільки, як правильно визначив суд першої інстанції, позивач не надав доказів, яким чином спірні накази порушують її права.

Суд вже звертав увагу вище, що предметом спору в цій справі є відмова ГУ Держгеокадастру в Херсонській області в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

Питання, пов'язаного з визнанням права власності на земельну ділянку та оспорюванням права власності інших осіб, у позивача не виникало.

Отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність, а тому не створює правових наслідків, крім тих, що пов'язані з неправомірністю його прийняття.

На підставі зазначеного, суд не приймає доводи апелянта про порушення процедури розгляду заяв ОСОБА_4 та ОСОБА_5, що ці заяви подані пізніше за часом, ніж заява позивача, оскільки ці доводи не спростовують висновок суду про відсутність доказів порушень прав ОСОБА_2 зазначеними наказами.

Є неприйнятними доводи апелянта, що суд першої інстанції не з»ясував географічне розташування земельної ділянки, щодо якої позивач подавав заяву, не дав оцінку доказам позивача, які спростовують твердження відповідача щодо невідповідності місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до нормативно-правових актів, оскільки ці доводи спростовуються викопіюванням з генерального плану с. Щасливцеве розвитком рекреаційної зони, викопіюванням з проекту генерального плану населеного пункту с. Щасливцеве,що розробляється ТОВ «Укргенплан» на підставі рішення 48 сесії Щасливцевської сільської ради 7 скликання № 758 від 02.10.2017 року «Про надання дозволу на розробку генеральних планів з планами зонування с. Щасливцеве та с. Генічеська Гірка Генічеського району Херсонської області з розвитком рекреаційної зони». Також, згідно паспорту артскважини № 7-748 (координати - 46°01'40''/34°49'30''), місцеположення артскважини збігається з місцем розташування земельної ділянки, яку бажає отримати у власність позивач.

Суд не приймає доводи апелянта про помилковість висновків суду першої інстанції про неможливість надання земельних ділянок в межах викопіювання №3, ці ділянки до теперішнього часу визначені як територія сільськогосподарських підприємств, оскільки зазначені доводи спростовуються вищезазначеними доказами місце розташування артезіанської скважини №7-748, яке збігається з місцем розташування земельної ділянки, яку бажає отримати у власніть позивач.

Стосовно правомірності розташування на цих земельних ділянках частин Національної Гвардії та розміщення артезіанської свердловини №7-748 суд зазначає, що в межах цієї справи предметом спору є відмова відповідача за заявою позивача про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, правомірність цієї відмови.

Тому в межах цієї справи не може даватися оцінка правомірності чи протиправності розміщення на спірних земельних ділянках свердловини, оскільки ці питання знаходяться поза межами позовних вимог.

Також суд звертає увагу апелянта, що можливість розташування на спірних земельних ділянках частин Національної Гвардії не зазначена як підстава відмови відповідача в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою.

Відповідно до пункту 4, пункту 1 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Оскільки судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, порушено норми матеріального та процесуального права в частині відмови в задоволенні позову про визнання протиправною бездіяльності Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області щодо порушення порядку розгляду заяви позивача та щодо зобов'язання відповідача повторно розглянути заяву від 29.09.2017 року та вирішити питання про надання або про відмову позивачу в наданні дозволу, тому в цій частині судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги.

В іншій частині рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги в цій частині не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції в цій частині відсутні.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2018 року у справі №805/255/18-а - задовольнити частково.

Скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2018 року у справі №805/255/18-а - в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області про визнання протиправною бездіяльності щодо порушення порядку розгляду заяви позивача про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області повторно розглянути заяву від 29.09.2017 року.

В цій частині прийняти нову постанову.

Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області щодо порушення порядку розгляду заяви ОСОБА_2 від 29 вересня 2017 року про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 2, 0000 га. на території Щасливцевської сільської ради для ведення особистого селянського господарства.

Зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області повторно розглянути заяву ОСОБА_2 від 29 вересня 2017 року та вирішити питання про надання або про відмову ОСОБА_2 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 2, 0000 га. на території Щасливцевської сільської ради для ведення особистого селянського господарства.

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2018 року у справі №805/255/18-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 04 вересня 2018 року.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04 вересня 2018 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді Е.Г. Казначеєв

Л.В. Ястребова