Ухвала суду № 76196000, 23.08.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-сс/785/1382/18

Номер справи місцевого суду: 522/5814/18, 1-кс/522/15142/18

Головуючий у першій інстанції Самойленко Д.О.

Доповідач Джулай О. Б.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя Джулай О.Б.

судді Толкаченко О.О., Кадегроб А.І.

секретар судового засідання Головченко Ю.Л.

за участю:

захисника Розенбойм Ю.О.

прокурора: Ковальчак В.В.

слідчого Ткешелешвілі Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Розенбойма Ю.О. на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 16.08.2018 року, про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_3, підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні №12017100000000076, внесеному до ЄРДР 07.12.2017 року,

встановив:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси Самойленка Д.О. від 16.08.2018 року, було задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СВ ГУНП в АР Крим та м. Севастополі Ткешелашвілі Г.О. і було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_3, підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні №12017100000000076, внесеному до ЄРДР 07.12.2017 року із визначенням застави у розмірі 815 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 1 500 415 гривень.

На вказану ухвалу захисник Розенбойм Ю.О. подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є необґрунтованою, такою, що постановлена з порушенням норм КПК України, підозра необґрунтована, ризики не доведені, розмір застави є необґрунтовано високим, у зв'язку з чим просить скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 16.08.2018 року і постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_3 запобіжний захід не пов'язаний із триманням під вартою, або заставу у мінімальному розмірі.

Заслухавши захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора і слідчого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як зазначено в клопотанні слідчого, на початку 2016 року у ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, та групи невстановлених досудовим розслідуванням осіб виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами необмеженої кількості потерпілих під приводом надання кваліфікованої платної парапсихологічної допомоги на відстані з використанням технологій ІР-телефонії, а саме передачу мовних даних по інтернет-протоколу закордонним абонентам, з метою отримання прямої постійної фінансової вигоди.

З метою введення в оману потерпілих, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та невстановлені в ході досудового розслідування особи використали відеоролики за участю відомого екстрасенса, переможця телевізійного проекту «9 Битви екстрасенсів» ОСОБА_9, без відома та згоди останньої, надавши для трансляції на вказаних телеканалах зазначені відеоролики, на яких розмістили телефони «гарячої лінії», а телефонні дзвінки на вказані номери від потерпілих надходили через додатки ІР-телефонії до учасників злочинної схеми, які представляючись самим екстрасенсом та її помічниками пропонували за грошову винагороду дистанційну парапсихологічну допомогу в лікуванні різноманітних захворювань, фактично не маючи наміру та можливості надати запропоновані послуги.

В разі відмови потерпілих від сплати грошових коштів ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, залякували потерпілих погрожуючи настанням негативних наслідків.

Відповідно до розробленого плану та розподілу ролей, ОСОБА_3 вела облік потерпілих на комп'ютерних електронних носіях, грошей, які переказували потерпілі, займалась розподілом отриманих від злочинної діяльності коштів між ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_5, а також групою невстановлених досудовим розслідуванням осіб з правом підвищення розміру частини розподілених грошових коштів в залежності від отриманого злочинного прибутку за кожен переказ від потерпілих, вела та контролювала бухгалтерію, оплату оренди офісу, оренди ефірного часу трансляції рекламних роликів за участю ОСОБА_9, оплату послуг мобільного зв'язку та мережі Інтернет, використаних в ході злочинної діяльності угруповання.

Згідно з оскарженою ухвалою, слідчий суддя дійшов до висновку про обґрунтованість зазначеного клопотання слідчого.

Між тим, апеляційний суд вважає, що оскаржена ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З огляду на зазначені вимоги закону, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржена ухвала не може бути визнана обґрунтованою.

Зокрема, з матеріалів провадження, а саме з журналу судового засідання вбачається, що слідчий суддя фактично не дослідив жодного доказу, а лише заслухав учасників судового розгляду, що свідчить про неповноту судового розгляду, яка відповідно до ст. 410 КПК України є підставою для скасування оскарженої ухвали.

Відповідно до положень ч.1 ст. 197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що слідчий суддя, застосовуючи запобіжний захід не обґрунтував висновку про необхідність його застосування на максимально можливий строк - два місяці.

Що стосується розміру застави, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно положень статті 182 КПК України розмір застави визначається у межах від одного до трьохсот розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, який на теперішній час складає 1841 грн.

Згідно з положеннями ч. 5 ст.12 КК України, особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Тобто злочин, передбачений ч.4 ст.190 КК України, відповідно до положень ч.5 ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином.

Відповідно до положень п.2) ч.5 ст.182 КПК України, застава, щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, визначається в розмірі від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Оскарженою ухвалою було визначено заставу у розмірі 815 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Разом з цим, слідчим суддею не зазначено в чому полягає винятковість обставин вчинення злочину, що дозволяє застосувати більший розмір застави, і чому необхідно визначити саме 815 прожиткових мінімумів.

Також варто зазначити, що до внесення змін до КПК України 06.12.2016 року, розмір застави визначався в розмірах мінімальної заробітної плати.

При цьому, діючий КПК України не визначає поняття прожиткового мінімуму для працездатних осіб, однак, п.16) ч.1 ст. 3 КПК України встановлює, що розмір мінімальної заробітної плати це грошова сума, що дорівнює місячному розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому приймається процесуальне рішення або здійснюється процесуальна дія.

