Постанова № 76190032, 29.08.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2018 рокуЛьвів№ 876/4985/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О.І.,

суддів - Курильця А.Р., Кушнерика М.П.,

з участю секретаря судового засідання - Федчук М.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Львівській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мінпрод Галичина" до Головного управління ДФС у Львівській області про скасування рішень про застосування фінансових санкцій, -

суддя в 1-й інстанції - Мартинюка В.Я.,

час ухвалення рішення - 01.03.2018 року, 13:07 год.,

місце ухвалення рішення - м. Львів,

дата складання повного тексту рішення - 02.03.2018 року,

в с т а н о в и в:

Позивач -ТОВ "Мінпрод Галичина" звернулося в суд з позовом до відповідача - Головного управління ДФС у Львівській області, в якому просив визнати противправними та скасувати рішення про застосування фінансових санкцій від 18 жовтня 2016 року №33/4000/38946378 та за №34/4000/38946378.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 року визнано протиправними та скасовано, прийняті Головним управлінням ДФС у Львівській області, рішення про застосування фінансових санкцій від 18 жовтня 2016 року за №33/4000/38946378 та за №34/4000/38946378

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що з доданих до матеріалів справи фотографій пляшок «Ліпша львівська настоянка «П'яна вишня» вбачається, що на цих пляшках відсутні марки акцизного податку, що є прямим порушенням ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та Податкового кодексу України. Додані представником відповідача докази (фіскальний чек та фотоматеріали) вказують на продаж згаданого алкогольного напою як продукту промисловості. Разом з тим, ці докази не були взяті судом до уваги. Крім того, апелянт звертає увагу на те, що відповідно до п.2 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року №854 роздрібна торгівля алкогольними напоями - діяльність з продажу алкогольних напоїв безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших закладах ресторанного господарства. Виходячи з вищезазначеного, п.2 Правил власники ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями мають право продавати напої кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання, а тому продаж закоркованих пляшок з напоєм «Ліпша львівська настоянка «П'яна вишня» не може вважатися роздрібно торгівлею алкогольними напоями. Такий продаж може відбуватися лише за наявності ліцензії на виробництво алкогольних напоїв з відповідним маркуванням пляшок акцизними марками. Таким чином, оскаржувані рішення про застосування фінансових санкцій прийнято правомірно. Просить скасувати рішення суду першої та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Позивач - ТОВ "Мінпрод Галичина" своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, такого до суду апеляційної інстанції не подав.

Представник відповідача (апелянта) - Шийович С.Я. у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача в судове засідання не прибув, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з його участю в іншому судовому засіданні, разом з тим, доказів на підтвердження цієї обставини не надав, тому суд відхиляє вказане клопотання та вважає можливим проведення розгляду справи в його відсутності за наявними у справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника відповідача (апелянта), перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 04 жовтня 2016 року Головним управлінням ДФС у Львівській області проведено фактичну перевірку ТОВ «Мінпрод Галичина» з питань додержання суб'єктом господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, якою встановлено зберігання позивачем алкогольних напоїв без марок акцизного податку та здійснення виробництва алкогольного напою без одержання відповідної ліцензії, що свідчить про порушення вимог абз.3 ч.4 ст.2, абз.3 ч.4 ст.11, абз.3, 15 ч.2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», п. 226.6 ст. 226 ПК України.

За результатами складено Акт № 13/242/4000/38946378 від 07 жовтня 2016 року .

18 жовтня 2016 року на підставі вказаного акта перевірки Головне управління ДФС у Львівській області прийняло рішення про застосування фінансових санкцій: № 33/4000/28946378, яким за порушення вимог абз.3 ч.4 ст.2, абз.3 ч.2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в сумі 85000,00 грн.; № 34/4000/2894637, яким за порушення вимог абз. З ч.4 ст. 11, абз. 15 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», п.226.6 ст.226 ПК України застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в сумі 17000,00 грн.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що податковим органом не доведено факт порушення позивачем вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тому оскаржувані рішення про застосування фінансових санкцій прийнято неправомірно.

Такий висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильним, законним та обґрунтованим, виходячи з наступного.

