Вирок № 76203511, 03.09.2018, Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області

ЗОЛОТОНІСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 695/2722/17

Номер рядка у звіті 41

03 вересня 2018 року м. Золотоноша

Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого - судді Степченка М.Ю.,

за участю секретаря Розпутньої І.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Золотоноша кримінальне провадження № 12017250180000810 по обвинуваченню

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Нова Дмитрівка, Золотніського р-ну, Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда ІІІ групи, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого: 1) 20 липня 2003 року Золотоніським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, 76 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік; 2) 17 січня 2007 року Золотоніським міськрайонним судом за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України до 3 років і 2 місяців позбавлення волі, 30.04.2009р. постановою Придніпровського районного суду на підставі ст. 81 КК України з умовно-достроковим терміном 10 місяців і 17 днів; 3) 07 червня 2013 року Золотоніським міськрайонним судом за ч.3 ст. 307, 69 КК України до 3 років позбавлення волі,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

сторони кримінального провадження:

прокурор Компанієць М.В.,

обвинувачений ОСОБА_1,

захисник Побиванець Ю.В.,

В С Т А Н О В И В :

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він, будучи раніше судимим згідно вироку Золотоніського міськрайонного суду від 07.06.2013 року за ч. 3 ст. 307 КК України, на шлях виправлення не став та повторно вчинив правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за наступних обставин. Так, він в невстановлений слідством час та місце всупереч встановленому законом порядку обігу психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, та бажаючи настання їх шкідливих наслідків, умисно, повторно, з метою подальшого збуту, незаконно придбав, психотропну речовину «Амфетамін», яку переніс до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, де в невстановленому місці зберігав, а в подальшому 20.07.2017 близько 12 год. 00 хв. незаконно збув за грошові кошти в сумі 200 грн. (двісті гривень) ОСОБА_3, яка надала добровільну згоду працівникам поліції на залучення її до проведення оперативної закупки.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1743 від 21.07.2017 надана на експертизу речовина білого кольору з рожевим відтінком містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну (в перахунку на амфетамін - основу) в наданій на експертизу речовині складає 0,345 грама.

Дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно.

Висновки органу досудового слідства про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінуємого йому злочину ґрунтуються на показах свідків, документах, протоколах слідчих дій, зокрема:

-витягом з ЄРДР, відповідно до якого 10.07.2017 року до ЄРДР внесено відомості за фактом вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України (а.к.п. 1);

-видатковим касовим ордером від 13.03.2017, відповідно до якого ГУ НП в Черкаській області виділені кошти спеціального призначення (а.к.п. 10);

-протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів, відповідно до якого особі зі зміненими даними ОСОБА_3 було вручено технічні засоби аудіо відео контролю та гроші в сумі 250 грн., зокрема і купюру 200 грн. № КЗ 9880129 (а.к.п. 11-12);

-протоколом огляду предмету, відповідно до якого слідчим оглянуто вищевказані грошові кошти (а.к.п. 13);

-постановою про визнання речовими доказами вищевказаних грошових коштів (а.к.п. 14);

-протоколом видачі предметів, відповідно до якого особа зі зміненими даними ОСОБА_3 в присутності понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 видала згорток з бумажної фольги, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина червоного кольору та грошові кошти, та пояснила, що вказану речовину вона придбала за адресою АДРЕСА_1 у ОСОБА_1 (а.к.п. 15);

-протоколом огляду предмету, відповідно до якого слідчим оглянуто згорток з фольги, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина світло-червоного кольору (а.к.п. 16);

-постановою про визнання речових доказів, а саме згорток фольги з порошкоподібною речовиною, яка була добровільно видана 20.07.2017 року ОСОБА_3 (а.к.п. 17);

-протоколом затримання особи, відповідно до якого 20.07.2017 ОСОБА_1 у присутності понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України (а.к.п. 18-21);

-постановою про проведення освідування від 20.07.2017., відповідно до якої прокурор постановив провести освідування ОСОБА_1 (а.к.п. 26);

-протоколом проведення освідування, відповідно до якого під час освідування за допомогою марлевого тампона та води було зроблено змив з правої та лівої рук ОСОБА_1 Освідування проводилось за участі понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, від учасників слідчої дії заяв та зауважень не надходило (а.к.п. 27-28);

-протоколом огляду предмету відповідно до якого слідчим оглянуто вищевказані змиви (а.к.п. 30);

