Постанова № 76205796, 29.08.2018, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа №756/1498/17

провадження № 22-ц/796/4032/2018

29 серпня 2018 року м. Київ

Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів:

судді-доповідача Кирилюк Г.М.,

суддів: Прокопчук Н.О., Болотова Є.В.

при секретарі Дуці В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 про виконання зобов'язань в натурі та стягнення неустойки, за апеляційною скаргою представника фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 05 березня 2018 року у складі судді Луценка О.М.,

встановив:

27.01.2017 року ОСОБА_2 звернулася до суду з вказаним позовом, посилаючись на ті підстави, що 26 травня 2016 року між нею (замовник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 ( підрядник) був укладений договір підряду № 26/05-16, за умовами якого останній зобов'язувався здійснити будівництво коробки приміського будинку відповідно до проекту №1603-31 (без внутрішніх робіт) з поставкою матеріалів для цього будівництва.

Загальна вартість робіт з урахуванням матеріалів та транспортних витрат була визначена відповідачем та склала 650 000 грн. Вказана сума є фіксованою, відповідно договір слід вважати договором з &q?ір;твердим кошторисом&q?ом;. Розрахунок здійснюється замовником поетапно.

Станом на 24 січня 2017 року на виконання робіт, закупівлю й доставку матеріалів відповідач отримав 610 730 грн. особисто, а також 12 000 грн. за час перебування останнього у &q? ч;запої&q?ув; було сплачено бригаді, яка фактично виконувала роботу, 53 872 грн. - сплачено за облицювальну цеглу й 4000 грн. - за доставку облицювальної цегли, всього 680 602 грн. Її фінансові зобов'язання за договором виконані повністю.

Відповідач ставився до своїх обов'язків недбало, не з'являвся на будівництві, не відповідав на телефонні дзвінки, неодноразово знаходився на будівництві у нетверезому стані. На стадії виконання робіт зі зведення стін будинку з'ясувалося, що ніякої власної бригади відповідач не має, останній винаймає випадкових &quос;шабашників&q?ає;. Вказана інформація, в порушення вимог ст.4, 15, 21 Закону України &q? ;Про захист прав споживачів&qu&q;, була ним прихована від замовника.

Вказані дії відповідача призвели до істотного відхилення від проекту при будівництві - асиметрії вікон трьох фасадів на першому та другому поверхах, що є істотним недоліком виконаних робіт , який вимагає виправлення.

Посилаючись на вказані обставини та положення ч.1 ст.852 ЦК України, ст. 10 Закону України &q?ра;Про захист прав споживачів&ququ; просила зобов'язати відповідача виконати зобов'язання в натурі, а саме завершити роботи за договором будівельного підряду, в т.ч. виправити допущені недоліки за власний рахунок.

З огляду на те, що з вини відповідача відбулось істотне прострочення виконання будівельних робіт, у відповідності до п.5 ст.10 Закону України &q? д;Про захист прав споживачів&ququ; просила стягнути з відповідача на свою користь нейстойку (пеню) за прострочення виконання робіт за договором будівельного підряду станом на 26.01.2017 р. в сумі 308 187 грн. 75 коп.

Також просила відшкодувати судові витрати по справі.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 05 березня 2018 року позов задоволено.

Зобов'язано фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 до виконання зобов'язання в натурі-завершення робіт за договором будівельного підряду №26/05-16 від 26.05.2016 р., а саме виправлення допущених недоліків за власний рахунок та стягнуто з останнього на користь позивача суму неустойки (пені) за прострочення виконання робіт в розмірі 308 187,75 грн. та судовий збір в розмірі 3402 грн.

В апеляційній скарзі представник відповідача - ОСОБА_4 просить скасувати рішення Оболонського районного суду м. Києва від 05 березня 2018 року та закрити провадження у справі.

Свої доводи мотивує тим, що на початковій стадії будівництва виникла необхідність в додаткових роботах та відповідно в збільшенні кошторису будівництва, про що позивач була проінформована. Змінений кошторис позивач підписати відмовилась. Оскільки підрядник в повній мірі кошти не використав, то будівництво продовжував до їх освоєння.

Твердження позивача про те, що вартість робіт за договором з урахуванням матеріалів та транспортних витрат була визначена відповідачем та склала 650 000 грн. є надуманими. Вважає, що вказана сума є приблизною, враховуючи положення п. 5.2 договору.

Крім цього, в якості передплати за роботи, визначені в п.2.1, 2.2 договору підряду, позивач сплатила 540 145 грн. Об'єкт не було профінансовано приблизно на 90000 грн.