Ч.2 ст.19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Предметом заявленого позову є питання правомірності нарахування позивачу фінансових санкцій за порушення вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, шляхом винесення оскаржуваних рішень про застосування вказаних санкцій.

Даючи правову оцінку вказаним рішенням суб'єкта владних повноважень, суд враховує приписи ст.2 КАС України, відповідно до яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіркою, зокрема, встановлено зберігання позивачем алкогольних напоїв без марок акцизного податку та здійснення виробництва алкогольного напою без одержання відповідної ліцензії, що свідчить про порушення вимог абз.3 ч.4 ст.2, абз.3 ч.4 ст 11, абз.3, 15 ч.2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Даючи правову оцінку висновкам контролюючого органу щодо виробництва ТОВ «Мінпрод Галичина» алкогольного напою без одержання відповідної ліцензії, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з акту перевірки, вказаний висновок ґрунтується на твердження податкового органу про те, що діяльність щодо приготування реалізації лікеро-горілчаних виробів - коктейлів класифікується як виробництво алкогольних напоїв, тому здійснення такої діяльності без одержання відповідної ліцензії є порушенням вимог ст.2 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відповідно до ст.2 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»:

алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понадІ.5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206,2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

повний технологічний цикл виробництва - сукупність приміщень технологічного та іншого обладнання, відповідних технологічних процесів, що забезпечують переробку сировини в продукцію, готову для реалізації кінцевому споживачу, а також лабораторій, акредитованих органами виконавчої влади, уповноваженими відповідно до законодавства.

Згідно з ДСТУ 3297-95 «Лікеро-горілчана промисловість. Терміни та визначенняпонять», коктейль (лікеро-горілчаного виробництва) - це лікеро-горілчаний напій міцністю від 20 до 40% із масовою концентрацією екстрактивних речовин від 5 до 25 г/100 см, який розводять мінеральною водою або плодово-ягідними соками, або безалкогольними напоями, виготовлений змішуванням готових напоїв або купажуванням окремих напівфабрикатів та інгредієнтів.

Відповідно до Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями забороняється під час продажу алкогольних напоїв на розлив у закладах ресторанного господарства змішувати напої різних видів і марок, крім виготовлення коктейлів.

Основна відмінність приготування коктейлів від виробництва алкоголю - це відсутність повного технологічного циклу використання для приготування готових вироблених алкогольних напоїв вже ліцензованих виробників, а не первинної сировини, здійснення такого приготування в безпосередньо в ресторані.

Таким чином, чинне законодавство України розрізняє поняття «виробництво алкогольних напоїв» та «приготування коктейлів».

Крім того, чинне законодавство не містить визначення понять "виробництво" та "змішування".

Відповідно до абз.19 ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» незаконним виробництвом, в тому числі алкогольних напоїв вважається виробництво без наявності ліцензії на цей вид підприємницької діяльності.

Змішування різних напоїв і марок при виготовленні коктейлів дозволяється за наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Мінпрод Галичина» отримано ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями від 25 квітня 2016 року, яка діє до 29 квітня 2017 року.

Позивач на підтвердження здійснення ним продажу алкогольних напоїв, які входять до складу коктейлю "П'яна Вишня" на основі горілки виноградної "Гроно Галіції" надано технологічну карту на цей коктейль, видаткову накладну №1268 від 29 вересня 2016 року, товарно-транспортну накладну №1268 від 29 вересня 2016 року на транспортування згаданої горілки, сертифікати відповідності на складники коктейлю "П'яна Вишня" та висновки Державної санітарно-епідеміологічної служби, посвідчення про якість.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 року за клопотанням ТОВ «Мінпрод Галичина» призначено судову товарознавчу експертизу.

За результатами проведеного дослідження судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз складено висновок №3376 криміналістичної експертизи спиртовмісних сумішей за матеріалами цієї адміністративної справи, в якому вказано, що об'єкти дослідження - забарвлені суміші ("Ліпша львівська настоянка "П'яна вишня") могли бути виготовлені з використанням горілки виноградної "Гроно Галіції" ТМ "Фруктовиця" (ПрАТ "Галіція Дистелері"); вимоги до лікеро-горілчаних напоїв "настоянка" та "коктейль" не поширюються на досліджувані напої, оскільки забарвлені водно-спиртові суміші, які знаходяться в двох скляних пляшках ємністю 0,5 л з етикетками "Ліпша львівська настоянка "П'яна вишня" виготовлені з використанням етилового спирту з виноградної сировини, а вимоги ДСТУ 4257:2003 "Напої лікеро-горілчані Технічні умови" передбачають виготовлення напоїв лікеро-горілчаних на основі спирту етилового ректифікованого.