-постановою про визнання речових доказів - змивів з правої та лівої рук ОСОБА_1 (а.к.п. 31);

-протоколом обшуку, відповідно до якого 20.07.2017 проведено обшук за адресою АДРЕСА_1. Обшук проводився за участі понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, ОСОБА_1 та власника будинку ОСОБА_8 У ході обшуку виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 200 грн. № КЗ 9880129, медичний шприц з речовиною невідомого походження, металеву ложку з залишками речовини невідомого походження. На арк. 35 зазначено, що від учасників пропозицій та зауважень не надходило. Учасникам обшуку протокол зачитано вголос, вони з ним ознайомились та правильність даних засвідчили своїми підписами (а.к.п. 32-42);

-протоколом огляду предмету, до якого слідчим оглянуто медичний шприц (а.к.п. 43);

-постановою про визнання речових доказів - медичного шприца (а.к.п. 44);

-протоколом огляду предмету, до якого слідчим оглянута металева ложка (а.к.п. 45);

-постановою про визнання речових доказів - металевої ложки (а.к.п. 46);

-ухвалою Золотоніського міськрайонного суду від 21.07.2017р., відповідно до якої 20.07.2017 ОСОБА_1 збув психотропну речовину, після чого його було затримано в порядку ст. 208 КПК України та з метою врятування майна було здійснено проникнення до житла на підставі ст. 233 КПК України та вилучені речі, зазначені в протоколі обшуку, після чого слідчий звернувся з клопотанням про надання дозволу на проведення вищевказаного обшуку, яке цією ж ухвалою задоволено (а.к.п. 58);

-висновком експерта №2/1743 від 21.07.2017, відповідно до якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору з рожевим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) в наданій на експертизу речовині складає 0,345 грама (а.к.п. 62-68);

-висновком експерта №2/1744 від 21.07.2017, відповідно до якого в наданій на дослідження рідині жовтого кольору об'ємом 0,9 см3 в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу місткістю 2,0 мл виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін (а.к.п. 75-80);

-висновком експерта №2/1745 від 07.09.2017, відповідно до якого в змивах з металевої ложки виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін (а.к.п. 87-92);

-висновком експерта №2/1833 від 21.09.2017, відповідно до якого на купюрі номіналом 200 грн. за № КЗ9880129 - виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовто-зеленого кольору. На марлевих тампонах, якими проводили змиви з лівої та правої рук гр. ОСОБА_1 - виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовто-зеленого кольору. Спеціальні хімічні речовини, які мають люмінесценцію жовто-зеленого кольору, виявлені на купюрі та марлевих тампонах - мають спільну родову належність із спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка (а.к.п. 99-106);

-повідомленням апеляційного суду Черкаської області щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відеокнотролю особи ухвалою від 13.07.2017 року за № 2367т відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, терміном з 13.07.2017 по 10.09.2017 (а.к.п. 187);

-протоколом № 1173т/65-2017 від 20.07.2017 року за результатами проведення нсрд-контролю за вчиненням злочину, оперативної закупки у гр. ОСОБА_1 (а.к.п. 210-212);

-протоколом № 1512т/65-2017 від 26.09.2017 року про результати аудіо-відео контролю за особою (а.к.п. 213-214);

-дорученням № 1158т/65-2017 про проведення нсрд у порядку ст. 40 КПК України, яким доручено о/у СКП Золотоніського ВП забезпечити організацію супроводження проведення нсрд контролю за вчинення злочину у вигляді оперативної закупки у ОСОБА_1 (а.к.п. 215-216);

-дорученням № 1152т/65-2017 про проведення нсрд у порядку ст. 40 КПК України, яким доручено о/у СКП Золотоніського ВП забезпечити проведення нсрд - аудіо-, відео контроль за ОСОБА_1 (а.к.п. 217);

-клопотанням від 10.07.2017р. про надання дозволу на проведення нсрд до суду та прокурора (а.к.п. 218-221);

-постановою про проведення нсрд: контроль за вчинення злочину - оперативної закупки у ОСОБА_1 (а.к.п. 222-223);

-постановою про визнання речових доказів - флеш-карти з відеозаписом збуту гр. ОСОБА_1 психотропної речовини - амфетамін (а.к.п. 225);