Судом першої інстанції також не встановлено фактичну різницю у фінансуванні об'єкта будівництва, не з'ясовано обставин, за яких вносились кошти та в якій кількості на фінансування об'єкта, їх використання в процесі будівництва.

Вважає, що відповідач виступав постачальником вже купленого замовником матеріалу, тому звинувачення позивача по зриву угоди купівлі цегли між позивачем та заводом є безпідставними.

Також зазначив, що роботи на об'єкті виконувались з дотриманням проекту, однак позивач наполягала на відхиленні від проекту та власноруч внесла до нього корективи щодо централізації вікон 1 поверху. На її вимогу були виконані роботи щодо зміни у проекті, виконані роботи за проектом були перероблені у відповідності до внесених нею коректив. Однак сплатити за ці роботи позивач відмовилась, а тому з огляду на положення ст.851 ЦК України суд безпідставно стягнув з відповідача пеню.

Суд першої інстанції, нехтуючи визначений сторонами досудовий порядок вирішення спору шляхом переговорів, не зазначає, які саме недоліки відповідач повинен виправити, яке їх походження, хто їх виявив, ким вони встановлені, та чим це підтверджено.

Висновок суду про наявність підстав для задоволення позову вважає таким, що зроблений без застосування норм матеріального права, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин та без належної правової оцінки усім обставинам справи.

Зазначив, що без проведення розширеної звірки розрахунків за предметом позову з визначенням періодів нарахування заборгованості та первісних документів, на підставі яких проведена відповідна операція, а також без обстеження об'єкту на предмет визначення об'ємів виконаних робіт та їх вартості, не можливо повне та всебічне з'ясування обставин справи та ухвалення законного та справедливого рішення.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Зазначила, що до укладення договору відповідачу надсилався опис запланованих робіт, проект та результати геологічних вишукувань з метою оцінки обсягу робіт та їх очікувану складність. Це свідчить про наявність у відповідача можливості передбачити наявність на об'єкті складних ґрунтів та перешкод, а також визначити справедливу ціну робіт та скласти обґрунтований кошторис до договору.

Відповідач не звертався до неї з пропозиціями щодо збільшення вартості робіт з будівництва та не отримував відмови від підписання зміненого кошторису. Кошторис від 26.05.2016 р. передбачав, що фінансування робіт здійснюється у три етапи: 1 етап- передплата за матеріали (118 300 грн.) та виконання робіт (10 000 грн.); 2 етап - передплата за матеріали (80 000 грн.) та виконання робіт (10 000 грн.); 3 етап- остаточний розрахунок. Вказані суми відповідач отримав на першу вимогу, що підтверджується прибутковими касовими ордерами на суму 128 300 грн. ( 1 етап фінансування); розпискою на суму 90 000 грн. (2 етап фінансування); розпискою на 20 000 грн. ( 3 етап фінансування). Початкова стадія будівництва була завершена без будь-яких непорозумінь.

Зазначила, що відповідно до ч. 2 ст.844 ЦК України кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Відповідно до п. 1 ч.5 ст. 844 цього Кодексу підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

Умови укладеного договору не передбачають, що сума 650 000 грн. є приблизною. На виконання робіт та придбання матеріалів відповідач особисто отримав 610 730 грн. та 12 000 грн. за погодження з відповідачем було сплачено бригаді. Крім того, 53 872 грн. сплачені за облицювальну цеглу, 4000 грн. - за її доставку, що відповідачем визнається. Таким чином будівництво профінансовано на 680 602 грн.

Пунктом 2.1. договору передбачено, що підрядник здійснює будівництво коробки приміського будинку згідно проекту №1603-31 (без внутрішніх робіт) з поставкою матеріалів.

Таким чином відсутні підстави вважати, що облицювальна цегла або будь-які інші матеріали могли придбаватися та доставлятися на об'єкт нею, як замовником. Визначена ціна договору включала в себе не лише вартість робіт, а й матеріалів та транспортних послуг.

Зазначила, що вона запропонувала відповідачу окремо оплатити роботу, пов'язану з помилкою в проекті, на що він погодився. Свою пропозицію вона надіслала 22.11.2016 р. Водночас ні вікно, ні решта недоліків відповідачем перероблено не було, а твердження відповідача про те, що виконані роботи за проектом були перероблені не ґрунтуються на дійсних обставинах справи.