Таким чином, в даному випадку, апеляційний суд вважає за потрібне, на користь підозрюваної, застосувати аналогію закону і керуватися вищевказаними правовими нормами, при визначенні розміру застави, застосовувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений станом на 1 січня 2018 року, який складає 1762 грн.

Викладені обставини свідчать про істотні порушення вимог КПК України, що відповідно до ст. 412 КПК є підставою для скасувати оскарженої ухвали.

Відповідно до положень п.2) ч.3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу.

Розглядаючи питання про застосування до підозрюваної запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційний суд виходить з таких обставин.

Відповідно до положень ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст. 190 КК України, підтверджується зібраними під час досудового розслідування доказами, а саме: протоколом допиту потерпілої ОСОБА_10, протоколом допиту свідка ОСОБА_11, протоколом огляду чеків грошових переказів, наданих потерпілою ОСОБА_10, протоколом допиту свідка ОСОБА_9, аналізами трафіків з'єднань абонентів рухомого зв'язку, аналізами інформації руху коштів по рахункам за картками «Приват банку», наданих ПАТ КБ «Приват банк», протоколом додаткового допиту потерпілої ОСОБА_10, протоколом огляду мобільного телефону наданого потерпілою ОСОБА_10, протоколом огляду інтернет-ресурсів, протоколом обшуку, від 14.08.2018 року, протоколом допиту свідка ОСОБА_12, протоколом допиту свідка ОСОБА_13, протоколами огляду, від 15.08.2018 року.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_3 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України.

Щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд приймає до уваги такі обставини.

На думку апеляційного суду, в клопотанні слідчого обґрунтовано зазначено, що ОСОБА_3 може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, вчинити інший злочин, знищити, сховати речові докази та документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілих, свідків іншого підозрюваного у кримінальному провадженні.

Відповідно до положень ст. 178 КПК України, апеляційний суд враховує вагомість наявних доказів, майновий стан і тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_3 у разі визнання її винуватою.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги тривалий і систематичний характер злочинної діяльності, що свідчить про існування ризику, передбаченого п.5) ч.1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя під час розгляду клопотання врахував положення ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. В кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість застосування до ОСОБА_3 менш суворого запобіжного заходу.

У судовому засіданні апеляційного суду сторона обвинувачення вказувала на те, що на даний час розмір шкоди, заподіяної злочином складає близько двох мільйонів гривень і на те, що у вказаному кримінальному провадженні продовжують надходити заяви від потерпілих.

За таких обставин, враховуючи надані суду докази причетності підозрюваної до інкримінованого злочину, апеляційний суд вважає можливим визначити строк тримання під вартою менший ніж 2 місяці.

Що стосується розміру застави, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.5 ст. 182 КПК України у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов'язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цьому кримінальному провадженні, для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваної, слід визначити заставу в розмірі, більшому ніж визначений законом.

Керуючись ст.ст. 176, 177, 182, 183, 194, 196, 370-372, 376, 404, 407, 409, 411, 419, 422 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Розенбойма Ю.О. частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 16.08.2018 року, про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_3, підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні №12017100000000076, внесеному до ЄРДР 07.12.2017 року, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого в ОВС СВ ГУНП в АР Крим та м. Севастополі Ткашелашвілі Г.О. про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_3, підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні №12017100000000076, внесеному до ЄРДР 07.12.2017 року, із визначенням застави в розмірі 815 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 1 500 415 (один мільйон п'ятсот тисяч чотириста п'ятнадцять) гривень, задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні №12017100000000076, внесеному до ЄРДР 07.12.2017 року, запобіжний захід - тримання під вартою в Державній установі «Одеська установа виконання покарань № 21» строком з 14.08.2018 року по 21.09.2018 року включно.

Визначити ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, заставу в розмірі 800 (восьмиста) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 1 409 600 (один мільйон чотириста дев'ять тисяч шістсот) грн. яка підлягає внесенню на рахунок апеляційного суду:

Код ЄДРПОУ 02892913

Р/р 37311091005572 МФО 820172

Банк отримувача: ДКСУ м. Київ

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 23.08.2018 року, провадження № 11-сс/785/1382/18, заставна сума 1 409 600 (один мільйон чотириста дев'ять тисяч шістсот) грн. за ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

судді: О.Б. Джулай, А.І. Кадегроб, О.О. Толкаченко.

Після внесення застави підозрювана ОСОБА_3 підлягає негайному звільненню з-під варти.

В разі внесення застави покласти на підозрювану ОСОБА_3, обов'язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

1) прибувати за викликом до слідчого, прокурора, суду (судді);

2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований або проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд, про зміну свого місця проживання, перебування та/або місця роботи;

Вказані обов'язки підлягають виконанню протягом двох місяців з моменту звільнення ОСОБА_3 з під варти, але в межах строку досудового розслідування.

Роз'яснити підозрюваній ОСОБА_3, якщо вона, будучи належним чином повідомлена, не з'явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на неї при застосуванні запобіжного заходу обов'язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

О.Б. Джулай А.І. Кадегроб О.О. Толкаченко

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.

Суддя апеляційного суду

Одеської області Джулай О.Б.