-показаннями свідка ОСОБА_7, який показав, що його разом з ОСОБА_6 було запрошено понятими для проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1. У ОСОБА_1 в ході обшуку вилучили гроші, шприц. Без них у будинок ніхто не заходив. Для проведення обшуку чекали власника домоволодіння ОСОБА_8, лише після його приїзду зайшли в будинок, до цього працівники поліції разом із ОСОБА_1 були на веранді, з поля зору понятих працівники поліції не відлучались. Лише після приїзду власника будинку зайшли всередину та провели обшук, у ході якого вилучено 200 грн., які знаходилися на дерев'яному трюмо в одній із кімнат. Поблизу даного трюмо знаходився медичний шприц, скільки кубів він не пам'ятає. У даному шприці була невідома речовина. Також у вказаному дерев'яному трюмо було виявлено та вилучено металеву ложку із залишками невідомої речовини. В його присутності ОСОБА_1 пояснив, що вказані грошові кошти в сумі 200 грн. йому залишала його подруга, яка поїхала перед приїздом працівників поліції. За медичний шприц та металеву ложку останнній пояснив, що в них знаходиться наркотична речовина, яку він зберігав для власного вживання. Після чого вище вказане в його присутності було упаковане до спеціальних сейф - пакетів та опечатано. Фізичний та психологічний тиск до обвинуваченого не застосовували;

-показаннями свідка ОСОБА_6, який надав аналогічні покази;

-показаннями свідка ОСОБА_5, яка пояснила, що було залучена понятою під час видачі предметів ОСОБА_3, в ході слідчої дії. ОСОБА_3 в присутності понятих видала згорток з бумажної фольги, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина червоного кольору та грошові кошти, та пояснила, що вказану речовину вона придбала за 200 грн. за адресою АДРЕСА_1 у ОСОБА_1 Лампою світили. Витягла речі з карману;

-показаннями свідка ОСОБА_9 яка надала аналогічні покази;

-показаннями свідка ОСОБА_8, який пояснив що є власником домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1, 20.07.2017 приїхав для проведення обшуку, у його присутності обшук було проведено, зауважень не було, вилучено речі, зазначені в протоколі обшуку. Приїхавши, побачив працівників поліції біля домоволодіння;

-показаннями особи зі зміненими даними ОСОБА_3, яка пояснила, що купила у ОСОБА_1 психотропну речовину за 200 грн., добровільно без будь-якого тиску.

Допитом свідків та перевіркою матеріалів кримінального провадження судом встановлено, що докази незаконного збуту обвинуваченим ОСОБА_1 психотропної речовини, які були покладені органами досудового розслідування в основу його обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і на які посилається сторона обвинувачення, були одержані з порушенням як вимог кримінально-процесуального закону так і практики Європейського суду з прав людини, тому є недопустимими.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненні даного кримінального правопорушення не визнав повністю та в порядку ст. 63 Конституції України відмовився від дачі показань.

Допитана в судовому засіданні в режимі відеоконференції свідок зі зміненими даними ОСОБА_3 показала суду, що близько року тому вона за власним бажанням вирішила допомогти працівникам поліції, а саме прийняти участь в оперативній закупці психотропних речовин. Вона знайома з ОСОБА_10, який їй зателефонував і сказав купити у ОСОБА_1 наркотичні засоби, на що вона погодилась, оскільки коли її притягували за ст. 309 КК України, вона обіцяла допомагати. Для цього вона домовилась про зустріч з ОСОБА_1, з яким була знайома приблизно 2-2,5 роки. У той день у відділі поліції у присутності ОСОБА_10 та іншої особи вона отримала гроші купюрами: 200грн., 2 по 20грн і 10 грн. та спеціальні засоби. Після зустрічі вони з ОСОБА_1 поїхали в с. Нова Дмитрівка, до нього додому. Там він показав як живе та запропонував вжити, але вона відмовилась і сказала, що вдома це зробить. Отримала «фен», поклала 200 грн. на дзеркало і пішла. Її зустрічали працівники поліції та вони поїхали до відділу поліції, там в присутності ОСОБА_10 та свідків вона віддала 50 грн, так як їй для закупки давали 250 грн. і порошок, який взяла у ОСОБА_1 Раніше наркотичні засоби у ОСОБА_1 вона не придбавала, лише вживала їх з ним. ОСОБА_1 міг запропонувати тільки пригостити її, оскільки він знав, що в неї тяжко хворіла мати, яка померла. Їй було відомо, що ОСОБА_1 вживає наркотичні засоби, але вона напевно не знала, чи він їх продає. Наркотичний засіб ОСОБА_1 їй не передавав, він його відсипав, вона його забрала сама і пішла, коштів він не просив та не хотів їх брати, але вона залишила 200 грн. При цьому сказала, що в неї є гроші і вона купить, на що він махнув рукою. У відділі поліції, у кабінеті була присутня молода дівчина. Коли вона віддала пакет - його запакували та опечатали, а її відразу допитали. Чи ставила свій підпис на сейф-пакетах не пам'ятає.