Відповідно до п.8 ч.1 Розділу XIII Прикінцевих та перехідних положень ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно - територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року № 1402 - VIII апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

В судовому засіданні відповідач та його представник ОСОБА_5 апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Відповідно до ч.1, ч. 2, ч. 3 ст.844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч.5 ст.844 ЦК України підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості робіт, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. У договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 26 травня 2016 року між сторонами був укладений договір підряду №26/05-16, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується виконати,у відповідності до умов даного договору, роботу, а замовник - прийняти цю роботу та оплатити її (а.с.41 т.1).

Відповідно до п.2.1 вказаного договору підрядник виконує наступні роботи: будівництво коробки приміського будинку згідно проекту №1603-31 (без внутрішніх робіт) з поставкою матеріалів.

Роботи виконуються згідно розробленого та наданого замовником проекту (п.4.1).

Усі зміни та доповнення до існуючого проекту повинні бути узгоджені з замовником, про що складається відповідний документ (п.4.3).

Загальна вартість робіт з врахуванням матеріалів та транспортних витрат складає 650000 грн. (п.5.1)

Підрядник зобов'язується розпочати виконання робіт протягом 3-5 робочих днів з моменту отримання передплати (п.7.1.)

Підрядник зобов'язується виконати роботу протягом 90-100 робочих днів ( в залежності від складності робіт та погодних умов) з правом дострокового виконання. Після закінчення виконання робіт підрядник зобов'язаний усно повідомити замовника про готовність предмету до здачі протягом 1 робочого дня (п.7.1, 7.2).

Відповідно до додатку №1 до вказаного договору, загальна вартість робіт та матеріалів на виконання робіт по влаштуванню армованої бетонної плити та армованого фундаменту на підставі представленого проекту становить 238 300 грн.

Фінансування робіт здійснюється в 3 три етапи: 1 етап - передоплата на арматуру, опалубку, втеплювач, пісок, щебінь, оренду екскаватора, т.п., їх доставку на об'єкт -118 300 грн. +10 000 грн. на виконання робіт; 2 етап - після виробництва земляних робіт, облаштування опалубку та армування передоплата 80 000 грн. на бетон + 10 000 грн. на виконання робіт; 3 етап - після прийому &qu о;замовником&quоп; виконаних робіт остаточний розрахунок - 20 000 грн. (а.с.44 т.1).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, позивачем профінансовано вищевказані етапи робіт на загальну суму 238 300 грн., що підтверджується прибутковим касовим ордером на суму 128 300 грн. (а.с.45 т.1), розписками на суму 90 000 грн. від 22.06.2016 р. та 20 000 грн. (а.с.46.47 т.1).

Відповідно до п. 5. 2 договору у випадку необхідності перевищити кошторис (наприклад, якщо при виконанні будівельних робіт трапляються складні грунти-плавуни, скальні породи, чи штучні перешкоди, а також підвищення цін на матеріали, що використовуються при будівництві) підрядник зобов'язаний повідомити про це замовника протягом 3-х днів.

Відповідно до п.5.3 договору замовник зобов'язаний протягом 3-х днів після повідомлення дати підряднику певну відповідь про підтвердження перевищення або про відмову від договору.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.5 ст.81 ЦПК України).

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).

Матеріали справи не містять доказів того, що після укладення договору відбулося істотне зростання вартості матеріалів, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, про що він повідомив замовника, а останній відмовився від збільшення кошторису.

Посилання відповідача на те, що ним були проведені додаткові роботи, необхідні для облаштування фундаменту будинку, проведення яких потребувало перевищення кошторису, а позивач відмовилась від їх оплати, ґрунтуються на припущеннях.

Разом з тим, за змістом розписки на 20 000 грн., відповідач отримав розрахунок за облаштування фундаменту в повному обсязі (а.с.47 т.1), що свідчить про виконання позивачем своїх зобов'язань та відсутність у відповідача претензій з приводу фінансування вартості робіт та матеріалів по влаштуванню фундаменту об'єкта будівництва на підставі представленого проекту.

Судом встановлено, що відповідно до розписки від 01.08.2016 р. відповідач отримав аванс у розмірі 237 947 грн. (а.с.48 т.1).

Відповідно до розписки від 14.10.2016 р. відповідач отримав аванс на закупку матеріалів у розмірі 38 900 грн. (а.с.49 т.1).

Відповідно до розписки від 05.11.2016 р. відповідач отримав аванс у розмірі 38 045 грн. в рахунок оплати третього етапу по будівництву (облаштування даху будинку) (а.с.50 т.1).

Відповідно до розписки від 24.11.2016 р. відповідач отримав на виконання робіт по облаштуванню стін жилого будинку 25 000 грн. (а.с.51 т.1).