При цьому, вимоги ДСТУ 4257:2003 "Напої лікеро-горілчані. Технічні умови" не можуть застосовуватись до коктейлів у громадському харчуванні, оскільки розділ 4.2 цих умов не передбачає підакцизних складників у лікеро-горілчаному напої (в тому числі і в коктейлі).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Мінпрод Галичина» зверталося до ДФС України із листом щодо отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (№29 МТА/13/10 від 13 жовтня 2016 року).

Листом №24948/6/99-99-12-01-01-15 від 18 листопада 2016 року ДФС України розмежовано коктейлі двох видів - у громадському харчуванні - продукт власного виробництва відповідно до технологічної карти його виготовлення та коктейль промислового виробництва. Оскільки суб'єкт громадського харчування має лише ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і при цьому йому не забороняється виробництво та продаж коктейлів, то необхідно вести мову не про виробництво коктейлю як лікеро-горілчаної продукції в промисловому значенні цього слова, а про продаж алкогольних напоїв, які входять до складу коктейлю.

Таким чином, з системного аналізу вищенаведених правових норм можна дійти висновку, що суміш "Ліпша львівська настоянка "П'яна вишня" може вважатись коктейлем промислового виробництва, на яку поширюються вимоги ДСТУ 4257:2003, за умови дослідження процесу (способу) його виготовлення; чинне законодавство не передбачає вимог до коктейлю у громадському харчуванні, як продукту власного виробництва відповідно до технологічної карти його виготовлення, окрім як санітарно-епідеміологічних та вимог з метою захисту прав споживачів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що під проведення перевірки контролюючим органом не досліджувався процес (спосіб) виготовлення (виробництво чи змішування) вказаного напою.

При цьому, у висновку Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та дослідження ДФС №142008600-0330 від 10 листопада 2016 року, який наявний у матеріалах справи, зазначено про те, що визначити спосіб виготовлення (саморобний або промисловий) не видається можливим.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність податковим органом факту виробництва ТОВ «Мінпрод Галичина» алкогольного напою без одержання відповідної ліцензії.

Доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними та не спростовують відповідних висновків суду першої інстанції з вищенаведених мотивів.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність факту порушення позивачем вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, в частині зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до абз.3 ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Аналогічний приписи містяться у п.226.1 ст.226 ПК України.

Отже, марками акцизного податку позначаються, в тому числі, напої, які вироблені в Україні.

Разом з тим, враховуючи специфіку господарської діяльності позивача - в тому числі, реалізація алкогольних напоїв на розлив - без дослідження процесу (способу) виготовлення цих напоїв, не можна беззаперечно стверджувати, що вони повинні позначатись марками акцизного податку.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки контролюючим органом не було досліджено процесу (способу) виготовлення (виробництво чи змішування) алкогольного напою і це впливає на кваліфікацію дій позивача під час реалізації свого права на продаж алкогольних напоїв на розлив, відсутні правові підстави вважати доказаним склад правопорушення щодо зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що оскаржувані рішення про застосування фінансових санкцій прийняті неправомірно, а тому такі підлягають скасуванню.

При цьому колегія суддів відхиляє покликання апелянта на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доданим представником відповідача доказам (фіскальному чеку та фотоматеріалам), які вказують на продаж згаданого алкогольного напою як продукту промисловості, оскільки такі не вказують на наявність у діях позивача порушень, про які йдеться в акті перевірки, а тому не можуть вважатися належними доказами в розумінні ст.73 КАС України.

Таким чином, доводи апелянта є безпідставними та не спростовують відповідних висновків суду першої інстанції з вищенаведених мотивів.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. 242, 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Львівській області залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 березня 2018 року у справі №813/346/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий- суддя О.І. Мікула

Судді: А.Р. Курилець

М.П. Кушнерик

Повне судове рішення складено 03 вересня 2018 року.