Допитана в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_11 показала, що вона знайома з ОСОБА_1 2 роки і 4 місяці. Вони інколи разом вживали наркотичні засоби. Від ОСОБА_1 пропозицій продати наркотичний засіб вона ніколи не отримувала, він міг лише пригостити її. 20.04.2017р. вона «влетіла» по ст. 309 КК України та дуже просила, щоб їй «дали» штраф. Нею була укладена угода про визнання винуватості, там була умова допомагати у розкритті злочинів. Працівники поліції їй сказали, що вона повинна повідомити, коли буде зустрічатися з ОСОБА_1 Вона була залучена до оперативної закупки. Якби не було угоди, вона б не погодилась на це. Їй дали 200 грн. однією купюрою і 50 грн. купюрами 20, 20 і 10 грн., під час вручення коштів були присутні ОСОБА_10 та інші працівники поліції, також заходив Волинець В.В. Їй вручили кошти і спеціальні засоби. Із ОСОБА_1 вони зустрілися біля «Злагоди», з'їли морозиво і поїхали до нього вживати наркотичні засоби. Коли приїхали, він запропонував вжити, а вона сказала, що зробить це вдома, оскільки не мала наміру вживати, їй потрібно було закупитись. Речовина була рожевого кольору, вона не була пофасована, він відсипав її з пакету. ОСОБА_11 пропонувала ОСОБА_1 гроші, але він махнув рукою і відмовився, він ніколи не брав з неї гроші. При ній в той день він не вживав. ОСОБА_1 провів її за хвіртку та по вулиці і вона пішла далі. Потім вона прийшла до відділу поліції, зайшла в кабінет, де були працівники поліції і дівчина. ОСОБА_11 видала гроші та наркотичні засоби і пішла. Пакунок запакували у пакети.

Заслухавши покази свідка зі зміненими даними ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_11, суд приходить до висновку, що вказані свідки є однією особою.

На підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 13.07.2017р., копія якої в матеріалах провадження відсутня, мається лише повідомлення Апеляційного суду Черкаської області щодо її існування (а.к.п. 187) та доручень слідчого (а.к.п.215-217), 20.07.2017 в період часу з 11:20 год. до 12:15 год. була проведена негласна слідча (розшукова) дія, а саме аудіо,- відеоконтроль за ОСОБА_1, що підтверджується відповідним протоколом та флеш-картою пам'яті (а.к.п. 213).

З дослідженого в судовому засіданні аудіо-, відеозапису, який здійснювався під час проведення оперативної закупки вбачається, що ОСОБА_1 20.07.2017р. вчинив дії щодо передачі свідку зі зміненими даними ОСОБА_3 невідомої речі, оскільки із запису неможливо встановити, що саме було передано.

Відповідно до ч.1 ст.271 КПК України контрольована та оперативна закупка є однією з форм контролю за вчиненням злочину. Згідно ч.4 цієї ж статті про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол.

Зазначені докази беззаперечно підтверджують, що свідок зі зміненими даними ОСОБА_3 під час проведення оперативної закупки діяла під контролем правоохоронних органів.

Більш того, як убачається з незмінних та послідовних показань свідка ОСОБА_3 (ОСОБА_3), вона разом із ОСОБА_1 і раніше вживала психотропні речовини, якими він її пригощав. І саме з цією метою, в черговий раз, вона домовилася з ОСОБА_1 про зустріч, оскільки пропозицій продати наркотичний засіб від ОСОБА_1 вона ніколи не отримувала.

Однак, будучи залежною від працівників поліції особою, оскільки раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за злочин у сфері обігу наркотичних засобів та зобов'язувалася співпрацювати з правоохоронними органами, погодилася на участь в оперативній закупці.