Відповідно до розписки від 18.12.2016 р. відповідач отримав аванс на закупку пиломатеріалів на облаштування даху в сумі 32 540 грн. (а.с.52 т.1).

Відповідно до розписки від 03.11.2016 р., ОСОБА_6 отримав 12 000 грн. від позивача як оплату виконання будівельних робіт. Своїм підписом відповідач засвідчив, що вказані кошти видані як частина остаточного розрахунку за роботи по етапу зведення стін та перегородок на об'єкті (а.с.53 т.1).

З огляду на надані суду письмові докази, фінансування робіт та матеріалів було проведено позивачем на загальну суму 622 732 грн.

Відповідач не заперечував проти тієї обставини, що позивачем також за власний рахунок було придбано облицювальну цеглу та сплачено за її доставку.

Заперечення відповідача щодо вартості вказаних матеріалів та послуг по їх доставці не спростовує доводи позивача про виконання свої обов'язків, як замовника, в повному обсязі та належним чином.

Так, відповідно до п.6.2, 6.3. договору замовник робить передоплату у розмірі 100% вартості матеріалів і транспортних витрат та 30% вартості робіт на кожний етап (згідно кошторису, додаток 1-6). Остаточний розрахунок здійснюється після підписання акту здачі-приймання виконаних робіт.

З огляду на викладене, тієї обставини, що матеріали справи не містять доказів підписання сторонами додатків 2-6 до договору, а також враховуючи визначену ціну договору та суму проведеної позивачем передоплати вартості матеріалів, транспортних витрат та вартості робіт, доводи апеляційної скарги про відсутність вини відповідача у невиконанні умов договору з підстав невиконання позивачем своїх фінансових зобов'язань є необґрунтованими.

Колегія суддів відхиляє також доводи апеляційної скарги в тій частині, що за умовами договору відповідач виступав як постачальник вже купленого замовником матеріалу, купівля облицювальної цегли була повністю покладена на замовника, а тому звинувачення останнього на його адресу по зриву угоди купівлі цегли є безпідставними.

Відповідно до ч.1 ст.839 ЦК України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Умови укладеного між сторонами договору не передбачають обов'язків замовника щодо постачання чи придбання будь-яких матеріалів, а також не містять положень щодо встановлення норм витрачання матеріалу, строків повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальності підрядника при виконанні робіт з матеріалу замовника, які є обов'язковими у випадках, коли робота за договором підряду виконується з матеріалів замовника (ст. 840 ЦК України).

Разом з тим, визначена сторонами ціна договору включала в собі не лише вартість робіт, але й вартість матеріалів та транспортних витрат (п.5.1).

Як пояснила позивач, в ході виконання робіт відповідачем були допущені відхилення від проекту, які спричинили низку недоліків у виконаних роботах, зокрема асиметрію фасадних вікон 1 та 2 поверхів, які за проектом повинні мати спільний центр і розташовуватись чітко на середині фасаду (а.с.41-52 т.2). Нею також було виявлено, що вікно 1 поверху у стіні будинку, що розташована в напрямку &quчі;південь-схід&q?і ;, хоча й відповідає проекту, але розташоване не на середині фасаду, тоді як вікно 2 поверху , розташоване над цим вікном, не має з ним спільного центру та зміщене відносно проектних розмірів. Вона повідомила відповідача про необхідність виправити недоліки, допущені внаслідок відхилення від проекту, а також запропонувала виправити вікна 1 та 2 поверхів стіни, що розташовані в напрямку &quдо;південь-схід&q?к ;, центрувавши їх не лише взаємно ( як того вимагає проект і чого зроблено не було), але й відносно центру фасаду. Свої пропозиції щодо переробки вікна, недоліки якого були зумовлені помилкою в проекті, вона надіслала відповідачу 22 листопада 2016 р., проте ні вказане вікно, ні решту недоліків відповідачем перероблено не було.

На підтвердження вказаних обставин суду надано фотографії об'єкта у різні проміжки часу (а.с.53-66 т.2).

Відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

З огляду на викладене, доводи відповідача, що всі роботи на об'єкті виконувались з дотриманням проекту, на вимогу позивача вже виконані роботи були ним перероблені у відповідності до внесених коректив є необґрунтованими.

Крім того, відповідно до п.3 ч.1 ст. 847 ЦК України підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Доказів того, що відповідач попередив замовника про помилку в проекті щодо вікна першого поверху, яка загрожує якості або придатності результату роботи, та неможливість усунути допущену асиметрію решти віконних пройомів відповідно до запропонованих позивачем варіантів суду надано не було.