Вказане не було спростовано доказами, наданими стороною обвинувачення.

По суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Таким чином суд вважає, що вказані вище слідчі дії щодо збуту ОСОБА_1 психотропних речовин особі зі зміненими даними ОСОБА_3 за грошові кошти в сумі 200 грн. 00 коп. під час проведення контрольованої та оперативної закупки психотропних речовин, а також затримання обвинуваченого ОСОБА_1, були проведені з порушенням КПК України та практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд зобов'язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов'язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства» (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб'єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Згідно рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії» № 53203/99 (пункти 47,49) коли трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їхнього втручання, то це виходить за рамки розуміння таємного агента і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в розгляді кримінальної справи може непоправно підірвати справедливість судового розгляду.

З викладеного вбачається, що в разі надходження від обвинуваченого заяви про вчинення провокації злочину, саме прокурор повинен довести відсутність такої провокації під час вчинення злочину.

У той же час прокурор не спростував тверджень сторони захисту про наявність у діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину, що відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеній у справах «Ваньян проти Росії», «Тейксейре де Кастро проти Португалії», підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду.

При цьому відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу .

Встановлено дуже високі стандарти доведення для сторони обвинувачення, щоб довести суду, що заяви позивача про провокацію з боку правоохоронних органів абсолютно безпідставні; в разі виникнення сумнівів національні суди повинні зробити висновки, що не мають точного підтвердження (пункт 70 рішення Європейського Суду у справі „Раманаускас проти Литви), але певною мірою свідчать про презумпцію провокації з боку правоохоронних органів при наявності достовірних свідчень заявника, звучать досить переконливо.

Як встановлено в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 307 КК України, тому знаходився в полі зору правоохоронних органів.

Стороною обвинувачення не надано суду ніяких відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об'єктивних підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_1, хоча зобов'язані були це зробити.

Детальний аналіз доказів, які зібрані по даній справі дає суду всі підстави вважати, що в даному випадку є факт активного підбурювання обвинуваченого ОСОБА_1 зі сторони працівників поліції до збуту психотропних речовин, оскільки будь-яких об'єктивних доказів того, що обвинувачений ОСОБА_1 систематично займається збутом наркотичних засобів у правоохоронних органів не було, а був лише рапорт ст. о/у СКП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 від 01.07.2017р., де вказано на наявність оперативної інформації про те, що ОСОБА_1 з метою власного збагачення здійснює збут наркотичних засобів іншим особам, а саме збуває «Амфетамін» за ціною 250 грн. за 1 грам (а.к.п. 8).

На думку суду, вказана в обвинуваченні ОСОБА_1 оперативна закупівля психотропних речовин, хоча і проведена приватною особою під прикриттям, але організована та контрольована правоохоронними органами, здійснювались за відсутності конкретних та об'єктивних підстав, чим порушено права та основоположні свободи людини, тому отримані в ході їх здійснення докази є недопустимими.

Фактично відсутність провокації прокурор обгрунтовує лише тим, що ОСОБА_1 був неодноразово судимим за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про те, що він є особою, до якої можна звернутися із пропозицією придбання наркотичного засобу чи психотропної речовини. Отже злочин і так міг відбутися без втручання співробітників Золотоніського ВП, які фактично вели пасивне розслідування протиправної діяльності, оскільки інформація про те, що ОСОБА_1 міг збувати психотропну речовину, надходила від осіб, яким він її збував, що на думку суду, по суті є припущенням.

До рапорту ст. о/у СКП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 від 01.07.2017р. в цій частині слід відноситись критично, оскільки він є працівником поліції, який безпосередньо приймав участь в проведенні оперативної закупки та є певною мірою зацікавленою особою.

Будь-які інші докази, надані прокурором, зокрема протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи та додані карти пам'яті з відповідними аудіо-, відеозаписами, не містять відомостей про те, що саме ОСОБА_1 був ініціатором продажу наркотичних засобів. Вказані матеріали лише містять відомості про факт передачі невідомої речі за участю обвинуваченого.

Прокурором не було надано суду роздруківки телефонних дзвінків ні обвинуваченого, ні свідка зі зміненими даними ОСОБА_3, а також не було надано аудіозапису телефонних розмов або розмов під час спілкування, які б підтверджували те, що має відбутися саме продаж психотропних речовин, та спростовували твердження сторони захисту про наявність провокації.

Враховуючи викладене, принцип презумпції невинуватості, суд вважає, що при визначенні обставин щодо ініціативи продажу психотропних речовин в основу неможливо покласти покази свідка зі зміненими даними ОСОБА_3, оскільки вони є не конкретними, не підтверджуються іншими доказами, тому прокурором в судовому засіданні не доведено ту обставину, що ініціатива продажу психотропних речовин виходила саме від ОСОБА_1

Покази свідка ОСОБА_11 про те, що від ОСОБА_1 пропозицій продати наркотичний засіб вона ніколи не отримувала, він міг лише пригостити її та 20.07.2017р. ОСОБА_11 пропонувала ОСОБА_1 гроші за речовину рожевого кольору, але він махнув рукою і відмовився, оскільки ніколи не брав з неї гроші, стороною обвинувачення не спростовані, тому в силу статті 62 Конституції України, статті 17 КПК тлумачаться на користь обвинуваченого.

Також слід зазначити, що для визначення питання, чи була у даному випадку провокація злочину, не має значення, чи дійсно ОСОБА_1 продавав психотропну речовину свідку зі зміненими даними ОСОБА_3, а важливо хто був ініціатором передачі психотропної речовини, важливо чи пасивно діяла свідок зі зміненими даними ОСОБА_3, чи не було в її діях спонукання до вчинення злочину, що в даному випадку суд вважає ключовим фактором.

Використання таємних агентів допускається за умови, що існують чіткі обмеження і гарантії, громадські інтереси не можуть виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки це тягне за собою ризик абсолютного позбавлення обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд (див. пункти 49, 54 рішення Європейського Суду у справі „Раманаускас проти Литви).

Важливим є те, що стороною захисту було заявлено про наявність провокації, а стороною обвинувачення не було наведено послідовних обґрунтувань про відсутність провокації, сторона обвинувачення лише обмежилась загальними фразами про її відсутність та посиланнями на інформацію про те, що ОСОБА_1 міг збувати психотропну речовину, яка надходила він невідомих осіб, яким він її ніби-то збував.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується.

Зважаючи на все вище зазначене, суд вважає, що прокурором в судовому засіданні не було доведено відсутність провокації вчинення злочину, тому, зважаючи на принцип «презумції провокації», всі зазначені вище докази, зібрані під час проведення оперативної закупки, слід визнати недопустимими.

Крім того, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 показала, що вона була запрошена працівниками поліції бути понятою при проведені допиту покупця наркотичних засобів. Це було до обіду приблизно о 12-20 год. 20.07.2017р. Вона зайшла до кабінету, там ще були присутні ОСОБА_10 та ОСОБА_9. З кишені ОСОБА_3 були витягнуті 200 грн. різними купюрами по 10 та 50 грн. і фольгу, в якій було 3 чи 4 кульки. При ній купюри просвічували, але вона не дивилась чи вони світились. Кульки і гроші були запаковані у сейф-пакет. Слідча дія тривала близько 30 хв. Вона підписувала документи про те, що вилучали, але не читала. Під час допиту покупець повідомила, що 3 кульки у фользі вона купила у ОСОБА_1 за 200 грн.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показала, що вона була запрошена працівниками поліції бути понятою. Вона потрапила до кабінету ОСОБА_10, там уже була ОСОБА_3, ще була понята ОСОБА_5 При працівниках поліції ОСОБА_3 витягла порошкоподібну речовину червоного кольору в прозорому пакеті, крім того у неї були кошти, з її слів - 200 грн. номіналом по 20 і 10 грн. Чи просвічували при ній кошти вона не пам'ятає, чи підписувала протокол також не пам'ятає, кошти особисто не рахувала. Порошкоподібну речовину помістили в целофановий пакетик і запакували. Під час допиту покупець повідомила, що речовину вона придбала у ОСОБА_1

Також суд вважає за необхідне зазначити, що огляд та помітка грошових купюр, а також огляд покупця та вручення йому грошових купюр проводиться безпосередньо перед початком проведення оперативної закупівлі.

Як вбачається з протоколів від 20.07.2017р:

- огляд грошових купюр був закінчений о 09 год. 20 хв. у кабінеті № 310 Золотоніського ВП слідчим Ковтуном Р.А. (а.к.п. 13);

- даних про помітку грошових купюр матеріали провадження не містять взагалі;

- час огляду покупця та вручення йому грошових купюр комісією в складі начальника відділу ОСОБА_13 та ст. о/у ОСОБА_10 та ОСОБА_16 - у протоколі огляду покупця та вручення грошей від 20.07.2017р. не вказаний (а.к.п. 11-12).

У той же час, згідно протоколу № 1173т/65-2017 за результатами проведення нсрд - контролю за вчиненням злочину, оперативної закупки у ОСОБА_1 від 20.07.2017 р. (а.к.п. 210-212) оперативна та контрольована закупка наркотичних засобів була проведена близько 12 год., тобто зі спливом значного проміжку часу. Окрім цього, огляд та помітка грошових купюр, а також огляд покупця та вручення йому грошових купюр проводилися без присутності понятих, як і сама оперативна закупка, що не може не викликати сумніви у законності та правильності проведення контрольованої та оперативної закупки.

Крім того, протокол огляду предмету від 20.07.2017р. - грошових коштів в сумі 250 грн., які було залучено до оперативної закупки (а.к.п. 13) та протокол огляду предмету від 20.07.2017р. - сейф-пакету № 2847479 зі згортком фольги з порошкоподібною речовиною (а.к.п. 16) - мають виправлення в частині часу початку та закінчення огляду.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав, що він разом зі своїм колегою були запрошені побути понятими при вилученні наркотичних засобів у обвинуваченого за місцем проживання. При них у приміщенні вилучали речі, що у нього знаходилися, змиви також бралися у їх присутності. Обшук був влітку всередині дня. Під час обшуку на вулиці з кишені обвинуваченого було вилучено кошти та ще деякі речі, змиви з рук були зроблені. В будинку були вилучені гроші, шпиц з речовиною та інші речі. З моменту вилучення і в будинку він був постійно присутнім, знайомився з протоколом і підписав його. До обвинуваченого і до нього працівники поліції ніяких заходів примусу не застосовували. Коли їх привезли на місце, то кілька працівників поліції і обвинувачений знаходилися в прибудові до будинку. Експерт брав змиви з рук і опечатував, при ньому їх не просвічували. Кожна вилучена купюра була запакована. Чи робилися з них змиви йому невідомо. Потім з'ясувалося, що ОСОБА_1 не власник будинку. Після того як приїхав власник, з ним усі зайшли до будинку і там проводили обшук. В їх присутності в будинок ніхто не заходив. Він не був присутнім при затриманні ОСОБА_1

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 дав аналогічні показання, також пояснив, що коли вони з іншим понятим прибули на місце, то ОСОБА_1 був у кайданках в коридорі хати, він просив працівників поліції дати йому можливість зателефонувати.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав, що в той день йому зателефонували і сказали, що в його будинку проводиться обшук. Коли він приїхав, то побачив, що ОСОБА_1 був уже в кайданках, як йому пояснили, працівники поліції уже заходили в будинок і вийшли та чекали його дозволу на проведення обшуку. Грошові кошти, шприц та ложка були знайдені на шафці В його присутності та присутності двох понятих з сільської ради, а також працівників поліції. ОСОБА_1 пояснював, що гроші залишила дівчина, яка пішла та яку він проводив. При ньому жодних слідчих дій з ОСОБА_1 не проводили.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показав, що 20.07.2017р. близько 15 год. йому зателефонувала знайома і повідомила, що в даний час проводиться затримання ОСОБА_1 і в нього виявили білий порошок. Коли він приїхав, то побачив, що на території будинковолодіння були вже ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Зайшовши в будинок, він побачив осіб, які виводили звідти ОСОБА_1 в кайданках. На його запитання, чи є постанова про обшук, - постанови не виявилося, тому він запропонував усім вийти. Вони вийшли за ворота. Один з працівників поліції здійснив обшук ОСОБА_1 без перчаток у близькому контакті. Потім приїхав експерт і підготував пакети на речові докази. При цьому ОСОБА_1 повідомив, що його затримали, коли він проводив свою знайому, однак його зловили і відвели в будинок. Заступник начальника сказав, що рішення суду немає і буде здійснено обшук домоволодіння і узаконення обшуку. Обшук домоволодіння було здійснено ще до того, як туди увійшли поняті. Коли він приїхав, то працівники поліції були вже в середині будинку - у залі, а поняті стояли на вулиці. Він зайшов на веранду, однак йому не було видно, що там робили працівники поліції. Коли він хотів зайти і подивитись - працівник поліції уже йшов йому назустріч. ОСОБА_1 відразу повідомив, що його затримали на вулиці, завели в будинок і не дали зателефонувати. При особистому огляді працівники поліції обшукали ОСОБА_1, при ньому зачитували протокол затримання, також в його присутності зробили змиви з рук у ОСОБА_1 і виявили особисті кошти.

При одночасному допиті свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_7:

-свідок ОСОБА_15 підтримав покази щодо того, що працівники поліції виходили з будинку. Коли він зайшов на подвір'я, поняті стояли біля паркану біля тротуару і під кутом зору вони не могли бачити, що робилося всередині будинку. Коли він прибув, інших працівників поліції на подвір'ї не було;

-свідок ОСОБА_7 пояснив, що декілька працівників поліції знаходилися не в будинку, а у веранді. В будинок ніхто не заходив і не виходив. Потім прийшов свідок ОСОБА_15, поки не було власника будинку, проводили обшук обвинуваченого. Вони з іншим понятим стояли на сходах до веранди.

При одночасному допиті свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_6:

-свідок ОСОБА_6 пояснив, що коли вони з іншим понятим прибули до домоволодіння, то в прибудові були троє поліцейських і ОСОБА_1 Вони не були в полі зору. Потім всі вийшли надвір, приїхав експерт і потім всі разом зайшли до будинку;

-свідок ОСОБА_15 частково підтримав покази свідка ОСОБА_6

Суд вважає, що затримання 20 липня 2017 року обвинуваченого ОСОБА_1 було проведено в порушення вимог ст. 223 КПК України, оскільки дана слідча дія була проведена у відсутності понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які були запрошені вже після затримання обвинуваченого ОСОБА_1. Тому протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20 липня 2017 року (а.к.п.18-21) та все вилучене під час затримання суд визнає недопустимими доказами, які не можуть бути використані при ухваленні вироку, так як отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод обвинуваченого ОСОБА_1, особливо з огляду на те, що під час перегляду аудіо-, відеозапису не було встановлено факту особистої передачі коштів та можливості у ОСОБА_1 взяти купюру не було, однак на змивах з його рук була виявлена хімічна речовина.

Інші докази, на які посилається сторона обвинувачення та які мають низку недоліків, є похідними від цих, і не можуть служити доказом винуватості обвинуваченого по справі. Зокрема, висновки судово-хімічних експертиз підтверджують лише факт того, що вилучена в ході розслідування речовина - є психотропною речовиною.

З урахуванням встановлених при судовому розгляді фактичних обставин справи, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, стороною обвинувачення не доведена, а обвинувачений ОСОБА_1 підлягає виправданню.

Речові докази: грошові кошти в сумі 250 грн., які знаходяться на зберіганні у відповідному банку - необхідно повернути власнику; згорток фольги з порошкоподібною речовиною; змиви з правої та лівої рук гр. ОСОБА_1; медичний шприц з психотропною речовиною амфетамін; металеву ложку із залишками психотропної речовини амфетамін, які знаходяться на зберіганні у Золотоніському відділі поліції ГУНП в Черкаській області - необхідно знищити; флеш карту з відеозаписом збуту ОСОБА_1 психотропної речовини амфетамін, що приєднано до матеріалів кримінального провадження - належить залишити при матеріалах справи.

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 2 974 грн. 40коп. необхідно компенсувати за рахунок держави.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_1 визнати невинуватим і виправдати у зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 - тримання під вартою - скасувати, звільнивши обвинуваченого з-під варти в залі суду.

Речові докази: грошові кошти в сумі 250 грн., які знаходяться на зберіганні у відповідному банку - повернути власнику; згорток фольги з порошкоподібною речовиною; змиви з правої та лівої рук гр. ОСОБА_1; медичний шприц з психотропною речовиною амфетамін; металеву ложку із залишками психотропної речовини амфетамін, які знаходяться на зберіганні у Золотоніському відділі поліції ГУНП в Черкаській області - знищити; флеш карту з відеозаписом збуту ОСОБА_1 психотропної речовини амфетамін, що приєднано до матеріалів кримінального провадження - залишити при матеріалах справи.

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 2 974 грн. 40коп. - компенсувати за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до апеляційного суду Черкаської області шляхом подачі апеляційної скарги через Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя М. Ю. Степченко