Відповідно до ч.1 ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до мов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.16 цього Кодексу одним із способів захисту цивільних прав може бути примусове виконання обов'язку в натурі.

Під захистом цивільних прав розуміється передбачений законодавством спосіб, за допомогою якого може бути досягнення припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право особи на доступ до правосуддя,а відповідно до статті 13 зазначеної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав.

Обраний позивачем спосіб захисту - зобов'язання відповідача виконати свій обов'язок в натурі, а саме завершити роботи за договором будівельного підряду, який є чинний, не суперечить закону та характеру правовідносин, що виникли між сторонами, та матиме своїм наслідком повне припинення порушення прав позивача.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо доведеності та наявності правових підстав для задоволення позову в частині зобов'язання відповідача виконати свій обов'язок в натурі.

Разом з тим не можна погодитись з ухваленим по справі судовим рішення в частині покладення на відповідача обов'язку виправити допущені недоліки за власний рахунок.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом і передбачених цим Кодексом випадках.

З огляду на те, що вищевказана матеріально-правова вимога позивача не містила посилань на те, які саме допущенні недоліки в роботі підлягають виправленню відповідачем, вказана обставина не була предметом розгляду суду першої інстанції, без встановлення фактичних обставин неможливо визначити чіткі та конкретні дії, які підлягають виконанню відповідачем, а резолютивна частина рішення повинна мати вичерпні та безумовні висновки, що випливають зі встановлених фактичних обставин, колегія суддів дійшла висновку про скасування ухваленого судового рішення у вказаній частині та постановлення нового про відмову у задоволенні вказаних вимог у зв'язку з їх необґрунтованістю.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову про стягнення з відповідача неустойки (пені) за прострочення виконання робіт за договором будівельного підряду, суд першої інстанції виходив з доведеності обставин невиконання відповідачем робіт згідно з договором. При цьому врахував наданий позивачем розрахунок.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ч.2 ст.883 ЦК України за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до п.5 ст.10 Закону України &que-;Про захист прав споживачів&quon;, у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення. Сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов'язання, не звільняє його від виконання зобов'язання в натурі.

Відповідно до ч.6 ст.10 цього Закону виконавець не несе відповідальності за невиконання, прострочення виконання або інше неналежне виконання зобов'язання та недоліки у виконаних роботах або наданих послугах, якщо доведе, що вони виникли з вини самого споживача чи внаслідок дії непереборної сили.

Судом встановлено та не заперечується відповідачем, що будівництво за договором розпочато 01 червня 2016 року та не завершене у визначений договором строк - до 25 жовтня 2016 року.

Відповідач не довів, що прострочення виконання або інше неналежне виконання зобов'язання виникло з вини позивача чи внаслідок дії непереборної сили.

З огляду на те, що загальна вартість робіт та матеріалів за договором сторонами визначена в сумі 650 000 грн.; вартість першого етапу за договором (зведення фундаменту) - 238 300 грн. відповідачем виконано в повному обсязі; вартість робіт другого етапу - зведення стін з рядової цегли та облицювання їх облицювальною цеглою, зведення міжповерхового перекриття відповідач визначив в сумі 120 000 грн. (а.с.60 т.1); на виконання робіт третього етапу (зведення даху) відповідач отримав 38 045 грн. ( а.с. 50 т.1), вартість робіт, виконання яких було прострочено, становить 158045 грн., кількість днів прострочення - 65 робочих днів, 3% пені від цієї суми становить 4741 грн. 35 коп., а сума пені станом на 26 січня 2017 року - 308 187 грн. 75 коп.

З метою сприяння учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених ЦПК України, суд апеляційної інстанції надав можливість відповідачу заявити клопотання про призначення експертизи з метою визначення розміру виконаних робіт та їх вартості, відсутності своєї вини у неможливості своєчасного виконання взятих на себе зобов'язань, проте таким правом останній не скористався.

При цьому питання відповідності проекту на будівництво коробки приміського будинку вимогам нормативної документації в галузі будівництва, на вирішення якого відповідач просив призначити судову будівельно-технічну експертизу, не є обставиною, що підлягає встановленню з огляду на предмет та підстави позову.

Встановивши, що відповідач не виконав взятих на себе зобов'язань у визначений договором строк, суд першої інстанції виніс у вказаній частині справедливе рішення, яке не може бути скасовано лише з одних формальних міркувань.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу представника фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 - ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 05 березня 2018 року в частині задоволення позову про зобов'язання фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 виправити допущенні недоліки за власний рахунок скасувати.

Ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні вказаних позовних вимог.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 3 вересня 2018 року.

Суддя-доповідач:

Судді: